TSJ Regiones - Decisión

Expediente N° AP42-N-2004-002245
JUEZ PONENTE: JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ

En fecha 21 de diciembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, anexo al Oficio N° 1672 de fecha 16 de noviembre de 2004, emanado del Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por los abogados Gonzalo Rodríguez Matos, Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco Gómez y Daniel Leza Betz, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 33.668, 35.522, 58.461 y 81.691, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda el 25 de junio de 1992, quedando anotado bajo el número 60, tomo 145- A Sgdo, contra la Resolución N° SPPLC/ 0027-2004 de fecha 28 de abril de 2004, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, mediante la cual se le impuso una multa a la recurrente por la cantidad de tres mil setecientos cuarenta y ocho millones quinientos treinta y cinco mil doscientos setenta y ocho bolívares con quince céntimos (Bs. 3.748.535.278,15), así como determinadas órdenes de hacer, por haber supuestamente incurrido en prácticas restrictivas de la libre competencia.

Dicha remisión se realizó en razón de la declinatoria de competencia que hiciera el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 14 de octubre de 2004, en las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Mediante la distribución automática del Sistema JURIS 2000, la presente causa fue asignada a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Luego, el 03 de febrero de 2005 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente al Juez JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ, con el objeto de que se dictara la decisión correspondiente. Así en fecha 09 de febrero de 2005, se pasó el expediente al Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:

I
ANTECEDENTES

En fecha 10 de junio de 2004, el abogado Miguel Mónaco Gómez actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA, C.A., consignó ante la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por su representada conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos contra la Resolución N° SPPLC/ 0027-2004 de fecha 28 de abril de 2004, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, mediante la cual se le impuso una multa a la recurrente por la cantidad de tres mil setecientos cuarenta y ocho millones quinientos treinta y cinco mil doscientos setenta y ocho bolívares con quince céntimos (Bs. 3.748.535.278,15), así como determinadas órdenes de hacer, por haber supuestamente incurrido en prácticas restrictivas de la libre competencia.

El 16 de junio de 2004, se dio cuenta a la Sala y por auto de esa misma fecha se ordenó oficiar a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a los fines que remitiera a ese Órgano Jurisdiccional el expediente administrativo del caso.

En fecha 25 de junio de 2004, se pasó el expediente judicial al Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 08 de julio de 2004 el abogado Miguel Mónaco Gómez actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA, C.A., consignó acto s/n de fecha 09 de junio de 2004, emanado de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en el que se señala que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia es el Órgano Jurisdiccional competente para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad.

En fecha 13 de julio de 2004 el abogado Miguel Mónaco Gómez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA, C.A., consignó Resolución N° SPPLC/0040-2004 de fecha 30 de junio de 2004, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, mediante la cual fijó el monto de la caución que debía constituir DIAGEO a los fines de suspender el pago de la multa impuesta en el acto administrativo impugnado, de conformidad con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

En esa misma oportunidad el abogado antes identificado consignó fianza constituida a favor de la República Bolivariana de Venezuela, por el monto fijado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en la referida Resolución.

En fecha 28 de julio de 2004, los abogados Gustavo Grau Fortoul y Miguel Mónaco Gómez, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA, C.A., consignaron escrito en el que solicitaron se admitiera el recurso interpuesto, en su defecto se declinara en el Órgano Jurisdiccional competente.

El 03 de agosto de 2004 se recibió en el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, anexo al Oficio número 002595 de fecha 28 de julio de 2004 emanado de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, el expediente administrativo del caso.

En fecha 19 de agosto de 2004, el abogado Miguel Mónaco Gómez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA, C.A., consignó diligencia en la que solicitó se admitiera la presente causa.

En fecha 14 de octubre de 2004, el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, declinó la competencia para conocer de la presente causa en las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos contra la Resolución N° SPPLC/ 0027-2004 de fecha 28 de abril de 2004, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, con base en los siguientes argumentos:

Indicaron que entre las marcas internacionales y nacionales comercializadas por la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA, C.A. (en adelante Diageo) “se encuentran las prestigiosas Jonhy Walker, Moet Chandon, Gordons y Cacique”.

