REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL Barquisimeto, seis de junio de dos mil cinco 195º y 146º ASUNTO: KP02-U-2004-000084 SENTENCIA DEFINITIVA N° 008/2005. Recurrente: “HIDROJET, C.A.,” Apoderado de la Recurrente: abogada María Isabel Bermúdez Arends, titular de la cédula de identidad Nos. 12.703.703, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 90.493. Actos Recurridos: Resolución N° GTI-RCO-DJT-ARAJ-2004-000013, de fecha 27 de enero de 2004, emanada de la GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL. Administración Tributaria recurrida: GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL. Representación de la Administración Tributaria: abogado Melchor Ordaz, titular de la cédula de identidad No. 4.051.870, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 2.546. Tributo: Impuesto a los Activos Empresariales. I Se inicia la presente causa mediante Recurso Contencioso Tributario presentado el 16 de marzo de 2004, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D), dándosele entrada en fecha 22 de marzo de 2004 por ante este Tribunal Superior, interpuesto por la abogada MARÍA ISABEL BERMÚDEZ ARENDS, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 90.493, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil “HIDROJET, C.A.”, según consta documento poder autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto Estado Lara, inserto bajo el Nº 25, Tomo 38 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, en contra de la Resolución N° GTI-RCO-DJT-ARAJ-2004-000013, de fecha 27 de enero de 2004, emanada de la GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL, originada en virtud de la Resolución Nº SAT-GTI-RCO-600-470 y Planillas de Pago Nros. 031001217000090 y 031001217000090, ambas de fecha 3 de julio de 2003. En fecha 22 de marzo de 2004, este Tribunal libró las referidas notificaciones de ley, mediante oficios Nos. 112/2004, 113/2004, 114/2004, 115/2004, dirigidas al Procurador General de la República, Contralor General de la República, Fiscal General de la República y a la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de la Región Centro Occidental, solicitándole al último de los mencionados la remisión del expediente administrativo de la sociedad mercantil, “HIDROJET, C.A”. En fecha 7 de junio de 2004, el Alguacil de este Tribunal, agregó al expediente la notificación de Ley librada mediante oficio N° 112/2004, dirigida al Gerente Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de la Región Centro Occidental. El 2 de julio de 2004, se agregó al expediente la notificación de Ley librada mediante oficio N° 114/2004, dirigida al ciudadano Contralor General de la República. En fecha 7 de julio de 2004, fue consignada al expediente la notificación de Ley librada mediante oficio N° 115/2004, dirigida al Fiscal General de la República. En fecha 13 de septiembre de 2004, el Alguacil de este Tribunal, agregó al expediente la notificación de Ley librada mediante oficio N° 113/2004, dirigida al ciudadano Procurador General de la República. El 21 de septiembre de 2004, cumplidos los requerimientos de ley, este Tribunal dictó Sentencia Interlocutoria N° 039/2004, en el cual Admitió el presente recurso contencioso tributario, tramitándose de conformidad con el procedimiento contemplado en el Código Orgánico Tributario. El 14 de octubre de 2004, se venció el lapso de promoción de pruebas, haciendo uso de su derecho únicamente la parte recurrente, mediante escrito de pruebas consignado en fecha 13 de octubre de 2004, el cual fue agregado en autos, asimismo, se hizo saber que el lapso establecido en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario, comenzó a correr en la presente fecha. En fecha 25 de octubre de 2004, este Tribunal decidió sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas por la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en los artículos 269 y 270 del Código Orgánico Tributario. En fecha 26 de octubre de 2004, este Tribunal ordenó notificar mediante oficio al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL, a fines de informar a este Órgano Jurisdiccional sobre la Providencia Administrativa dirigida a la sociedad mercantil HIDROJET, C.A., librándose en esta misma fecha oficio Nº 505/2004, sin dar respuesta alguna el ente administrativo. El 6 de diciembre de 2004, este Tribunal dejó constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 Código Orgánico Tributario y se da inicio al término para la presentación de los respectivos informes de las partes, al décimo quinto (15°) día de Despacho siguiente a la presente fecha. En fecha 31 de enero de 2005, ambas partes consignaron sus respectivos escritos de informes, haciendo uso de su derecho, los cuales fueron agregados al expediente. El primero 1º de febrero de 2005, se inició el lapso para dictar el fallo en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. El 30 de mayo de 2005, presentó opinión del Ministerio Público, el abogado RAINER VERGARA RIERA, titular de la cédula de identidad Nº 9.626.194, inscrito en el IPSA Nº 43.830, actuando en su carácter de Fiscal Duodécimo (E) del Ministerio Público. II ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LA RECURRENTE La ciudadana MARIA ISABEL BERMÚDEZ ARENDS en su carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil HIDROJET, C.A., a lo fines de sustentar la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, expone: • Que su representada en fecha 5 de mayo de 2003, fue objeto de una actuación fiscal en las instalaciones de HIDROJET, C.A., donde se procedió a realizar una declaratoria de verificación según acta N° SAT-GTI-RCO-60-DF-0349-05 de la misma fecha, donde la Administración según su criterio constató que la contribuyente efectuó rebajas improcedentes con respecto a las declaraciones de Impuestos a los Activos Empresariales correspondientes al ejercicio del 01/01/2001 al 31/12/2001. • Que