Exp. N° AP42-N-2004-001047 Juez Ponente: JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ En fecha 25 de octubre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 04-0572 de fecha 5 de mayo de 2004, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto de manera conjunta con solicitud de suspensión de efectos por el abogado RODOLFO PERERA DÍAZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 37.967, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil SERVICIOS DE PERSONAL TITOFER, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y el Estado Miranda, en fecha 3 de mayo de 1994, bajo el N° 60, Tomo 35-A-Sgdo., contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 379-04 dictada en fecha 16 de abril de 2004 por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL ESTE DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, la cual declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos presentada por el ciudadano Epifanio Salazar, contra su representada. Tal remisión se efectuó en virtud de la declinatoria de competencia que efectuó el referido Juzgado mediante sentencia de fecha 5 de mayo de 2004, conforme al criterio fijado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de noviembre de 2002. En fecha 17 de febrero de 2005, previa distribución de la presente causa efectuada de manera automática por el Sistema JURIS 2000, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y por auto de la misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Jesús David Rojas Hernández, a los fines de que la Corte se pronuncie acerca de su competencia para conocer el presente recurso. El 18 de febrero de 2005 se pasó el presente expediente al Juez ponente. Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS El apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente fundamentó el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que en fecha 24 de noviembre de 2003, el trabajador introdujo solicitud de reenganche y pago de salarios caídos alegando haber sido despedido en fecha 20 de noviembre de 2003, a pesar de haber estado amparado en la inamovilidad especial decretada por el Ejecutivo Nacional en el Decreto Presidencial N° 2509 de fecha 11 de julio de 2003, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.371 del 14 de julio de 2003. Que en el acto de contestación a la solicitud quedó constancia que el trabajador no prestaba servicios para la empresa recurrente desconociendo la inamovilidad y alegó que no efectuó despido alguno. Que luego de que la Inspectoría del Trabajo fijara una nueva oportunidad para la evacuación de las testimoniales promovidas por la empresa “y sin que conste en ninguna parte del expediente que La Empresa se haya dado por notificada o haya sido notificada del auto que fijaba la oportunidad para la evacuación de los testigos por ella promovidos, y a pesar de estar fuera de los lapsos procesales por haber estado suspendida de hecho la causa, la Inspectoría del Trabajo dejó sentado en acta de fecha 16 de enero de 2004 que procedió a anunciar el acto de declaración de los testigos, dejando constancia en las actas referidas que dichos actos fueron declarados desiertos por no haberse presentado ni los testigos ni las partes en el procedimiento” (negritas de la recurrente). Que una vez concluida la oportunidad de evacuación las pruebas y fijada la fecha para la presentación de las conclusiones de las partes para el segundo día hábil siguiente, mediante auto dictado el 20 de febrero de 2004, y habiéndose presentado solamente las conclusiones del accionante, la Inspectoría del Trabajo procedió a dictar el acto impugnado, motivando su decisión en que la empresa no negó la relación laboral y en consecuencia admitió la existencia de la misma y que en virtud de dicho reconocimiento por parte de la empresa y de las pruebas documentales presentadas por el trabajador, quedaba plenamente comprobada la relación laboral. Que de la simple revisión de lo descrito se evidencia que dicha Providencia Administrativa presenta severos vicios en la causa por errónea apreciación de los hechos alegados en autos, así como en la errónea interpretación y mala aplicación de las normas legales invocadas por el Inspector del Trabajo para sustentar su fallo, pues dicho funcionario incurrió en un falso supuesto de hecho al afirmar que la empresa no rechazó la existencia de la relación laboral en el acto de contestación. Que además el Inspector del Trabajo no aplicó correctamente los criterios tanto para imponer la carga de la prueba en manos de la recurrente, como de los criterios de valoración de la prueba aplicables en este caso específico, violando lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, configurándose de esta manera un falso supuesto de derecho que vicia de nulidad el acto impugnado. Que también se pueden apreciar serios vicios de forma por violaciones flagrantes a las normas del debido proceso, causando con ello un perjuicio grave a la empresa, al colocarla en estado de indefensión a lo largo de la sustanciación del procedimiento. Además agregó que “(…) siendo evidente de la simple lectura de las actas procesales del presente procedimiento que La Empresa si negó de manera expresa y clara los tres supuestos concurrentes que pauta el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondía entonces a El Accionante probar la veracidad de los hechos esgrimidos en su solicitud, tal y como lo dispone el principio de la inversión de la carga de la prueba en materia laboral, en el sentido de que aunque en principio le corresponde al patrono probar las causales de despido cualquiera sea su presencia subjetiva en la relación laboral, al ser este despido negado, la carga se invierte en la persona del trabajador”. Que en el capítulo quinto de la Providencia Administrativa impugnada, el Inspector del Trabajo al valorar las pruebas instrumentales presentadas por el trabajador para demostrar la existencia de la relación laboral y el despido, no tomó en cuenta que estos documentos no están firmados por persona alguna y mucho menos por alguien que represente a la empresa, “por lo que mal hubiese[n] podido impugnarlos” y que los originales de las copias simples consignadas por el trabajador a los autos nunca fueron presentados por lo que era imposible constatar su veracidad. En ese sentido expresó que la valoración de la prueba anteriormente descrita por parte del Inspectoría del Trabajo es absolutamente ilegal, pues al violar la norma legal que regula las copias simples de instrumentos privados, artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, para valorar la prueba, crea un falso supuesto de derecho que lo hace aplicar de manera equivocada los criterios de valoración de la prueba en cuestión y un error de lógica en la formación de la voluntad administrativa, que afecta de manera absoluta la decisión emanada. En razón de lo anterior solicitó la suspensión de los efectos del acto impugnado de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, alegando para ello que en cuanto al fumus boni iuris hace valer las argumentaciones expuestas y con respecto al periculum in mora alegó que tal requisito se deriva del hecho de que el procedimiento administrativo duró más de cuatro (4) meses, por lo cual se acumuló una cifra monetaria elevada por concepto de salarios caídos. Finalmente solicitó la nulidad absoluta de la Providencia Administrativa impugnada. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR - De la competencia: Previo a emitir cualquier pronunciamiento respecto al recurso contencioso administrativo de anulación ejercido por el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo realizar algunas consideraciones acerca de su competencia para conocer la presente causa y a tal efecto estima pertinente señalar que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, quedó derogada la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con su Disposición Derogatoria Única; sin embargo el Tribunal Supremo de Justicia ha dictado varios fallos con el propósito de delimitar y precisar la esfera de competencias de los Órganos integrantes de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así las cosas se hace menester hacer referencia a que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en sentencia N° 02271 del 24 de noviembre de 2004 (Caso: Tecno Servicios YES’CARD, C.A.) estableció que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer “De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”, tal como ocurre en el presente caso. En virtud de lo cual esta Corte ACEPTA la competencia declinada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante sentencia de fecha 20 de septiembre de 2004 y se declara competente para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide. - De la admisibilidad: Expuesto lo anterior debe esta Corte pronunciarse respecto a la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, por lo que una vez constatada la inexistencia de alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y que cumple con los requisitos de la demanda indicados en el artículo 21 aparte 9 de la referida Ley, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y así lo declara. - De la suspensión de efectos solicitada: De manera conjunta al presente recurso contencioso administrativo de nulidad el apoderado judicial de la recurrente solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y, en efecto, esta Corte debe señalar que el presente recurso ha sido interpuesto bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la cual derogó la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con su Disposición Derogatoria Única . En esos términos, y aún cuando el apoderado judicial de la recurrente se basó en una norma derogada, se hace menester hacer referencia a que el artículo 21, aparte 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, al igual que la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, establece como medida cautelar típica para el contencioso administrativo la suspensión de los efectos del acto que se impugna de nulidad, en los siguientes términos: “El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”. Advierte esta Corte que la medida típica en cuestión procede en cualquier grado e instancia del proceso, pues se trata de una garantía del administrado frente a la prerrogativa administrativa y es susceptible de oposición, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y posteriormente de apelación. De ese modo, tanto la doctrina como la jurisprudencia en materia contencioso administrativa han establecido los requisitos concurrentes de procedencia de tal medida, cuyos requisitos coinciden con los de toda cautela, a saber: 1.- El fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá “(…) intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, (fumus boni iuris), precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa (...); valoración por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente”. (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: La batalla por las Medidas Cautelares, Editorial Civitas, Madrid, 1995, pág. 175). Igualmente, la imposición del requisito del fumus boni iuris encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la sentencia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen -en contexto preliminar- de su legalidad, en el entendido de que dicho examen revele indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva. 2.- El periculum in mora, o daño irreparable o de difícil reparación, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste -el acto- es declarado nulo. Así pues, es la urgencia, el elemento constitutivo de la razón de ser de esta medida cautelar; ya que sólo procede en caso de que la espera hasta la sentencia definitiva que declare la nulidad del acto recurrido cause un daño irreparable o de difícil reparación, creando para el Juzgador la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. En este sentido, el periculum in mora, constituye el peligro específico de un daño posterior, que pueda producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la lentitud del proceso. Aunado a ello, es menester señalar que para que proceda la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, no basta el sólo alegato del solicitante de un perjuicio, sino que además es necesario que indique de manera específica, los hechos concretos que hagan presumir la posibilidad de que se materialice ese perjuicio, de no producirse la suspensión de efectos del acto cuestionado y, en segundo lugar se debe demostrar que el perjuicio alegado es irreparable o de difícil reparación por la sentencia que eventualmente declare la nulidad de aquél. 3.- De conformidad con el desarrollo jurisprudencial, debe incluirse un requisito adicional, consistente en que no exista coincidencia entre la materia a decidir en el pronunciamiento previo y en la sentencia definitiva y, como consecuencia, que el acto sea susceptible de ejecución (sentencias de la Corte Suprema de Justicia de fecha 22 de febrero de 1990, 12 de noviembre de 1992, 4 de marzo de 1993 y 27 de octubre de 1994). 4.