Señalaron que DIAGEO ha dado cabida a la intervención y actuación de varias empresas de distintas regiones del territorio nacional, las cuales se han venido denominando simplemente “aliados”. Con dichas empresas, DIAGEO “venía manteniendo una simple relación comercial, no existiendo entre ellas contrato alguno. Dichas empresas también fueron investigadas en el procedimiento que dio origen a la RESOLUCIÓN IMPUGNADA y son, concretamente, las siguientes: METROPOLITAN DISTRIBUTORS, C.A; SURTIDORA LICOVEN, C.A.; MAXI LICORES, C.A; EL TRIUNFO, C.A.; EUROLICORES, C.A.; DISTRIBUIDORA JUAN DE DIOS ATACHO, C.A. y DISTRIBUIDORA METROPOL, C.A.”.

Alegaron que a partir del 27 de febrero de 2003 DIAGEO suscribió con casi todos los “aliados” contratos de distribución, destinados a regularizar la relación comercial que venía sosteniendo con ellos y poder asegurar así mejores estándares de calidad y el cumplimiento de determinadas metas en el desempeño de sus funciones. Únicamente con ”SURTIDORA LICOVEN, C.A.” se mantiene aún la misma relación comercial anterior, sin que hasta la fecha se haya suscrito un contrato escrito con esta compañía.

Adujeron, que en términos generales los contratos en cuestión contiene las estipulaciones usuales relativas a la calidad, performance y territorio (entre otras) que son utilizadas en la mayor parte de los contratos de distribución ejecutados en Venezuela por empresas que producen y distribuyen bienes de consumo masivo.

Destacaron que los referidos contratos no le imponen a los distribuidores los precios a los cuales éstos deben vender sus productos a terceros, por el contrario establecen simplemente un mecanismo de precios sugeridos, que no es otra cosa que los precios que DIAGEO recomienda a sus distribuidores para que vendan sus productos a tales detallistas o minoristas.

Enfatizaron que el mecanismo de los precios sugeridos fue diseñado únicamente para dar cumplimiento a las normas de orden público contenidas en los artículos 18 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas y 10 del Reglamento de la Ley de Protección al Consumidor sobre Información de Precios y Marcaje.

Señalaron que, conforme al artículo 18 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, “DIAGEO debe pagar, cuando importa o produce una bebida espirituosa o alcohólica, un impuesto calculado en forma de porcentaje sobre el precio de venta al público, es decir, no sobre el precio al cual DIAGEO vende los licores a sus distribuidores o mayoristas, sino sobre el precio al cual el minorista o licorería le venderá al consumidor final. Por tal razón, DIAGEO debe anticipar el precio de venta al cual el minorista le venderá el licor al consumidor final, y luego debe informarlo a los restantes miembros de la cadena de comercialización (distribuidores o mayoristas y detallistas o minoristas) mediante el marcaje de dicho precio de venta al público, lo cual puede realizarse bien sea mediante etiquetas o listas de precios, conforme lo dispuesto expresamente el artículo 10 del Reglamento de la Ley de Protección al Consumidor sobre Información de Precios y Marcaje (RLPCU)”.

Precisaron que Procompetencia ordenó a través de la Resolución N° SPPLC/ 005-03 de fecha 18 de marzo de 2003 el inicio de un procedimiento administrativo sancionador contra la sociedad mercantil recurrente, por haber incurrido en la práctica prohibida en el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual prohíbe cualquier contrato que imponga el precio de reventa de bienes a terceros distintos a las partes contratantes, siempre y cuando ese contrato tenga efectos restrictivos de la libre competencia en el mercado donde produzca sus efectos y consecuencias en la conducta o relación contractual.

Indicaron que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia mediante Resolución N° SPPLC/ 0027-2004 de fecha 28 de abril de 2004 -hoy impugnada-, le impuso a la sociedad mercantil recurrente, una multa por la cantidad de tres mil setecientos cuarenta y ocho millones quinientos treinta y cinco mil doscientos setenta y ocho bolívares con quince céntimos (Bs. 3.748.535.278,15).