en fecha 27 de enero de 2004, la Administración Tributaria declara INADMISIBLE el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente, por cuanto el representante legal de la contribuyente no se hizo asistir de ningún abogado y por lo tanto no entró a conocer del fondo del recurso. • Que los derechos que le asisten a la contribuyente en cualquier proceso en sede administrativa, se encuentran consagrados en el artìculo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en todo caso el debido proceso per se debe entenderse presente en todas aquellas relaciones jurídico-administrativas, donde de alguna forma se vaya a producir una incidencia administrativa que afecte la esfera de derechos y garantías del justiciable. • Que en materia fiscal el derecho a la defensa es primordial y si la administración no cumple con el procedimiento debido o no permite el ejercicio alegatorio o probatorio, estará menoscabando gravemente dicha garantía. • Que cuando la administración omite la apertura del sumario, además de no brindar al administrado la oportunidad de presentar los descargos y las pruebas capaces de desvirtuar el fundamento de la actuación, cercenando el derecho a la defensa y al debido proceso; de ser así, el acto administrativo dictado, estaría viciado de nulidad absoluta de conformidad con el Artìculo 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por lo antes expuesto, el acto administrativo que se impugna mediante el presente recurso se encuentra incurso en el vicio de nulidad absoluta tal como lo establece la norma citada. • Que en todo procedimiento de Gestión Tributaria se debe dar audiencia al interesado antes de redactar la propuesta de resolución para que pueda alegar lo que convenga a sus derechos e intereses. • Que el principio en derecho administrativo indica que el exceso en el formalismo es la depravación de la norma como garantía, lo que le permite al contribuyente, que se pudiera admitir el escrito a pesar de los defectos que adolezca, ya que si se inadmitiese por defectos de forma, estaría impidiendo el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, por lo cual, todos esos principios deben ir en completa armonía con las normas constitucionales anteriormente dichas y la establecida en el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. • Que en el articulo 243 del capítulo II referente al Recurso Jerárquico del Código Orgánico Tributario, señala que el mismo debe interponerse con la asistencia o representación de un abogado o de cualquier profesional en el área tributaria y el 250 del mismo capítulo y código, limita sólo al abogado para ser el profesional que asista o represente al contribuyente en la interposición de dicho recurso, por lo tanto señala que existe una contradicción y vacío legal en ambas normas por ser contradictorias en un mismo capítulo y código, que violan una serie de principios constitucionales, como lo es el derecho a la defensa, solicitando a este Tribunal, que de conformidad al artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, desaplique las normas violatorias de todos los derechos constitucionales violados e identificados anteriormente, en consecuencia, declare la nulidad absoluta del acto aquí recurrido emitidos por la Administración Tributaria Nacional. • Que el vicio de falso supuesto se configura por falta de adecuación entre el supuesto legal y la realidad, por cuanto, a su representada le fue otorgada la Providencia Administrativa que le concede la Inscripción en el Registro de Beneficios Fiscales N° GTR-RCO-DR-ME- 400-0000000156, la cual hace constar que mi representada goza del beneficio de exoneración de Impuesto Sobre la Renta a pagar calculado sobre el enriquecimiento neto de fuente venezolana proveniente de su actividad comercial desde el 01/01/2001 hasta el 31/12/2008. • Que su representada goza del beneficio de exoneración total del Impuesto Sobre la Renta, y no podrá la Administración Tributaria gravarla con los Impuestos a los Activos Empresariales, ya que sería violatorio y no tendría sentido exonerar al contribuyente con el Impuesto Sobre la Renta para que invierta en bienes de capital y por otro lado gravarlo con un impuesto alternativo y subsidiario al mismo. • Que en el cuerpo del decreto en su artículo 3 ordinal octavo establece que “Estan (sic) exonerados del Impuesto: … Los Activos invertidos en su totalidad en la producción de la (sic) rentas exoneradas del impuesto sobre la renta…”, señala que como condiciones para el disfrute del beneficio además de las condiciones señaladas ut-supra, se deberán dar una serie de requisitos materiales y formales. Asimismo, se refiere a la formalidad que representa la presentación de la declaración jurada anual de enriquecimientos netos gravables y exonerados ante la oficina designada, dentro de los tres primeros meses de cerrado el ejercicio fiscal; conservar la documentación relativa a la inversión realizada, los beneficiarios deberán disponer de los funcionarios fiscales de cada región todos los documentos generados con motivo de la reinversión del 100% del impuesto exonerado en bienes de capital. REPRESENTACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA NACIONAL: En la oportunidad de los informes, el abogado MELCHOR ORDAZ, actuando en su carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, representante de la República, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos, Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), sostuvo lo siguiente: • Que si bien es cierto que a la contribuyente le asiste el debido proceso, no es menos cierto que en el presente caso no se dio cumplimiento a ciertas normas de carácter obligatorio, pues el Código Orgánico Tributario en su artículo 243 establece los requisitos para que el recurrente pueda interponer el Recurso Jerárquico y asimismo el Artículo 250 ejusdem contempla las causales de inadmisibilidad del Recurso antes mencionado, no