EXPEDIENTE N° AP42-N-2004-000407 JUEZ PONENTE: JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ En fecha 27 de septiembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 1128 de fecha 22 de marzo de 2004, emitido por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, al cual se anexó expediente contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, interpuesto por el ciudadano Hawache El Baissari, titular de la cédula de identidad N° 14.011.606, en su carácter de Director Principal de la sociedad mercantil VIP CLUB MONAGAS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas anotado bajo el N° 312, Tomo IV de fecha 19 de noviembre de 1994; asistido por la abogada Marianela Herde Marcano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 49.371, en contra de la Providencia Administrativa N° 350 de fecha 6 de agosto de 2003, dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO MONAGAS, la cual acordó el reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano NEOMAR JESÚS TINEO, titular de identidad N° 13.654.985. Tal remisión se efectuó en virtud de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental de fecha 22 de marzo de 2004, en la cual declinó la competencia para conocer de la presente causa en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En fecha 7 de diciembre de 2004, previa distribución automática efectuada por el Sistema JURIS 2000, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández. En la misma fecha se pasó el presente expediente al Juez ponente, a objeto de que dicte la decisión correspondiente. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO DE NULIDAD El Director Principal de la sociedad mercantil Vip Club Monagas, C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos contra la Providencia Administrativa N° 350 de fecha 6 de agosto de 2003, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Monagas, con base a las siguientes consideraciones: Indicó que “(…) en fecha 09 de Diciembre de 2.002 (sic), el Ciudadano NEOMAR JESUS TINEO, solicitó su Reenganche y Pago de Salarios Caídos, a la empresa VIP CLUB MONAGAS, C.A., por haber sido despedido por el encargado, que ni siquiera se sabia el nombre de la persona que supuestamente lo despidió, alegó el (sic), en fecha 05 de Diciembre del 2.003 (sic) y que para el momento de su despido en dicha fecha se encontraba bajo la protección especial del estado (sic) por la inamovilidad”.(Subrayado del recurrente) Alegó que “(…) por auto de fecha 12-12-2.002 (sic), se acordó abrir el procedimiento previsto en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo; se citó a (su) representada y en la oportunidad fijada, opuso las siguientes defensas: Que el solicitante NEOMAR JESUS TINEO no prestó servicios para la empresa; Que reconocía la inamovilidad dictada por el Ejecutivo Nacional; Que la Sociedad Mercantil VIP CLUB Monagas (sic) no ha mantenido relaciones Laborales con ningún trabajador desde el Diciembre de 1.996 (sic), ya que el objeto de (su) representada esta regulada por una Ley Especial como lo es la Ley de Casinos, donde se tiene (sic) que llenar requisitos imprescindibles para su funcionamiento, lo cual (su) representada (sic) hasta la actualidad se encuentra cesante en sus actividades(…)”. Arguyó que “el ciudadano NEOMAR JESUS TINEO no pudo haber prestado servicios para (su) representada, ya que la misma se encuentra cerrada desde Diciembre de 1.996 (sic), además durante el tiempo que estuvo en funcionamiento jamás contrato (sic) los servicios del mencionado ciudadano”. Igualmente señaló que “el Ciudadano NEOMAR JESUS TINEO dice que prestaba servicios para (su) representada desde el 03/11/1.999, pero al momento de interponer su solicitud no conoce el nombre de (su) representada, ya que dice que prestaba servicios para la empresa VIB CLUB CASINO MONAGAS, cuando en realidad se llama VIP CLUB MONAGAS, C.A.”. Indicó que “En el lapso correspondiente, (su) representada presentó las siguientes pruebas: Se reprodujo y se hizo valer el Merito (sic) Favorable de las Declaraciones de Impuesto Sobre la Renta, donde se declara sin actividad a (su) representada, desde el año 1.997 (sic) hasta la actualidad, (…) Se Promovió y (sic) hizo valer el Merito (sic) Favorable de la Copia del Libro Diario de la empresa, donde consta que la empresa no ha funcionado desde el Enero de 1.997 (sic)”. Alegó que “(…) el Inspector del Trabajo en uso de sus atribuciones declara CON LUGAR la solicitud de REENGANCHE Y PAGO DE SALARIOS CAIDOS, incoado por el Ciudadano NEOMAR JESUS TINEO, en contra de las Empresas (sic) VIP CLUB MONAGAS, C.A, en virtud de la inamovilidad de la cual estaba amparado para el momento de su despido, y en consecuencia ordenó el reenganche efectivo a su puesto de trabajo y condena en pago de salarios caídos a (su) Representada VIP CLUB MONAGAS, C.A.”