Adujeron que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, le vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso a DIAGEO, al señalar en el acto de inicio del procedimiento que la sociedad mercantil recurrente imponía precios de reventa.

Insistieron en que el prejuzgamiento que realizó Procompetencia desvirtuó por completo la finalidad del procedimiento administrativo, en el cual se dictó la Resolución impugnada, y vició en consecuencia, a esta última, pues desde un principio ya existía una decisión sobre uno de los aspectos relevantes que debió discutirse en el procedimiento administrativo, como lo era la fijación o no de los supuestos precios de reventa.

Señalaron que al dictar el acto administrativo impugnado Procompetencia incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, puesto que no apreció que DIAGEO estaba cumpliendo con lo establecido en los artículos 18 de la de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas y 10 del Reglamento de la Ley de Protección al Consumidor sobre Información de Precios y Marcaje, lo cual constituye una causal eximente de responsabilidad administrativa de acuerdo con las previsiones de los artículos 48 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y 65 numeral 1 del Código Penal.

Señalaron que el artículo 65 numeral 1 del Código Penal establece que “No es punible: 1° El que obra en cumplimiento de un deber o en ejercicio legitimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo, sin traspasar los límites legales (…)”. Dicha norma -en criterio de la recurrente- “resulta plenamente aplicable a presente caso, no sólo por vía de analogía no in peius (sic) dado que no constituye una norma que resulte más gravosa para el sujeto al cual se aplica la misma, sino porque, más aún, el propio artículo 48 de la LPPELC previó la supletoriedad del CÓDIGO PENAL para todo lo relativo a la aplicación de las sanciones previstas en el LPPELC que ésta no hubiese regulado expresamente”.

Indicaron que las actividades de producción e importación de bebidas y especies alcohólicas han estado, desde vieja data, sometidas a una intensa regulación estatal. Las motivaciones para ello son diversas, destacando entre ellas, por una parte, el resguardo de la salud pública y, por la otra, de forma principal, la generación de una fuente de ingresos fiscales. El tributo especial en materia de licores fue establecido durante la reforma del año 1985 de la Ley de Impuesto sobre Alcoholes y Especies Alcohólicas, y su base de cálculo se encuentra indisolublemente vinculada con el precio de venta al público que se asigne a los licores.

Insistieron en que el “Estado para facilitar la determinación, liquidación y recaudación de un impuesto al consumo de bebidas alcohólicas, estableció que el momento en el cual tales deberes tributarios se efectuarían sería en el momento de su importación al país o al momento mismo de su producción y no cuando éstos efectivamente fuesen adquiridos por su consumidor final. Ello por cuanto resultaría mucho más gravoso para el Estado la fiscalización del cumplimiento de tal deber en esa última fase de la cadena de comercialización. Por lo tanto, el legislador impuso a los importadores y/o productores de bebidas alcohólicas el deber de anticipar y determinar el precio de venta al público de tales bienes, aún cuando ellos se encuentren al inicio de la cadena de comercialización”. (Resaltado y subrayado del escrito libelar).

Recalcaron que el artículo 10 del Reglamento de la Ley de Protección al Consumidor sobre Información de Precios y Marcaje, impone el marcaje de los precios de venta al público a los mismos importadores y/o productores de licores. La información o marcaje obligatorio sobre el precio de venta al público persigue vincular a los restantes miembros de la cadena de comercialización (distribuidores y detallistas), para que dicho precio anticipado por los importadores y productores de las bebidas alcohólicas se corresponda con el aplicado efectivamente a los consumidores.

Denunciaron que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al considerar que se encontraban presente los tres requisitos exigidos en el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, los cuales son: a) la existencia de un contrato; b) que tenga por objeto la fijación de precios u otras condiciones de contratación, pero esta fijación ha de estar dirigida a determinar los elementos de negociación con terceros ajenos a la práctica; y c) que tenga efectos anticompetitivos.