existiendo en el presente caso violación alguna del debido proceso, en virtud de habérsele respetado el derecho a ser oído, a dirigir peticiones, a ser notificado, a disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, tal como se evidenció en la resolución objeto de impugnación, tan es así que este Tribunal de la República está conociendo del presente Recurso Contencioso Tributario interpuesto contra la mencionada resolución. • Que cuando la interacción de reglas legales resulte impeditiva del goce o ejercicios de los derechos y facultades garantizados por el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se verificará la infracción constitucional, presupuesto de procedencia de la acción de Amparo ejercida por la violación del debido proceso de modo que el accionante debió alegar y probar como y de que manera el error administrativo le impidió o amenazó impedirle el goce o ejercicio de derecho que señala presuntamente conculcado, expresando la actividad procesal a la que tenía derecho. • Que el procedimiento Sumario no se da necesariamente en todos aquellos casos en que la administración deba proceder a efectuar una determinación oficiosa de la obligación tributaria, o bien, a perseguir y sancionar las infracciones de las leyes tributarias, reglamentos y demás disposiciones generales existentes sobre la materia. Señala que en el caso sub-examine, la Administración Tributaria actuó de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Tributario, para verificar el cumplimiento de los deberes formales, en lo que respecta a la declaración a los Activos Empresariales correspondientes al ejercicio 01/01/2001 al 31/12/2001, constituyendo tales hechos un incumplimiento a lo establecido en el artículo 11 de la Ley de Impuestos a los Activos Empresariales, en concordancia con lo previsto en el numeral 8 del Artículo 99 del Código Orgánico Tributario, por lo que se procedió a ajustar y sancionar de conformidad con lo establecido en el Artículo 175 del vigente Código Orgánico Tributario. • Que el presente caso no se ajusta a los presupuestos legales previstos en el artículo 192 del Código Orgánico Tributario, en virtud de que la Administración Tributaria no tenía porque actuar de acuerdo con el procedimiento de fiscalización y determinación previsto en el artículo 177 y siguientes ejusdem, pues no se está en presencia de un procedimiento de determinación de oficio, sea éste sobre base cierta o sobre base presuntiva, supuesto en el que sí se levanta un Acta Fiscal y se abre el procedimiento sumario, conforme a la previsiones contempladas en el artículo 192 ejusdem, con lo que concluye diciendo que resulta claro que para la verificación de deberes formales, como el que dio origen a la Resolución Impugnada, no se requería la apertura de tal procedimiento. En este sentido, expresa que al no existir un sumario administrativo, resulta impertinente e inoficioso hablar de violación del debido proceso en el caso supra señalado. • Que en el procedimiento de verificación implementado por la Administración Tributaria para verificar el cumplimiento de los deberes formales se dejó constancia que la contribuyente efectuó rebajas improcedentes por la cantidad de Bs 7.979.239,00, por concepto de excedentes de impuesto de ejercicios anteriores (exoneración), en la declaración de impuestos a los activos empresariales, representada por la planilla Nro 0002370, correspondiente al ejercicio 01/01/2001 al 31/12/2001, todo lo cual constituye un incumplimiento a lo establecido en el artículo 11 de la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales, en concordancia con el numeral 8 del artículo 99 de Código Orgánico Tributario procediéndose a ajustar y sancionar de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del vigente código. • Que las rebajas que realizó la contribuyente por concepto de Impuestos a los Activos Empresariales son improcedentes; por cuanto la Providencia Administrativa que otorga la inscripción en el registro de beneficios fiscales Nro. GRTI-RCO-DR-ME-400-000000156 de fecha 06/07/2001, establece que gozara del beneficio de exoneración de Impuesto Sobre la Renta a pagar calculado sobre el Enriquecimiento Neto proveniente de la Actividad Comercial, no incluyendo la exoneración del pago del Impuesto a los Activos Empresariales, por ser independiente y autónomo, cuyo hecho imponible es diferente al del Impuesto Sobre la Renta, lo que no significa que la exoneración de Impuesto Sobre la Renta, implique de manera alguna que la contribuyente este exenta del Impuesto a los Activos Empresariales, todo ello de conformidad con lo establecido en el Artículo 11 de la Ley de Impuestos a los Activos Empresariales. • Que en el presente caso la representación Fiscal considera que la Administración cumplió con lo establecido en los artículos 18 ordinal 5to y el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin omitir algún hecho o disposición legal; asimismo, de la lectura del escrito recursorio puede evidenciarse que la contribuyente entendió las razones de hecho y de derecho que motivan a la Administración Tributaria al emitir ese acto administrativo, conociendo su origen y contenido. Asimismo, manifiesta que la resolución impugnada goza de toda legitimidad por cuanto en la misma se señalan en forma clara y concisa cuales fueron los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron a la Administración Tributaria a declarar inadmisible el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente, pues la norma tributaria exige un mínimo requisito el cual debió haber sido cumplido por la recurrente para poder hacer valer sus derechos en vía administrativa, es decir que existe una adecuación entre los hechos acaecidos y la norma tributaria aplicable, toda vez que, si el contribuyente hubiese dado cumplimiento a los requisitos establecidos en los artículos 243 y 250 del Código Orgánico Tributario para la interposición