. Indicó que “(…) debido a lo atípico y además “contra legem” de la decisión antes mencionada que no le da ningún tipo de valoración a las pruebas presentadas por (su) representada, tal como consta en la Providencia Administrativa N° 350, es mas las mismas fueron no admitidas por auto de fecha 06/03/03, sin siquiera explicar el motivo de la no admisión; (…) y en lo referente a la Inspección por auto de fecha 06/03/03, declara que no la Admite tal prueba de Inspección (sic) pero si explica el motivo, pero en su decisión el Inspector del Trabajo del Estado Monagas le da todo el valor probatorio, algo un poco contradictorio pues no la admite pero en la definitiva le da todo valor probatorio; por tanto ciudadano Juez el presente recurso tiene por objeto la nulidad total de la referida providencia administrativa (…)”. (Subrayado del recurrente) Señaló que “(…) El Inspector del Trabajo al no admitir las pruebas promovidas por los Apoderados de (su) representada violo (sic) de la manera mas (sic) descarada el Derecho a la defensa y las normas del Debido Proceso, a las cuales tiene derecho a gozar todo ciudadano, (…) se extralimito (sic) en sus funciones, ya que los instrumentos promovidos ni siquiera fueron Impugnados por las parte (sic) accionante que es a quien le corresponde hacer tal impugnación, tal como lo permite el 429 del Código de Procedimiento Civil”. Indicó que “(…) la misma se inicia en fecha 09/12/2002 por una solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, en fecha 28/02/2003 las partes presenta (sic) escritos de pruebas, es el caso que el Inspector en ningún momento analizó las defensas opuestas por (su) Representada, en cuanto a los documentos presentados como lo fueron la Declaración de Impuestos (sin Actividad) de los años 1.997 al 2003 y los asientos del el (sic) Libro Diario de la empresa (sin actividad), los cuales tiene (sic) valor de Instrumentos privados y debierón (sic) ser impugnados por la Accionante en su debida oportunidad, de conformidad (sic) lo establecido en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, y no lo hizo, por lo tanto se tienen como FIDEDIGNAS, pero el Inspector del Trabajo a demás (sic) que en auto de fecha 06/03/03 NO LAS ADMITIO, en la decisión es decir en la Providencia Administrativa no se le da Valor Probatorio alguno y no explica porqué”. Arguyó que “(…) el Ciudadano Inspector en su resolución administrativa le dio pleno valor probatorio a los testimoniales de los ciudadanos Carlos Eduardo Velásquez, Maria A. Palacios y Maria Aguilera González, todo a pesar que al ciudadano Inspector se le pidió que no los apreciara, ya que la parte accionante consigno (sic) junto con el escrito de promoción de pruebas la (sic) preguntas que se les iba a realizar a los testigos, por lo cual los mismos han debido ser desestimados por falsos, imprecisos, referenciales y preparados”. Señaló que “La providencia administrativa recurrida violó los preceptos contenidos en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el Ordinal 5 (sic) del artículo 18 ejusdem (sic), ya que no valoró las pruebas y razones alegadas por (su) representada”. Arguyó que “(…) conforme a los principios de exhaustividad y congruencia en la providencia se deben analizar todos los elementos probatorios y debe haber una correspondencia entre lo alegado, lo probado y lo decidido. Todas las pruebas producidas pueden ser analizadas y justificada su valoración, o bien porque influya positivamente en el fondo, o bien porque se le deseche”. En consecuencia a los anteriores planteamientos, solicitó que se declare con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, se acuerde la solicitud de suspensión de efectos, y se declare la nulidad absoluta de la Providencia Administrativa impugnada. II DE LA COMPETENCIA Previo a emitir cualquier pronunciamiento respecto al recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por el Director Principal de la sociedad mercantil recurrente, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo realizar algunas consideraciones sobre su competencia para conocer la presente causa y a tal efecto estima pertinente señalar que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, quedó derogada la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con su Disposición Derogatoria Única; sin embargo el Tribunal Supremo de Justicia ha dictado varios fallos con el propósito de delimitar y precisar la esfera de competencias de los Órganos integrantes de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así las cosas se hace menester hacer referencia a que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en sentencia N° 02271 del 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicos Yes’Card, C.A.) estableció que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer “De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”. Por lo tanto, esta Corte acepta la competencia declinada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en fecha 22 de marzo de 2004. Así se decide. III DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO Determinada como ha sido la competencia para conocer del presente recurso, pasa esta Corte a pronunciarse acerca de su admisibilidad en los términos siguientes: A tal efecto se observa, que en el caso de autos, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19, así como los requisitos de la demanda previstos en el artículo 21 aparte 9 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Admite el presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con suspensión de efectos, en contra de la Providencia Administrativa N° 350 de fecha 6 de agosto de 2003, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Monagas. Así se decide. IV DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS Pasa esta Corte a pronunciarse sobre la procedencia o no de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad, y en tal sentido observa lo siguiente: Esta Corte considera que la medida de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva dirigida a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Debe destacarse que la suspensión de efectos constituye una derogatoria al principio de ejecución inmediata de los actos administrativos y como tal, sólo procede cuando concurren los requisitos fundamentales de procedencia de toda cautela, los cuales son: 1.- El fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá, “(…) intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, (fumus boni iuris), precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa (...); valoración por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente”. (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Editorial Civitas, Madrid, 1995, página 175). Asimismo, la imposición del requisito del fumus boni iuris encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen -así sea en contexto preliminar- de su legalidad, en el entendido de que dicho examen revele indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva. 2.- El periculum in mora, o daño irreparable o de difícil reparación, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste -el acto- es declarado nulo. Así pues, es la urgencia, el elemento constitutivo de la razón de ser de esta medida cautelar; ya que sólo procede en caso de que la espera hasta la sentencia definitiva que declare la nulidad del acto recurrido cause un daño irreparable o de difícil reparación, creando para el Juzgador la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. En este sentido, el periculum in mora, constituye el peligro específico de un daño posterior, que puede producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la lentitud del proceso. Por otra parte y dado el carácter excepcional de la medida de suspensión de efectos, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en (sentencia N° 0883 de fecha 22 de julio de 2004 caso: Administradora Convida, C.A., contra el Ministerio de Producción y Comercio), estableció: “(…) debe el juez velar porque su decisión se fundamente no solo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente (…) Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del ‘periculum mora’, la determinación del ‘fumus boni iuris’ , pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave del buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. (…)”. (Resaltado de la Corte). Aunado a ello, es menester señalar que para que proceda la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, no basta el sólo alegato del solicitante de un perjuicio, sino que además es necesario que indique de manera específica, los hechos concretos que hagan presumir la posibilidad de que se materialice ese perjuicio, de no producirse la suspensión de efectos del acto administrativo cuestionado y, en segundo lugar se debe demostrar que el perjuicio alegado es irreparable o de difícil reparación por la sentencia que eventualmente declare la nulidad del referido acto. Así mismo con anterioridad, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha establecido elementos como, la adecuación y pertinencia para otorgar la medida cautelar de suspensión de efectos, señalando que la primera se entiende como “la aptitud de la medida para prevenir el daño que concretamente se denuncia; esto es, la cautela solicitada tiene que ser suficientemente apta para prevenir el ‘periculum in mora específico’ a que se ha hecho alusión en lo requisitos, y la segunda como ‘la aptitud de la medida de salvaguardar los derechos debatidos en el juicio principal, es decir, que la cautela solicitada debe guardar la suficiente homogeneidad con los derechos que se han invocado (fumus boni iuris)’”. (Sentencia de fecha 11 de mayo de 2000, Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Caso: LINACA contra Intendente Nacional de Aduanas del SENIAT). Hechas las consideraciones anteriores, esta Corte pasa a analizar si en el caso de autos se encuentran presentes los requisitos necesarios para la procedencia de