TSJ Regiones - Decisión

Expediente N° AP42-N-2004-001678
JUEZ PONENTE: JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ

En fecha 16 de diciembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 1177-04 de fecha 21 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado OMAR A. LEÓN H., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 47.572, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil MARINE SUPPLY, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de marzo de 1977, bajo el N° 36, tomo 25-A, contra la Resolución N° SPPLC/0036-2004 de fecha 4 de junio de 2004, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, mediante la cual se desestimó la denuncia efectuada por la mencionada compañía contra las empresas Terminales de Maracaibo, C.A. (TEMARCA) e Intershipping, C.A.

Tal remisión se efectuó con ocasión de la remisión que hiciera el referido Juzgado a las Cortes de lo Contencioso Administrativo de varias causas señaladas en el indicado oficio.

El 3 de febrero de 2005 previa distribución de la presente causa efectuada de manera automática por el Sistema JURIS 2000, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández, a los fines de que la Corte decida acerca de la presente causa.

El 18 de febrero de 2005 se pasó el presente expediente al Juez ponente.

Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

El apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente fundamentó el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que el acto impugnado se dictó con ocasión a una denuncia interpuesta por su representada contra las empresas Terminales de Maracaibo, C.A. (TEMARCA) e Intershipping, C.A.

Que dicho acto “(…) luego de citar los artículos 7° (sic), 75, 76 y 85 de la Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos e Insulares, la Superintendencia (…) se abstrae de considerar si se encuentra legalmente tutelado o no el pretendido derecho de las empresas TEMARCA e INTERSHIPPING, expresado en un convenio de exclusividad al cual han denominado ‘Suministro de servicio de remolcadores portuarios en las circunscripciones acuáticas de Venezuela” y afirmó que con ello el organismo recurrido dejó de lado uno de los elementos fundamentales en el análisis para la determinación de la práctica exclusionaria (negritas de la recurrente).

Que ese elemento cognoscitivo consiste en determinar si TEMARCA e INTERSHIPPING, detentan un derecho protegido por alguna ley que les permita, bajo el ejercicio legítimo de tal derecho, realizar actuaciones o conductas dirigidas a impedir u obstaculizar la entrada o permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado.

Que sustenta su denuncia en que TEMARCA no ha sido beneficiaria de una concesión, habiendo quedado comprobado en el expediente que el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA) no ha iniciado ningún procedimiento de concesión en el país.

Que su coapoderado recibió el Oficio N° 000642 de fecha 11 de junio de 2004, emanado del Presidente del supra mencionado Instituto “conforme al cual debe precaverse la posibilidad de, cit[a]: ‘…establecer exclusividad para la prestación del servicio de remolcadores, teniendo en cuenta que la Ley de Marinas y Actividades Conexas, establece que el servicio de remolcadores siendo un servicio público, el Estado debe garantizar la igualdad para los particulares que ejerzan tal actividad, evitando concentrar en una persona tal designación, situación que permitiría la monopolización de este servicio público, lo cual es contrario a los principios establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Que “(…) TEMARCA e INTERSHIPPING no gozan de un derecho tutelado. En este sentido, INTERSHIPPING, en su condición de agente naviero, no puede solicitar directamente el servicio a una empresa de remolcadores como TEMARCA por cuanto el artículo 6° ejusdem (sic) [se refiere a la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia] sólo faculta al armador, al representante del armador, al Capitán del buque o al agente naviero, para solicitar el servicio a un concesionario y en el presente caso ha quedado demostrado que el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos no ha iniciado ningún procedimiento de concesión para el servicio público de remolcadores” (subrayado de la recurrente).

Que, por otro lado, si INTERSHIPPING no está legalmente facultado para solicitar directamente a una empresa de remolcadores, tampoco lo está para celebrar convenios de exclusividad con empresas como TEMARCA para establecer esta práctica de manera permanente.

Que dichas empresas han insistido en afirmar que el convenio celebrado por ellas se verificó conforme al artículo 4 y no el 13 del Reglamento del Servicio de Remolcadores y ratificó el apoderado judicial de la recurrente que “la normativa legal y reglamentaria prescribe sólo dos (2) tipos de convenios o contratos que pueden celebrarse con ocasión de la prestación de este servicio de remolcadores. Uno de estos tipos contractuales se trata de los acuerdos a que se refiere el Artículo 220 de la Ley General de Marinas y Actividades Conexas (…). El otro tipo contractual es el previsto en el Artículo 13° (sic) del Reglamento del Servicio de Remolcadores (…)”.