del Recurso Jerárquico, no hubiese sido declarado inadmisible y la Administración hubiese entrado a conocer el fondo del asunto. • Que resulta improcedente el argumento referido vicio de inmotivación, por cuanto es excluyente con el vicio de falso supuesto alegado anteriormente, ya que ambos vicios se desvirtúan entre si. Es incongruente argüir que el acto pueda estar inmotivado cuando se alegó vicio en su causa. OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Expresa el representante del Ministerio Público, mediante escrito, presentado en fecha 30 de mayo de 2005, lo que a continuación se transcribe: “...Al respecto, se observa que, efectivamente el artículo 243 del Código Orgánico Tributario dispone que, el recurso jerárquico debe ser interpuesto “…con la asistencia o representación de abogado o de cualquier otro profesional afín en el área tributaria…”. Seguidamente, el artículo 250 eiusdem. en su numeral 4° establece la inadmisibilidad del recurso por “Falta la asistencia o representación de abogado.” En los anteriores preceptos legales, de obligatorio acatamiento, nos resulta evidente la intención del legislador de exigir que el recurso jerárquico fuese interpuesto con asistencia profesional, entendiéndose que con ello se procura precisión técnica, claridad, y sencillez en el ejercicio del derecho a la defensa ante la instancia administrativa, favoreciéndose la fluidez del procedimiento que pudiera resultar entorpecido por la impericia o desconocimiento del derecho del interesado. Ahora bien, sobre la supuesta contradicción o vacío que habría entre los dos preceptos del artículo 243 y 250 del Código Orgánico Tributario, ésta representación fiscal desestima tal argumento, pues entre ellos no existe contrasentido, ambos coinciden en la obligatoriedad de la asistencia. El presente caso, está referido a que el ciudadano CLAUDIO GELLY, titular de la cédula de identidad N° 81.501.140, al intentar en fecha 08/09/03 el recurso jerárquico, lo hizo personalmente en su carácter de representante legal de la empresa sin estar asistido ni por uno ni por otro, incumpliendo de forma indubitable una condición legal de admisibilidad del recurso dispuesta expresamente en la ley que no se estima como una mera formalidad...Ahora bien, mutatis mutandi, siendo que en el presente caso, lo que impidió que el asunto fuese resuelto por el órgano ante el cual fue sometido en consideración, fue el hecho del incumplimiento por parte del recurrente de una condición legal para la admisibilidad del recurso, ésta representación fiscal, concluye que, la frustración del ejercicio del recurso por el cual el interesado pretendía ejercer su defensa, fue consecuencia de su propia impericia o ignorancia de los requisitos y condiciones que la propia ley le imponía… debiendo soportar el interesado las consecuencias de no haberse hecho asistir en la oportunidad en que correspondía hacer valer sus defensas. Por lo indicado, se estima que debe ser desechado el argumento de la violación del derecho a la defensa por la inadmisibilidad del recurso jerárquico… Por su parte, la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, apreciada supletoriamente, en su Titulo IV “De la revisión de los Actos en vía Administrativa”, Capítulo II “De los Recursos Administrativos”, Sección Primera “Disposiciones Generales”, dispone en el artículo 86 que: “Todo recurso administrativo deberá intentarse por escrito y en él se observaran los extremos exigidos por el artículo 49”. En lo anterior, se observa la expresa referencia a la aplicación de otro artículo de otro Título, concretamente, del Titulo III “Del Procedimiento Administrativo” Capítulo I “Del Procedimiento Ordinario”. Seguidamente, el citado artículo 86 dispone escuetamente que “El recurso que no llenare los requisitos exigidos, no será admitido…” En consecuencia, por las razones antes expuestas, se estima que la Resolución N° GTI-RCO-DJT-ARAJ-2004-000013, del veintisiete (27) de enero de 2004, que negó la admisión del recurso jerárquico de conformidad con el artículo 250 numeral 4° del Código Orgánico Tributario, ha sido dictada con suficiente fundamento legal, por lo que ésta representación fiscal pronuncia opinión contraria al presente recurso contencioso tributario por el que se impugna. Ahora bien, no escapa de la atención de ésta representación fiscal, el alegato que refiere al falso supuesto, según el cual a su “…representada le fue otorgada la Providencia Administrativa que le concede la Inscripción en el Registro de Beneficios Fiscales Nro. GTI-RCO-DR-ME-400-0000000156, de fecha 06 de julio del 2001, por medio de la cual consta que mi representada goza del beneficio de exoneración de Impuesto Sobre la Renta a pagar calculado sobre el enriquecimiento neto de fuente venezolano proveniente de su actividad hasta el 31/12/2008.” (sic). Según la arriba trascrita Providencia Administrativa, lo que decidido fue “…inscribir en el Registro de Beneficios Fiscales bajo el N° PIN01-000001574-0, a la Contribuyente: HIDROJET, C.A,…”; y agrega, “…en este sentido la contribuyente antes mencionada gozará del beneficio de exoneración de Impuesto sobre la Renta a pagar calculado sobre el Enriquecimiento Neto proveniente de la Actividad: COMERCIAL, para los Ejercicios Fiscales: (…)”. No obstante, se observa que la anterior actuación se produce con fundamento en lo dispuesto en el Decreto N° 963 del 27/08/00, emanado de la Presidencia de la República, publicado en G. O. N° 37.034, conforme al cual se otorga la exoneración a las pequeñas y medianas industrias (Pymes) del Parque Industrial de la Zona Industrial de Barquisimeto (COMDIBAR II) en el Estado Lara;…De la norma… entiende ésta representación fiscal que, el disfrute del beneficio de exoneración alegado no opera por el solo hecho de estar inscrito en el registro de beneficiarios, sino que la efectividad del beneficio está supeditada a la verificación del cumplimiento