la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, y a tal efecto observa en lo que respecta al fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho, que el apoderado judicial de la recurrente solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nro. 350, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Monagas en fecha 6 de agosto de 2003, alegando lo siguiente: “ a) la naturaleza misma del acto impugnado (acto cuasi jurisdiccional); b) para evitar los perjuicios irreparables que ocasionarían a (su) representada en caso de ejecutarse el referido acto administrativo; c) porque de no suspenderse obligaría a (su) representada a erogar una suma de dinero a cuyo pago no se encuentra obligada, a la vez de que le causaría un daño irreparable toda vez que nada le garantiza la posibilidad de poder recuperar las sumas de dinero que en cumplimiento del ilegal Acto Administrativo hoy impugnado se vea obligada a cancelar”. Esta Corte constata que en el acto administrativo impugnado que cursa a los folios 8 al 12 del presente expediente, se lee lo siguiente: “ quedó demostrado en autos que la empresa efectivamente funcionaba tal como consta en acta levantada por el funcionario del trabajo ERASMO HERNÁNDEZ, de fecha 27-02-03 así mismo que el trabajador prestaba servicios a la misma de lo que dimana de las declaraciones de testigos es decir, que existía relación laboral, ya que los testigos en forma conteste declararon que el ciudadano NEOMAR JESÚS TINEO, prestaba servicios en la empresa Vip-Club Monagas (…)”. Visto que del acto recurrido se desprende que el ciudadano Neomar Jesús Tineo, presuntamente sí laboraba para la sociedad mercantil Vip Club Monagas, C.A., la cual aparentemente se encontraba activa para esa fecha, y visto que la recurrente no acompañó con su escrito recursivo elementos suficientes que hagan presumir lo contrario, esta Corte no puede constatar la presencia de la apariencia del buen derecho o fumus bonis iuris alegado por el recurrente para la procedencia de la solicitud de suspensión de efectos, ya que no fue presentada prueba alguna por la recurrente que haga presumir que esta empresa se encontraba inactiva. Así se declara. Debido al carácter concurrente de los requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos consagrada en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, debe este Órgano Jurisdiccional declarar IMPROCEDENTE la medida solicitada, sin que tal decisión prejuzgue acerca del pronunciamiento del recurso principal. Así se declara. Ahora bien, visto que estamos en presencia de un recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido contra un acto administrativo de naturaleza cuasijurisdiccional, y acogiendo el criterio que en caso como el de autos fijó la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 438 dictada en fecha 4 de abril de 2001, (Caso: C.V.G SIDERÚRGICA DEL ORINOCO (SIDOR); esta Corte Ordena notificar a las partes involucradas en el procedimiento administrativo para que concurran de considerarlo pertinente, al presente juicio de nulidad a los fines de exponer sus defensas y alegatos. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: 1. Acepta la competencia declinada el Juzgado Superior Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en fecha 22 de marzo de 2004, para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente ejercido con solicitud de suspensión de efectos, por el ciudadano Hawache El Baissari, con cédula de identidad Nro. 14.011.606, en su carácter de Director Principal de la sociedad mercantil VIP CLUB MONAGAS, C.A., inicialmente identificada, asistido por la abogada Marianela Herde Marcano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 49.371; en contra de la Providencia Administrativa N° 350 de fecha 6 de agosto de 2003, dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO MONAGAS, la cual acordó el reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano NEOMAR JESÚS TINEO, titular de la cédula de identidad Nro. 13.654.985. 2. Admite el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. 3. Declara Improcedente la suspensión de efectos solicitada de conformidad con el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. 4. Ordena notificar a las partes involucradas de la presente decisión. 5. Ordena remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales correspondientes. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de dar trámite al recurso contencioso administrativo de nulidad. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas el primer (1°) día del mes de marzo de dos mil cinco (2005). Años 194° de la Independencia y 146° de la Federación. MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS Presidenta JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ Vicepresidente BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ Jueza JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ La Secretaria JDRH/62 AP42-N-2004-000407 Decisión No. 2005-00265.- .