Señalaron que en ningún momento, ni la Resolución impugnada, ni algún documento contenido en el expediente administrativo revela que pueda existir siquiera un contrato entre DIAGEO y algún minorista o detallista. Tal cuestión “resulta totalmente lógica por cuanto en la práctica no existen esos contratos, máxime si la propia PROCOMPETENCIA estableció en la Resolución impugnada que quienes venden a los detallistas los productos comercializados por DIAGEO son sus aliados o distribuidores o mayoristas. De allí que, mal podría existir alguna relación contractual entre DIAGEO y tales licorerías o detallistas”.

Insistieron en que Procompetencia consideró que, el hecho que los detallistas -por decisión propia- tendiesen a seguir los precios sugeridos por DIAGEO, convertía a tales precios sugeridos en precios de reventa, lo cual constituye una clara y gravísima tergiversación de los hechos probados en el expediente administrativo, razón que sirve para verificar el falso supuesto de hecho del cual adolece la Resolución impugnada.

Enfatizaron que en la Resolución impugnada Procompetencia también incurrió en un falso supuesto de hecho al concluir que, la supuesta y negada práctica imputada a DIAGEO genera efectos nocivos a la competencia dentro del mercado de comercialización y distribución de licores dentro del territorio nacional, sin que existiese prueba alguna de ello en todo el expediente administrativo.

Precisaron que Procompetencia desatendió el principio de la proporcionalidad debida en toda actuación administrativa (artículos 49 y 50 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), al imponerle a la recurrente una multa desproporcionada, sin emitir una justificación para ello y sin que en las ordenes indicadas se modificara en modo alguno la conducta objetada.

Alegaron que la completa falta de proporción y adecuación del actuar de la Superintendencia queda aún más en evidencia, cuando se analizan las órdenes impuestas por dicho órgano a DIAGEO con el supuesto objeto de restablecer el orden público económico presuntamente afectado.

Expresaron que la Superintendencia pareciera exigirle a DIAGEO que cesara en la fijación de precios sugeridos de venta al público, y a la vez darle publicidad a tal régimen de fijación de precios, sin alterar de forma alguna su contenido. De esta manera, “la interpretación concatenada de las diversas órdenes impuestas determina, simple y llanamente, que la Superintendencia pretende que DIAGEO continúe aplicando la misma política de fijación de precios sugeridos, más debiendo notificar a los detallistas, de forma semestral y por medio de un remitido de prensa, que dichos precios son sugeridos”.

Solicitaron que se EXHORTE a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a que fije de forma inmediata la cuantía de la caución que deberá ser consignada por DIAGEO a los fines de lograr la suspensión inmediata de los efectos de la Resolución impugnada, específicamente por lo que atañe a la sanción de multa antes referida.

Finalmente pidieron que, una vez fijada la cuantía y consignada la fianza respectiva, se proceda a suspender los efectos de la multa en cuestión, de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por los abogados Gonzalo Rodríguez Matos, Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco Gómez y Daniel Leza Betz actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA, C.A., contra la Resolución N° SPPLC/ 0027-2004, de fecha 28 de abril de 2004 por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, mediante la cual se le impuso una multa a la recurrente por la cantidad de tres mil setecientos cuarenta y ocho millones quinientos treinta y cinco mil doscientos setenta y ocho bolívares con quince céntimos (Bs. 3.748.535.278,15), así como determinadas órdenes de hacer, por haber supuestamente incurrido en prácticas restrictivas de la libre competencia.

Al respecto cabe destacar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia determinó las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo y estableció que dentro de ellas se incluye la de conocer en primera instancia de los actos dictados por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (Véase sentencias de esa Sala número 1.678 de fecha 06 de octubre de 2004 y 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004).

Visto que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las sentencias antes identificadas señaló que las Cortes son competentes para conocer de casos como el de autos y dado que, en virtud de la distribución automática del Sistema JURIS 2000, la presente causa fue asignada a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional acepta la competencia que le fue declinada por el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 14 de octubre de 2004 y en consecuencia, se declara competente para conocer el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.