de los deberes contemplados en los dos numerales del citado artículo 5°, lo cual, debió ser expresamente alegado y acreditado por el interesado, sin lo cual se encuentra impedida ésta representación fiscal de pronunciarse sobre la real ocurrencia y satisfacción de los extremos de ley exigidos para ser beneficiario de la referida exoneración, la que habría generado consecuencialmente la exención del impuesto de los activos empresariales sobre “Los activos invertidos en su totalidad en la producción de rentas exoneradas del impuesto sobre la renta” según está contemplado en el artículo 3° numeral 8° de la Ley de Impuesto sobre Activos Empresariales…De modo que, de haberse constatado suficientemente la satisfacción de las condiciones legales para la exoneración según el Decreto Nº 963 del 27/08/00 a favor del recurrente, ésta representación fiscal habría podido considerar la nulidad absoluta del acto según el artículo 19 numeral 3º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues su contenido habría sido de ilegal ejecución al desconocer beneficios fiscales otorgados por ley; incluso, pudiendo esto haber sido advertido de oficio por ésta representación fiscal…”(sic). MOTIVACIONES PARA DECIDIR En virtud de los alegatos formulados por la recurrente y la representación fiscal, así como del contenido de autos, este Tribunal Superior procede a hacer las consideraciones siguientes: Solicita la recurrente la desaplicación de los artículos 243 y 250 del Código Orgánico Tributario, por existir contradicción entre ambas normas y un vacío legal que vulnera el derecho a la defensa. Las prenombradas normas establecen lo siguiente: Artículo 243. El recurso jerárquico deberá interponerse mediante escrito razonado en el cual se expresarán las razones de hecho y de derecho en que se funda, con asistencia o representación de abogado o de cualquier otro profesional afín al área tributaria. Asimismo deberá acompañarse el documento donde aparezca el acto recurrido o, en su defecto, el acto recurrido, deberá identificarse suficientemente en el texto de dicho escrito. De igual modo el contribuyente o responsable podrá anunciar, aportar o promover las pruebas que serán evacuadas en el lapso probatorio. El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que del escrito se deduzca su verdadero carácter. Artículo 250. Son causales de inadmisibilidad del recurso: 1. La falta de cualidad o interés del recurrente. 2. La caducidad del plazo para ejercer el recurso. 3. Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para recurrir o por no tener la representación que se atribuye o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente. 4. Falta de asistencia o representación de abogado. 5. La resolución que declare la inadmisibilidad del recurso jerárquico será motivada y contra la misma podrá ejercerse el recurso contencioso tributario previsto en este Código. (Subrayado de este Tribunal) Corresponde a este Tribunal, analizar si las normas in comento resultan violatorias de alguna disposición constitucional, para aplicar lo pautado en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, cuyo artículo prevé: “Artículo 20: Cuando la Ley Vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicarán esta con preferencia.” En virtud de la norma transcrita se desprende, la posibilidad que tiene todo Juez de desaplicar una norma jurídica cuando esta sea incompatible con el texto constitucional, quedando sin efecto legal en el caso sometido a la consideración del Juez, tutelando de este modo la norma constitucional vulnerada. La recurrente solicita la desaplicación de los artículos 243 y 250 del Código Orgánico Tributario, por considerar que violan el derecho a la defensa, en este sentido, este Tribunal observa que las normas anteriores contienen como requisito para la interposición del recurso jerárquico la asistencia o representación de abogado o profesional del área tributaria, sin embargo, la contribuyente en la vía administrativa no se hizo asistir o representar de abogado ni de cualquier otro profesional afín en la materia tributaria, por lo que extraña el alegato de la misma, dirigido a sustentar la violación del derecho a la defensa, cuando es la propia contribuyente como parte interesada la que decide ejercer el recurso jerárquico en desacato a lo establecido en los artículos 243 y 250 del Código Orgánico Tributario. Ahora bien, este sentenciador pudiera considerar la procedencia de la desaplicación de la norma jurídica cuando efectivamente la contribuyente haciendo uso de su derecho de hacerse asistir o representar de un profesional de la materia tributaria, la administración tributaria hubiere dictado la inadmisibilidad del recurso administrativo, por no encontrarse asistido o representado por un abogado o viceversa, que haciendo uso de su derecho se presente con un abogado y se declare la inadmisión por no tratarse de un profesional afín en la materia tributaria, pues esto implica la violación del derecho a la defensa, no obstante, la recurrente acudió a la sede administrativa sin la debida asistencia o representación, asimismo, se desprende que éste no es el caso, pues así lo ha considerado la propia administración tributaria, mediante la resolución Nº GTI-RCO-DJT-ARAJ-2004-000013, de fecha 27 de enero de 2004, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria de la Región Centro Occidental, notificada el 10 de febrero de 2004, en la cual, dejó claro la interpretación del ente administrativo respecto de los artículos 243 y 250 del Código Orgánico Tributario, en consecuencia, el administrado que se considere afectado ante cualquier acto administrativo de efectos particulares, podrá ejercer el respectivo recurso jerárquico con la asistencia o representación de abogado o cualquier profesional afín con la materia tributaria, en razón de lo expuesto resulta forzoso desestimar la desaplicación de los artículos 243 y 250 del