EXPEDIENTE N° AP42-N-2004-000394 JUEZ PONENTE: JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ En fecha 27 de septiembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 043-04 de fecha 19 de enero de 2004, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo constitucional cautelar y subsidiariamente solicitud de medida cautelar innominada, por los abogados Jesús Adolfo Olivo Valverde y Andrés Troconis Torres, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 65.817 y 65.794, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “SEGUROS MERCANTIL, C.A.” (antes denominada La Central de Seguros, C.A.), domiciliada en Caracas e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 20 de febrero de 1974, bajo el N° 66, Tomo 7-A-Pro., sucesora a título universal de C.A. Seguros Orinoco, en virtud de la fusión por absorción de Seguros Mercantil, C.A., de acuerdo a lo resuelto por la Asamblea de Accionista de las mismas, celebradas el 29 de julio de 2002, quedando registrada por ante el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Miranda, el 27 de agosto de 2002, bajo el N° 36, Tomo 139-A-Pro, contra las Providencias números 000865 de fecha 20 de octubre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.810 de fecha 4 de noviembre de 2003 y 000971 de fecha 21 de noviembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.828 de fecha 28 de noviembre de 2003, dictadas por la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS, mediante las cuales se aprueba el “Anexo de Cobertura de Motín, Disturbios Populares, Disturbios Laborales y Daños Maliciosos”. Dicha remisión se efectuó en virtud de la decisión dictada en fecha 07 de enero de 2004 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declinó la competencia para conocer del presente recurso de nulidad, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con fundamento en los artículos 181, 182 ordinal 2° y 185 ordinal 3° de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En fecha 11 de enero de 2005 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y en virtud de la distribución automática realizada por el Sistema JURIS 2000 se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández, a los fines de que este órgano jurisdiccional adopte la decisión correspondiente. Luego, el 17 de enero de 2005, se acordó pasar el expediente al Juez ponente. Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO DE NULIDAD Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil “SEGUROS MERCANTIL, C.A.” presentaron en fecha 8 de diciembre de 2003 recurso contencioso administrativo de nulidad, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que mediante la Providencia N° 000865 de fecha 20 de octubre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.810 de fecha 4 de noviembre de 2003, la Superintendencia de Seguros, con fundamento en el artículo 66 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, decidió aprobar con carácter general y uniforme el “Anexo de Cobertura de Motín, Disturbios Populares, Disturbios Laborales y Daños Maliciosos”. Que la Superintendencia de Seguros ordenó a las empresas aseguradoras utilizar el texto aprobado en las emisiones de la Póliza de Seguro de Incendio o en sus renovaciones que se produzcan a partir de la publicación de la presente Providencia en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con el artículo 2 de la referida Providencia. Que las empresas de seguros pueden utilizar la tarifa aprobada por ese Organismo, mediante Providencia N° 13 del 19 de enero de 1990 publicada en la Gaceta Oficial N° 4170 extraordinario del 9 de marzo de 1990 o solicitar la aprobación de una tarifa, de conformidad con lo previsto en los artículos 66 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros y 67 de su Reglamento General. Que la Superintendencia no fundamentó la reforma anterior en norma legal alguna, como debe ser conforme a las garantías de legalidad y reserva legal, creando una incertidumbre en el mercado asegurador. Que de la lectura de la Providencia N° 000971 “se evidencia que la Superintendencia de Seguros procedió a reformar la Resolución N° 000865, pero sin fundamentar el uso de tal potestad en norma legal alguna, como debe ser conforme a las garantías de legalidad y reserva legal (…)”. Que la Superintendencia de Seguros violó el contenido del artículo 18 numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y con ello produce la nulidad absoluta del acto administrativo dictado. Finalmente solicitan la nulidad de las Providencias Nos. 000865 y 000971 de fechas 20 de octubre de 2003 y 21 de noviembre de 2003, respectivamente, emanadas de la Superintendencia de Seguros, ya que afectan de manera directa, flagrante y grosera los derechos y garantías constitucionales. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR - Competencia de esta Corte. Previo a emitir cualquier pronunciamiento respecto al recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo constitucional cautelar y, subsidiariamente, solicitud de medida cautelar innominada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo realizar algunas consideraciones sobre su competencia para conocer la presente causa y a tal efecto estima pertinente señalar que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, quedó derogada la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con su Disposición Derogatoria Única; no obstante el Tribunal Supremo de Justicia ha dictado varios fallos con el propósito de delimitar y precisar la esfera de competencias de los Órganos integrantes de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así las cosas es impretermitible hacer referencia que en sentencia N° 02271 de fecha 24 de noviembre de 2004 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (Caso: Tecno Servicios YES’CARD, C.A.) estableció que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer “De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”. Ahora bien, el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Gaceta Oficial N° 