IV
DE LA ADMISIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD

Expuesto lo anterior, debe esta Corte pronunciarse respecto a la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto; por lo que procede a verificar si en el presente caso se encuentra presente alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

A tal efecto se observa que: no existe un recurso paralelo; que este Órgano Jurisdiccional es el competente para conocer la presente causa; que el recurso se interpuso en tiempo hábil; que no existe disposición en la Ley que disponga la inadmisibilidad de la presente causa; que cursan en autos los documentos necesarios para verificar la admisibilidad del presente recurso; que no se han propuesto acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos resulten incompatibles; que el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, ni resulta ininteligible o contradictorio y que cursa en autos el poder que acredita el carácter de apoderados judiciales de los abogados de la recurrente.

Este Órgano Jurisdiccional, en virtud de que no observa que se haya configurado alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el referido dispositivo, y cumple con los requisitos previstos en el aparte 19 del artículo 21 eiusdem ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y así se declara.

V
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Esta Corte procede a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión automática de los efectos de la Resolución impugnada, efectuada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente en los siguientes términos:

“(...) solamente se solicita la suspensión de la multa impuesta, sin requerirse la suspensión de las diversas órdenes contenidas en la RESOLUCIÓN IMPUIGNADA. Así no puede caber la menor duda que la suspensión de efectos solicitada por nuestra representada en modo alguno, ni siquiera de forma refleja o indirecta, pudiera afectar los derechos e intereses de terceros (…) Ello así, una vez cumplidos los trámites anteriores y consignada la caución respectiva, respetuosamente solicitamos que esa honorable Sala acuerde la suspensión parcial de los efectos de la RESOLUCIÖN IMPUGNADA, específicamente por lo que se refiere al pago de la multa de TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS DE BOLÍVARES (Bs. 3.748.535.278,15) impuesta a nuestra representa” (Véase folios 56 y 57 del escrito recursivo).

Esta Corte observa que artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, es del tenor siguiente:

“Cuando se intente el recurso contencioso administrativo contra resoluciones de la Superintendencia, que determinen la existencia de prácticas prohibidas, los efectos de las mismas se suspenden si el ocurrente presenta caución, cuyo monto se determinará, en cada caso en la resolución definitiva, de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 38”.

Por su parte, el artículo 38 eiusdem expresa que: “En la resolución que dicte la Superintendencia, debe determinarse el monto de la caución que deberán prestar los interesados para suspender los efectos del acto si apelasen de la decisión de conformidad con el artículo 54”.

En este orden de ideas cabe destacar que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.260 del 11 de junio de 2002, con motivo de un recurso de inconstitucionalidad interpuesto en contra de los artículos 38, 52 y 54 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, realizó una “interpretación constitucionalizante” del mencionado artículo 54, señalando cuáles son los extremos que debe analizar el juez contencioso-administrativo para otorgar la suspensión de efectos contemplada en dicha norma; ello en los siguientes términos:

“Observa esta Sala que una correcta interpretación de las disposiciones comentadas permite afirmar:
Que la Ley prevea la obligación de que Procompetencia señale un monto que sería suficiente para garantizar los posibles daños que podrían producirse con la suspensión del acto, lejos de ser un elemento que vulnere o dificulte la posibilidad de obtener una tutela judicial cautelar, por el contrario la facilita. Ciertamente, el señalamiento de dicho monto por parte de la Superintendencia constituye una manifestación clara del principio constitucional de colaboración de poderes hecha en interés y beneficio del sancionado por las Resoluciones de Procompetencia y que en nada afecta el principio de separación de poderes de origen constitucional, toda vez que es una estimación (opinión técnica) que por exigencia de la Ley se establece “a priori” -antes de que el interesado ocurra a la jurisdicción contencioso-administrativa- y que, de ser aceptada por el recurrente, en principio, podría considerarse suficiente por el Juez contencioso administrativo para la suspensión de los efectos del acto impugnado de una manera semi-automática.
Asimismo, deben resaltarse algunos elementos que informan la figura analizada como lo son:
a) La naturaleza de la caución es judicial. Se da en el marco de un proceso contencioso-administrativo de anulación, no se constituye ante la autoridad Administrativa;
b) Como una opinión técnica que es, el Juez contencioso administrativo no está sujeto en ejercicio de su potestad cautelar al "monto" que estima la Administración como suficiente para caucionar en el caso concreto. No hay menoscabo de la autonomía judicial en esta materia;
c) La determinación de la corrección, idoneidad y suficiencia del monto a solicitarse para los efectos de la caución la determina el juez contencioso administrativo y está sometida al control del sujeto contra quien obra;
d) La existencia de la modalidad de suspensión de los efectos del acto por la vía de la caución no excluye la posibilidad de que dicha suspensión pueda obtener el recurrente por los otros mecanismos legales existentes.
De esta forma, en aras de la celeridad consustancial a la tutela judicial cautelar efectiva -cuya vulneración aduce el recurrente-, la Ley previó que el juez contencioso administrativo contara con un simple parámetro técnico de referencia que le permitiera suspender los efectos del acto por una vía más expedita y menos gravosa desde el punto de vista procedimental y argumental para el accionante para obtener la suspensión de efectos, toda vez que al suspender la ejecución del acto sancionatorio como consecuencia de la aludida caución, no se requeriría demostrar los extremos del artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ni los correspondientes a la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Hechas las disquisiciones anteriores, resulta fácil comprender que, aún en el caso de que la Administración incurriera en el error de excederse en la fijación del quantum de la referida caución, ya sea por errores meramente técnicos o como medida efectista que impide a los administrados suspender preventivamente la ejecución de la sanción por presuntas prácticas prohibidas, tal como es sabido sucede abiertamente en la práctica administrativa, ello en ningún modo obsta para que el juez contencioso administrativo rechace ese quantum referencial y, en virtud de la potestad cautelar que le es inherente, modifique discrecionalmente, el monto de la caución por considerar que la misma sea desproporcionada e irracional. Por otra parte, reitera esta Sala Constitucional, una vez quede establecido el monto de la caución por el Tribunal y cumplidas por el administrado las actuaciones pertinentes para la constitución de dicha garantía, queda excluido de plano todo análisis sobre los extremos legales de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos (fumus boni iuris y periculum in mora), puesto que, al ser la caución -como se indicó supra- una garantía en beneficio de los particulares, constituida la misma opera la suspensión de la ejecución de la sanción sin necesidad de ninguna otra actuación.
Finalmente, por cuanto esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de su cualidad de máximo y último intérprete de la Constitución en cuanto al control concentrado de las leyes, no se encuentra restringida en cuanto a sus potestades por los argumentos esgrimidos por las partes en juicio, pasa a hacer ciertas consideraciones sobre puntos no alegados por las partes pero que han sido objeto de examen en el presente fallo.
Justamente, como fuera advertido en párrafos precedentes, la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar a particulares diferentes del accionante en el juicio contencioso administrativo de nulidad, más aún atendiendo a la realidad de que los procesos sancionatorios llevados a cabo por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia pudiesen ser enmarcados dentro del concepto de los procedimientos “cuasijurisdiccionales”.
En estos términos, debe esta Sala hacer notar el hecho de que la aplicación de la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar de manera grave tanto al mercado y en consecuencia a los consumidores, como a aquellos agentes económicos contra los cuales hubiese operado de hecho la conducta prohibida desplegada por el particular sancionado, de manera tal que en una interpretación constitucionalizante, estima esta Sala que el órgano jurisdiccional encargado de conocer de la nulidad de los actos de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia deberá tener en cuenta, en cada caso concreto, a los efectos de acordar la suspensión de efectos según lo establecido en el tantas veces aludido artículo 54, la afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o terceros definidos. Así pues, la amplia potestad cautelar que le es propia a los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa, permite que éstos reduzcan el monto de la caución “propuesta referencialmente” por la Administración, cuando consideren que ésta se haya excedido en tal fijación; pero, asimismo, deben rechazar la caución y la consecuente suspensión de la ejecución del acto impugnado, en el exclusivo caso de que sea evidente que tal medida afectará intereses generales o de terceros definidos.” (Resaltado de esta Corte)

En atención al criterio expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, esta Corte observa que en el presente caso, cursa a los folios 117 al 119 del expediente judicial la Resolución N° SPPLC/0040-2004 de fecha 30 de junio de 2004, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, mediante la cual fijó el monto de la caución que debía constituir DIAGEO a los fines de suspender el pago de la multa impuesta en el acto administrativo impugnado, por un monto de tres mil setecientos cuarenta y ocho millones quinientos treinta y cinco mil doscientos setenta y ocho bolívares con quince céntimos (Bs. 3.748.535.278,15). Dicha Resolución fue dictada y consecuencialmente consignada al expediente judicial con posterioridad a la interposición del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, por lo que carece de objeto el pedimento realizado en el escrito libelar relativo a que se exhorte a la Superintendencia a fijar la caución correspondiente.