Código Orgánico Tributario, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto tales disposiciones jurídicas no menoscaban ni limitan el derecho a la defensa del administrado. Así se declara. En cuanto al alegato de la recurrente, correspondiente al principio del informalismo, para refutar la decisión del ente administrativo por la inadmisión del Recurso Jerárquico, al respecto el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. (Subrayado de este Tribunal). El Principio del informalismo, implica la posibilidad del administrado de excusarse en relación con las exigencias formales de carácter no esenciales del procedimiento, en caso de incumplimiento, ahora bien, aduce el recurrente este principio para excusarse del cumplimiento de lo previsto en los artículos 243 y 250 del Código Orgánico Tributario. El principio de informalidad no puede servir de escudo para incumplir los requisitos sacramentales que establece la ley para llevar a cabo sus actuaciones. Esta informalidad a favor de los administrados únicamente justifica el incumplimiento de ciertas formalidades, cuando no tengan carácter obligatorio, con el fin de darle celeridad, claridad y simplificación al procedimiento bien en sede administrativa o judicial. Así, en el presente asunto, no debe interpretarse que el interesado se encuentra libre de dar cumplimiento a lo exigido en la norma, pues la asistencia o representación de abogado o de un profesional afín en la materia tributaria, constituyen una garantía necesaria para la correcta protección de los derechos e intereses de los particulares, brindándole precisión técnica y claridad al procedimiento, lo cual, se convierte en una previsión de carácter obligatoria vista la naturaleza favorable para quienes se sientan afectados por las decisiones de la administración pública, pues si bien en materia de tutela judicial efectiva es primordial el principio de la informalidad no por ello se puede desconocer la estructura propia de un procedimiento administrativo y menos aun las prerrogativas constitucionales, en consecuencia, quien decide desecha la argumentación de la recurrente, dirigida a refutar la inadmisión del recurso jerárquico, toda vez que, no demostró haber actuado con la asistencia o representación debida, quedando confirmado el acto administrativo impugnado por esta vía. Así se decide. Aun cuando lo anterior resulta suficiente para no pronunciarse sobre los demás alegatos de la recurrente, se procede al análisis sobre el resto de los aspectos de fondo del presente asunto, a los fines de verificar la existencia de algún vicio que acarree la nulidad absoluta del acto administrativo de contenido tributario, en tal sentido, este Tribunal observa: En cuanto a la violación del derecho al debido proceso, por no haberse aperturado el sumario administrativo, cursa en el expediente copia de: La Resolución N° GTI-RCO-DJT-ARAJ-2004-000013, de fecha 27 de enero de 2004, emanada de la GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) y la Resolución Nº SAT-GTI-RCO-600-470 de fecha 19 de junio de 2003, emanada del Jefe de la División de Fiscalización de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Ahora bien, de las descritas resoluciones se evidencia que la Administración Tributaria Nacional, actuó en función de lo establecido en los artículos 172, 173, 174, 175 y 176 del Código Orgánico Tributario, referido al Procedimiento de Verificación, cuyas normas establecen lo siguiente: “Artículo 172. La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar. Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar. Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción, podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica. Artículo 173. En los casos en que se verifique el incumplimiento de deberes formales o de deberes de los agentes de retención y percepción, la Administración Tributaria impondrá la sanción respectiva mediante Resolución que se notificará al contribuyente o responsable conforme a las disposiciones de este Código. Artículo 174. Las verificaciones a las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, se efectuarán con fundamento exclusivo en los datos en ellas contenidos y en los documentos que se hubieren acompañado a la misma y sin perjuicio que la Administración Tributaria pueda utilizar sistemas de información automatizada para constatar la veracidad de las informaciones y documentos suministrados por los contribuyentes. Artículo 175. En los casos en que la Administración Tributaria, al momento de las verificaciones practicadas a las declaraciones, constate diferencias en los tributos autoliquidados o en las cantidades pagadas a cuenta de tributo, realizará los ajustes respectivos mediante Resolución que se notificará conforme a las normas previstas en este Código. En dicha Resolución se calculará y ordenará la liquidación de los tributos resultantes de los ajustes, o las diferencias de las cantidades pagadas a cuenta de tributos, con sus intereses moratorios y se impondrá sanción equivalente al diez por ciento (10%) del tributo o cantidad a cuenta de tributos omitidos y las sanciones que correspondan por la comisión de ilícitos formales. Parágrafo Único: Las cantidades liquidadas por concepto de intereses moratorios se calcularán sin perjuicio de las diferencias que resulten al efectuarse el pago del tributo o cantidad a cuenta de tributos omitidos. Artículo 176. Las resoluciones que se dicten conforme al procedimiento previsto en esta Sección, no limitan ni condicionan el ejercicio de las facultades de fiscalización y determinación atribuidas a la Administración Tributaria.” (Subrayado de este Tribunal). El procedimiento de verificación constituye un mecanismo o una forma de actuar de la Administración Tributaria, que al igual que la fiscalización persigue establecer la existencia de la obligación tributaria, pero mediante la revisión o verificación de la declaración