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001 , establece que: “Son órganos superiores de dirección, el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los ministros o ministras y los viceministros o viceministros. Son órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, los gabinetes sectoriales y los gabinetes ministeriales”. Por otra parte el artículo 1 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República de Venezuela N° 4.882 de fecha 23 de diciembre de 1994, establece que la Superintendencia de Seguros es un servicio autónomo de carácter técnico, sin personalidad jurídica, adscrito al Ministerio de Hacienda, hoy Ministerio de Finanzas. En tal virtud, la Superintendencia de Seguros no es un órgano superior de la Administración Pública Central ni constituye una de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta, de conformidad con el dispositivo citado ut supra, por lo tanto, esta Corte acepta la declinatoria de competencia realizada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo constitucional cautelar y, subsidiariamente, solicitud de medida cautelar innominada. Así se decide. - De la admisión del recurso Expuesto lo anterior y, determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa, pasa a decidir sobre la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, por lo que procede a comprobar si en el presente caso se encuentran presentes algunas de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 aparte 5, así como los requisitos de la demanda indicados en el artículo 21 aparte 9 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido, debe señalarse que revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte considera que el presente recurso debe ser admitido preliminarmente, por cuanto no se encuentra incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidades establecidas en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y cumple con los requisitos de la demanda indicados en el artículo 21 aparte 9 de la referida Ley, dicho esto, se observa que en el caso de marras, el conocimiento del presente recurso corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso, se encuentra debidamente representada y no hay cosa juzgada, quedando a salvo el estudio de la causal relativa a la caducidad de la acción, la cual no ha sido revisada en el presente punto, en virtud de que dicho recurso fue interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo cautelar, en observancia a lo establecido en el artículo 5, Parágrafo Único de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide. - De la solicitud de medida de amparo cautelar Se observa que, de manera conjunta al presente recurso contencioso administrativo de nulidad, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente solicitaron amparo cautelar. Cabe destacar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco Vs. Ministerio del Interior y Justicia) estableció el trámite del amparo cautelar, precisando que una vez propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, se debe revisar la admisibilidad de la pretensión principal, a fin de resolver de inmediato, esto es, in limini litis, la pretensión cautelar requerida, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; abriéndose un cuaderno separado en caso de que se acuerde tal pretensión, para, de ser el caso, tramitar la oposición respectiva, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Por otra parte la referida sentencia estableció, en relación con el análisis de la procedencia del amparo cautelar, lo siguiente: “(…) que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)” (negritas de esta Corte). En razón de lo anterior es necesario indicar que cuando se interpone una pretensión de amparo constitucional con recurso contencioso administrativo de nulidad, al Juez de Amparo sólo le corresponde determinar la lesión de situaciones jurídicas constitucionales, y no aquellas referidas a la legalidad del acto administrativo, pues esta última, debe resolverse en el proceso contencioso de nulidad, y no por vía del procedimiento de amparo cautelar, donde lo principal es constatar la existencia de una presunción grave de violación a un derecho constitucional. Expuesto lo anterior, pasa esta Corte a determinar si en el presente caso existen medios de pruebas suficientes de los cuales emerja una razonable presunción de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales a la legalidad, a la reserva legal, a la libertad de empresa, a la libre competencia y a la libertad económica, denunciados como conculcados por la sociedad mercantil recurrente. Ahora bien, esta Corte observa que cursa a los folios cuarenta (40) al cuarenta (47) del expediente judicial copias simples de las Gacetas Oficiales de la República Bolivariana de Venezuela Nros. 37.828 y 37.810 de fechas 28 de noviembre de 2003 y 4 de noviembre de 2003, respectivamente, en las cuales se encuentran publicadas las Providencias Administrativas números 000865 y 000971 -hoy impugnadas- dictadas por la Superintendecia de Seguros. A este respecto es importante destacar que en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.885 de fecha 25 de febrero de 2004, fue publicada la Providencia Administrativa N° 136 de fecha 12 de febrero de 2004, emanada de la Superintendencia de Seguros, cuyo artículo 4 establece que: “Se derogan la Providencia N° 971 de fecha 21 de noviembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.828 de fecha 28 de noviembre de 2003, la Providencia N° 00865 de fecha 20 de octubre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.810 de fecha 4 de noviembre de 2003, la Providencia N° HSS-200-95-203 de fecha 15 de diciembre de 1995, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 35.873 de 5 de enero de 1996 ; así como cualquier otra Providencia y actos administrativos de efectos particulares mediante los cuales se hayan aprobado Anexos de Cobertura de Motín, Disturbios Populares, Disturbios Laborales y Daños Maliciosos para las Pólizas de Seguro de Incendio, las pólizas de coberturas