- Que, cubiertos los anteriores requisitos de procedencia, el solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio, exigencia que garantiza la efectividad de la medida sin la cual no se verificarían en realidad los efectos de la cautela acordada, pues se trata de un requisito de eficacia. Aplicando los anteriores criterios al caso de autos, se observa que el apoderado judicial de la recurrente solicitó la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa impugnada alegando para ello que, en cuanto al fumus boni iuris, hacía valer las argumentaciones expuestas y, con respecto al periculum in mora, alegó que tal requisito se deriva del hecho de que el procedimiento administrativo duró más de cuatro (4) meses, por lo cual se acumuló una cifra monetaria elevada por concepto de salarios caídos. Planteada la solicitud cautelar en estos términos y a los fines de pronunciarse sobre la suspensión de efectos solicitada, este Órgano Jurisdiccional estima que en el presente caso la recurrente no expresó de manera concreta el daño irreparable o de difícil reparación que se le causaría de no acordársele la suspensión de efectos del acto impugnado que ha solicitado en esta etapa inicial del proceso. Así pues, considera esta Corte, dejando siempre a salvo la apreciación que en la oportunidad de dictar la decisión definitiva pueda tener sobre la base de los alegatos y pruebas que las partes presenten durante el proceso, que no se desprende indicios suficientes que permitan presumir el buen derecho a favor de la parte recurrente, requisito necesario para decretar la suspensión de efectos en el presente caso, dado que no es posible presumir la veracidad de las alegaciones formuladas por la recurrente en su escrito recursivo y en consecuencia, determinar si es efectivamente titular del derecho que reclama, razón por la cual considera esta Corte que no se encuentra satisfecho el requisito relativo al fumus boni iuris. Al respecto advierte este Órgano Jurisdiccional, que no basta el simple alegato del recurrente señalando el eventual daño irreparable o de difícil reparación que podría causarle la ejecución del acto impugnado, sino que además es preciso hacer que en el Juez nazca la convicción de que efectivamente, ese daño va a producirse, señalando con detalle y precisión cuál sería el perjuicio que le ocasionaría en caso de ejecutarse el acto impugnado. Siendo ello así, debe esta Corte señalar que a los fines de obtener la requerida protección cautelar ha debido la recurrente sustentar en un hecho cierto que permitiera comprobar, al menos preliminarmente, la irreparabilidad o difícil reparación de los alegados daños, de manera de dejar en el ánimo del sentenciador la certeza de su producción para el caso de no suspenderse los efectos del acto cuestionado, lo cual no hizo, en tanto que resulta insuficiente fundamentar la solicitud de un gravamen si no se demuestra de forma alguna en qué consiste el mismo ni se especifican los daños concretos que eventualmente se ocasionarían con la ejecución del acto administrativo impugnado, y es por ello que esta Sede Jurisdiccional considera que no se encuentra cubierto el requisito del periculum in mora en el caso sub iudice, al menos en esta etapa inicial del proceso. En razón de haberse establecido que no existe el requisito del periculum in mora en el caso de autos, y en virtud del carácter concurrente de los extremos necesarios para declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada, resulta innecesario el análisis de los requerimientos restantes, por lo tanto, esta Corte declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide. - Notificación de las partes intervinientes en el procedimiento administrativo: Efectuado el anterior pronunciamiento, esta Corte estima pertinente acotar, dada la naturaleza cuasijurisdiccional del acto cuya nulidad se pretende, que el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo deberá, en resguardo de los derechos de acceso a la justicia, a la defensa y al debido proceso de los justiciables consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y siguiendo lo dispuesto en la sentencia N° 438 de fecha 4 de abril de 2001 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, recaída en el caso: C.V.G. Siderúrgica del Orinoco (SIDOR) C.A., notificar a todas las partes intervinientes en el proceso llevado en sede administrativa, tomando en cuenta para ello los datos que cursen en autos, para que concurran a esta sede jurisdiccional con el fin de alegar y probar lo conducente en el presente juicio de nulidad. IV DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: 1. ACEPTA la competencia declinada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante sentencia de fecha 5 de mayo de 2004, para conocer y decidir el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por el abogado RODOLFO PERERA DÍAZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 37.967, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil SERVICIOS DE PERSONAL TITOFER, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y el Estado Miranda, en fecha 3 de mayo de 1994, bajo el N° 60, Tomo 35-A-Sgdo., contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 379-04 dictada en fecha 16 de abril de 2004 por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL ESTE DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, la cual declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos presentada por el ciudadano Epifanio Salazar, contra su representada. 2. ADMITE el referido recurso contencioso administrativo de nulidad. 3. IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada. 4. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de dar trámite al recurso contencioso administrativo de nulidad, quien deberá notificar a las partes intervinientes en el procedimiento administrativo. Publíquese, regístrese y notifíquese a todas las partes intervinientes en el procedimiento administrativo. Remítase al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de dar trámite al recurso contencioso administrativo de nulidad. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los quince (15) días del mes de marzo del año dos mil cinco (2005). Años 194° de la Independencia y 146° de la Federación. MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS Presidenta JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ Vicepresidente-ponente BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ Jueza JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ La Secretaria Exp. N° AP42-N-2004-001047.- JDRH / 52.- Decisión No. 2005-00418.-