del sujeto pasivo, pudiendo verificar a través de este procedimiento el cumplimiento de los deberes formales contemplados en el Código Orgánico Tributario y demás disposiciones de carácter tributario, revisar en cumplimiento de lo deberes concernientes a los agentes de retención y percepción, así como establecer las sanciones a que haya lugar. En virtud de lo anterior, resulta evidente que la contribuyente yerra al argumentar la violación al derecho del debido proceso, por no aperturarse el sumario administrativo, de conformidad con lo pautado en el artículo 188 del Código Orgánico Tributario, pues esta situación se origina cuando la Administración Tributaria realiza el procedimiento de fiscalización, sin embargo, en el asunto sujeto a consideración la Administración Tributaria Nacional actuó de acuerdo al Procedimiento de Verificación, regulado en los artículos 172, 173, 174, 175 y 176 del Código Orgánico Tributario, en cuya situación no se apertura el sumario administrativo, en conclusión, este Tribunal Superior estima improcedente lo alegado por la recurrente. Así se decide. En atención al vicio del falso supuesto, por considerar que su representada gozaba de la exoneración total del impuesto sobre la renta, según la Providencia Administrativa Nº GTI-RCO-DR-ME-400 0000000156 de fecha 6 de julio de 2001, señala que mal podría la Administración Tributaria gravarla con el Impuesto a los Activos Empresariales, por cuanto el artículo 1 de la Ley de Impuesto Sobre Activos Empresariales, establece como sujeto pasivo de la obligación Tributaria a la persona natural o jurídica comerciante sujeta al Impuesto sobre la Renta, por lo tanto no puede considerársele como un sujeto pasivo del Impuesto de los Activos Empresariales a una persona que goza de la exoneración del Impuesto sobre la Renta. En referencia a lo expuesto por la recurrente, la representación fiscal señala que las rebajas realizadas por la contribuyente por concepto de Impuesto a los Activos Empresariales son improcedentes, por interpretar que la providencia administrativa que otorga la inscripción en el registro de beneficios fiscales Nº GTI-RCO-DR-ME-400 0000000156, establece que la contribuyente gozará del beneficio de exoneración de Impuesto Sobre la Renta a pagar calculado sobre el Enriquecimiento Neto proveniente de la actividad comercial, no incluyendo la exoneración del pago del impuesto a los activos empresariales, pues éste es un impuesto independiente y autónomo, cuyo hecho imponible es diferente al Impuesto sobre la Renta, concluyendo que la exoneración del Impuesto Sobre la Renta no implica que la contribuyente esté exenta del Impuesto a los Activos Empresariales. El artículo 1 de la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales, establece como hecho imponible y sujeto pasivo del referido impuesto, a toda persona jurídica o natural comerciante, obligadas al Impuesto sobre la Renta que posea activos tangibles o intangibles, situados en el país o reputados como tales, que durante el ejercicio anual tributario correspondiente a dicho impuesto, y que estén incorporados a la producción de enriquecimientos provenientes de actividades comerciales, industriales o de explotación de minas e hidrocarburos y actividades conexas. El Impuesto a los Activos Empresariales, fue un tributo creado con la finalidad de reducir la elusión y la evasión del Impuesto sobre la Renta, cuya relación entre ambos impuestos resultaba estrecha, puesto que si bien se trataba de hechos imponibles diferentes, el Impuesto sobre la Renta se acreditaba como rebaja del Impuesto a los Activos Empresariales, en tal razón, de este último sólo se debía pagar el excedente del monto total del Impuesto Sobre la Renta determinado en el ejercicio anual gravable, por lo que si existía conexión entre ambos impuestos. Señala la Representación de la Administración Tributaria que: “… la Providencia Administrativa que otorga la inscripción en el registro de beneficios fiscales Nº GTI-RCO-DR-ME-400-0000000156 de fecha 06/07/2001, establece que la contribuyente gozará del beneficio de exoneración de Impuesto Sobre la Renta a pagar calculado sobre el Enriquecimiento Neto proveniente de la Actividad Comercial, no incluyendo la exoneración del … pago del Impuesto a los Activos Empresariales, pues éste es un Impuesto independiente y autónomo, cuyo hecho imponible es diferente al del Impuesto sobre la Renta…” En el presente asunto cursa fotocopia de la Providencia Administrativa Nº GTI-RCO-DR-ME-400-0000000156 de fecha 6 de julio de 2001, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, cursante al folio treinta y dos (32), mediante la cual, la Administración Tributaria procediendo de conformidad con lo establecido en el artículo 117 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, artículo 4 del Decreto Nº 963 de fecha 27 de agosto de 2000, publicado en Gaceta Oficial Nº 37.034 de fecha 12 de septiembre de 2000 y la Resolución 717 de fecha 21 de febrero de 2001, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.146 de fecha 22 de febrero de 2001, decidió una vez analizados los recaudos presentados por la interesada en fecha 29 de diciembre de 2000 y verificado el Informe correspondiente, inscribir en el Registro de Beneficios Fiscales bajo el Nº PIN01-000001574-0, a la contribuyente HIDROJET, C.