múltiples o combinados y para cualquier otra que incluya la cobertura de incendio”. En este orden de ideas se tiene, que para el momento de la interposición del presente recurso contencioso administrativo de nulidad se encontraban vigentes las Providencias números 000865 y 000971 dictadas por la Superintendencia de Seguros, sin embargo la Providencia Administrativa N° 136 derogó los actos administrativos hoy impugnados, por lo que cabe concluir que no existe presunción de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, puesto que las Providencias recurridas dejaron de surtir sus efectos, a un mes y medio de su vigencia. Así se declara. Determinado lo anterior, esto es, la inexistencia del fumus boni iuris, considera este Órgano Jurisdiccional que el segundo de los requisitos, es decir, el periculum in mora, no está presente en el caso de autos, de conformidad con el criterio sostenido en la sentencia citada ut supra (caso: Marvin Enrique Sierra Velazco), en consecuencia se declara improcedente el amparo cautelar solicitado y así se declara. Vista la declaratoria de improcedencia de la medida cautelar de amparo esta Corte pasa a verificar la causal de inadmisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo constitucional cautelar y subsidiariamente solicitud de medida cautelar innominada, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, referente a la caducidad y a tal efecto se observa que las Providencias N° 000865 y N° 000971 dictadas por la Superintendencia de Seguros fueron publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela números 37.810 y 37.828 de fechas 4 de noviembre de 2003 y 28 de noviembre de 2003, respectivamente, y de acuerdo con lo señalado en el artículo 21 aparte 20 eiusdem las acciones o recursos de nulidad contra los actos generales del Poder Público podrán interponerse en cualquier tiempo; por consiguiente, y siendo que la Superintendencia de Seguros es un servicio autónomo de carácter técnico, adscrito al Ministerio de Finanzas y los actos administrativos impugnados son de efectos generales, es menester para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo admitir el presente recurso de nulidad ejercido. Así se decide. - De la solicitud de la medida cautelar innominada Los apoderados judiciales de la accionante en el escrito recursorio presentado el 8 de diciembre de 2003, solicitaron medida cautelar innominada a los fines de que se les releve del cumplimiento de la Providencia N° 000865 de fecha 20 de octubre de 2003, dictada por la Superintendencia de Seguros. En tal sentido, señalaron que existe presunción de buen derecho o fumus boni iuris, “por cuanto lo dispuesto en las Providencias (sic) N° 000865 del 20 de octubre de 2003 lesiona directamente los derechos constitucionales a la libertad económica, libertad de empresa y la lesión a las garantías constitucionales de legalidad, de reserva legal y de libre competencia, por causa de la cartelización (sic) fáctica que se produce por la imposición de un anexo único, uniforme y general que debe ser aplicado por todas las empresas de seguros”. Así como el periculum in mora al tener que asumir riesgos que técnica y comercialmente pueden decidir no cubrir, afectando su actividad económica habitual. En este orden de ideas, esta Corte pasa a pronunciarse sobre la medida cautelar innominada solicitada, contenida en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, para el decreto de las medidas cautelares innominadas se requiere el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), así como la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. A tal efecto en el presente caso, como se precisó antes, se observa que la Providencia N° 000865 del 20 de octubre de 2003, dictada por la Superintendencia de Seguros fue derogada por la Providencia N° 136 de fecha 12 de febrero de 2004, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.885 de fecha 25 de febrero de 2004. Por tal motivo actualmente no se le puede exigir a la sociedad mercantil recurrente el cumplimiento de un acto administrativo que no se encuentra vigente y, en consecuencia, su actividad económica no se encuentra afectada, es decir, no se configuró el periculum in mora en el caso de autos. En vista de la inexistencia del periculum in mora y debido al carácter concurrente de los requisitos de procedencia de la medida cautelar innominada, consagrada en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, este Órgano Jurisdiccional declara improcedente la referida solicitud y así se declara. III DECISIÓN Por las razones de hecho y de derecho expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: 1. Acepta la COMPETENCIA declinada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 07 de enero de 2004, para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo constitucional cautelar y, subsidiariamente, solicitud de medida cautelar innominada interpuesto por los abogados Jesús Adolfo Olivo Valverde y Andrés Troconis Torres, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “SEGUROS MERCANTIL, C.A.” contra las Providencias N° 000865 de fecha 20 de octubre de 2003 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.810 de fecha 4 de noviembre de 2003 y N° 000971 de fecha 21 de noviembre de 2003 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.828 de fecha 28 de noviembre de 2003, dictadas por la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS. 2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad. 3. Declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar. 4. Declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas el primer (1°) día del mes de marzo de dos mil cinco (2005). Años 194º de la Independencia y 146º de la Federación. MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS Presidenta JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ Vicepresidente-ponente BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ Jueza JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ Secretaria JDRH/61 Exp. N° AP42-N-2004-000394 Decisión No. 2005-00253.-