Igualmente se constata que cursa a los folios 120 al 122 del expediente judicial la fianza otorgada por el Banco Citibank, N.A., Sucursal Venezuela a la sociedad mercantil recurrente, por el monto de tres mil setecientos cuarenta y ocho millones quinientos treinta y cinco mil doscientos setenta y ocho bolívares con quince céntimos (Bs. 3.748.535.278,15), a los fines de garantizarle a la República Bolivariana de Venezuela las resultas de la presente causa.

Ahora bien, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente no cuestionaron el monto de la caución exigido por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, la suspensión de efectos de la sanción pecuniaria, no causa perjuicio alguno al interés general y a terceros interesados, y es evidente que si en la sentencia definitiva, el presente recurso fuera declarado sin lugar, el pago de la multa estaría garantizado por la fianza que a tales efectos se constituyó.

En consecuencia, de conformidad con el artículo 54 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, deben considerarse suspendidos los efectos de la Resolución impugnada con respecto a la multa impuesta al constituirse la caución fijada por la Superintendencia, entendiéndose que la suspensión ope legis o semi–automática sólo opera en el presente caso con respecto a la sanción pecuniaria impuesta por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Así se declara.

Visto que uno de los argumentos principales de la recurrente, es que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia no debió sancionarla, ya que ésta se encontraba cumpliendo con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas y dado que en la resolución de la presente controversia podrían estar involucrados los derechos e intereses patrimoniales de la República, esta Corte considera prudente notificar al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el cual en atención al artículo 121 numeral 16 del Código Orgánico Tributario ejerce la personería jurídica del Fisco, a los fines de que comparezca en el caso de autos y acredite la condición con la cual actuaría en el mismo, de considerarlo procedente; y a la Procuraduría General de la República, en atención a los artículos 93 y 94 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, y 21 aparte 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:

1.- Se declara COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por los abogados Gonzalo Rodríguez Matos, Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco Gómez y Daniel Leza Betz, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA, C.A., contra la Resolución N° SPPLC/ 0027-2004 de fecha 28 de abril de 2004 dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, mediante la cual se le impuso una multa a la recurrente por la cantidad de tres mil setecientos cuarenta y ocho millones quinientos treinta y cinco mil doscientos setenta y ocho bolívares con quince céntimos (Bs. 3.748.535.278,15), así como determinadas ordenes de hacer, por haber supuestamente incurrido en prácticas restrictivas de la libre competencia.

2.- ADMITE el referido recurso de nulidad interpuesto.

3.- Declara PROCEDENTE, la solicitud de suspensión de efectos formulada de acuerdo con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en consecuencia sólo se suspenden los efectos de la sanción pecuniaria establecida por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en la Resolución N° SPPLC/ 0027-2004 de fecha 28 de abril de 2004, por el monto de tres mil setecientos cuarenta y ocho millones quinientos treinta y cinco mil doscientos setenta y ocho bolívares con quince céntimos (Bs. 3.748.535.278,15).

4.- ORDENA notificar al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a los fines de que comparezca en el caso de autos y acredite la condición con la cual actuaría en el mismo, de considerarlo procedente.

5- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a fin de que continúe su curso de Ley.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado y déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas al primer (1°) día del mes de marzo de dos mil cinco (2005). Años 194º de la Independencia y 146º de la Federación.
MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS
Presidenta

JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ
Vicepresidente-ponente

BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Jueza

La Secretaria,

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ
JDRH/10/51
AP42-N- 2004-002245
Decisión n° 2005-00273