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-08508497-5, domicilio fiscal: Carrera 3 entre calles 4 y 2 parcela 6, Zona Industrial II, Barquisimeto Estado Lara, para que la misma gozara del Beneficio de exoneración de Impuesto sobre la Renta a pagar calculado sobre el Enriquecimiento Neto proveniente de la Actividad: COMERCIAL, para los ejercicios fiscales: 01/01/2000 al 31/12/2000; 01/01/2001 al 31/12/2001; 01/01/2002 al 31/12/2002; 01/01/2003 al 31/12/2003; 01/01/2004 al 31/12/2004; 01/01/2005 al 31/12/2005; 01/01/2006 al 31/12/2006; 01/01/2007 al 31/12/2007; 01/01/2008 al 31/12/2008. Vista la providencia administrativa identifica ut supra, es oportuno hacer referencia al artículo 3 ordinal 8º de la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales, cuya norma disponía el beneficio de exención del impuesto a los activos invertidos en su totalidad en la producción de rentas exoneradas del Impuesto sobre la Renta. En la norma in comento, se mencionan dos figuras que constituyen beneficios fiscales para aquéllos que se encuentre en el supuesto de hecho, así en el ordinal 8º del artículo 3 eiusdem, se establece la exención del Impuesto a los Activos Empresariales, condicionando la procedencia de este beneficio al otorgamiento de la exoneración del Impuesto sobre la Renta. El Código Orgánico Tributario define la exención como la dispensa total o parcial del pago de la obligación tributaria otorgada por la Ley, y la exoneración como la dispensa total o parcial del pago de la obligación tributaria concedida por el Poder Ejecutivo en los casos autorizados por la Ley. En virtud de lo previsto en el artículo 73 del Código Orgánico Tributario, la figura jurídica de la exención opera por efecto de la propia Ley, mientras que la exoneración es otorgada por el ejecutivo a través del previo cumplimiento de unos requisitos o condiciones. En el caso sujeto a estudio, se verifica que la contribuyente “HIDROJET, C.A.”, fue inscrita en el Registro de beneficios fiscales para el goce del beneficio de exoneración creado mediante el Decreto Nº 963 de fecha 27 de agosto de 2000, publicado en Gaceta Oficial Nº 37.034 de fecha 12 de septiembre de 2000, concerniente a la excepción del pago de Impuesto sobre la Renta de los Enriquecimientos Netos de fuente venezolana, obtenidos por las pequeñas y medianas empresas (Pymes) comerciales, constituidas o por constituirse e instaladas o por instalarse en los parques industriales. Sobre este particular cabe destacar que si bien, la descrita providencia no indica el uso y goce de otro beneficio fiscal, no debe desconocerse el contenido de lo dispuesto en el ordinal 8º del artículo 3 de la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales, cuya norma prevé la exención de este impuesto en razón de los activos invertidos en su totalidad en la producción de rentas exoneradas del Impuesto Sobre la Renta, en consecuencia, constituye la dispensa de la obligación que recae strictu sensu sobre el sujeto pasivo de pagar el impuesto a los activos empresariales, por lo que procede en forma automática siendo las únicas excepciones del artículo 3 de la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales, los ordinales 2º y 4º del artículo 5 del Reglamento de esta Ley. Sin embargo, la Providencia Nº GTI-RCO-DR-ME-400-0000000156 de fecha 6 de julio de 2001, no constituye la única condición para el uso y goce de la exoneración del Impuesto sobre la Renta, toda vez que, el artículo 5 del Decreto Nº 963 de fecha 27 de agosto de 2000, publicado en Gaceta Oficial Nº 37.034 de fecha 12 de septiembre de 2000, establece además de la inscripción como beneficiaria, los siguientes requisitos: 1. Destinar el cien por ciento (100%) del monto del impuesto que le hubiere correspondido pagar, a inversiones directas en la Región o Parque Industrial donde este constituido e instalado el beneficiario, en mejoras comprobables en materia de investigación y desarrollo científico y tecnológico o en bienes de capital, la cual deberá hacerse efectiva durante el ejercicio fiscal siguiente a aquel en que se generó la renta exonerada. En los casos de los bienes de capital, estos bienes no podrán ser enajenados o desincorporados físicamente mientras dure la vigencia del beneficio. 2. Dar cumplimiento a todas las obligaciones, deberes formales y requisitos exigidos a los beneficiarios en la Ley Impuesto Sobre la Renta, sus normas Reglamentarias y en el presente Decreto. Ahora bien, del contenido de autos no se verifica el cumplimiento por parte del beneficiario de los identificados requisitos, siendo indispensables para la procedencia de la exoneración del Impuesto Sobre la Renta, pues éstos no fueron acreditados por la recurrente, siendo la contribuyente a quien le corresponde mantener la documentación relativa a la inversión a que se encuentra sujeta, así como presentar la declaración jurada anual de los enriquecimientos netos gravados y exonerados, dentro de los tres (3) primeros meses siguientes a la finalización del ejercicio fiscal respectivo, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 6 y 7 del Decreto eiusdem. Según lo expuesto no le queda mas a este sentenciador señalar que en la presente causa no se constató vicio alguno que acarrease la nulidad absoluta del acto administrativo de contenido tributario, de conformidad con lo pautado en el artículo 240 del Código Orgánico Tributario, en consecuencia, se confirma el contenido de la Resolución impugnada. Así se decide. DECISIÓN En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara Sin Lugar el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por la abogada MARÍA ISABEL BERMÚDEZ ARENDS, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil “HIDROJET, C.A.”, en contra de la Resolución N° GTI-RCO-DJT-ARAJ-2004-000013, de fecha 27 de enero de 2004, emanada de la GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL, en consecuencia este Tribunal CONFIRMA la Resolución impugnada. Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes involucradas en el presente juicio, la Contraloría General, la Procuraduría General y a la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los seis (6) días del mes de junio del año dos mil cinco (2005). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación. El Juez, Dr. Carlos L. Amaro Figueredo. El Secretario, Abg. Francisco Martínez En esta misma fecha, siendo las doce y cuarenta y cinco de la tarde (12:45 pm) se publicó la presente decisión. El Secretario, Abg. Francisco Martínez. CLAF/fm/la.