Que el convenio suscrito por las empresas denunciadas no solamente no se celebró con fundamento en el mencionado artículo 13 sino que tampoco se hizo con fundamento en el artículo 220 de la Ley General de Marinas y Actividades Conexas.

Que el “(…) fundamento de [su] denuncia está en que no se pueden celebrar convenios operacionales sino para puertos públicos o privados, de uso privado, por una parte y por la otra, solamente para establecer una excepción a la regla de pagar la tarifa del servicio antes del zarpe, como antes describ[ió] (…)”.

Que “Además de haber quedado esclarecido el aspecto de la ausencia de un derecho tutelado, ratifi[ca] [su] consideración de que el antes mencionado convenio de exclusividad, acreditado en autos contiene dos cláusulas o condiciones demostrativas de una práctica exclusionaria”.

Que “La recurrida ha dejado de tomar en consideración que [su] representada (…) es una empresa fundada en el año 1977, y en el marco de su objeto social ha prestado el servicio de remolcadores en diferentes zonas de pilotaje del país, para lo cual ha efectuado cuantiosas inversiones a fin de prestar el servicio de remolcadores. La recurrida tampoco consideró las disposiciones contractuales celebradas por TEMARCA e INTERSHIPPING, las cuales evidencian la amenaza de monopolizar el mercado de remolcadores, mediante la exclusión de competidores, como lo es [su] representada (…)” con lo cual, a su decir, pretenden impedir u obstaculizar la entrada o permanencia de empresas en todo el mercado referido a la circunscripción acuática de Puerto Cabello.

Que el artículo 6 de la Ley que rige la materia, cuya violación se denuncia, “requiere que se demuestre la intención de excluir por parte del agente económico que efectúa la práctica restrictiva, a otros agentes económicos actuantes en el mercado, y en el presente caso ha sido comprobado el elemento intencional que requiere la norma (…)”.

Que en el caso de marras no existe Ley alguna que otorgue derechos de exclusividad o preferencia y faculte la celebración de convenios o acuerdos comerciales de manera tal que el agente naviero contrate el servicio de remolcadores de manera exclusiva con un prestador del servicio para atender a todos los buques que la agencia naviera representa en una determinada circunscripción acuática.

Que los agentes comerciales denunciados no solamente no gozan del beneficio legal de exclusividad o preferencia y no están legalmente facultados para celebrar convenios con tal objeto, sino que adicionalmente, TEMARCA no goza de la condición jurídica como ente concesionario, necesaria para que en un ambiente de competitividad, el usuario del servicio lo pueda solicitar directamente al prestador del mismo y luego solamente informarlo a la Capitanía de Puerto de que se trate.

Que “es claro que la intención de TEMARCA era la de establecerse en la Circunscripción Acuática de Puerto Cabello y específicamente en el Puerto de Puerto Cabello (sic) como la única empresa prestadora del servicio de remolcadores a todos los buques representados por la agencia INTERSHIPPING, C.A. Para tal fin, INTERSHIPPING, C.A. vulnerando la normativa para el servicio de remolcadores, al solicitar el servicio directamente a TERMINALES MARACAIBO, C.A. sin ser ésta un ente concesionario”.

En virtud de lo expuesto anteriormente solicitó “se revoque la decisión adoptada por la recurrida y se declare la nulidad del convenio de exclusividad celebrado por las empresas denunciadas”.

II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto en el presente caso y al respecto se debe señalar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.678 de fecha 6 de octubre de 2004, declinó en las Cortes de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de un recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, con base en las siguientes consideraciones:

“Ello así, visto que el caso de autos no se ajusta al supuesto de hecho establecido en las normas transcritas, esto es, al contenido en el numeral 5 del artículo 266 del Texto Constitucional y a los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica que rige las funciones de este Alto Tribunal, y en consecuencia, por cuanto el acto cuya nulidad se pretende es un acto administrativo de efectos particulares dictado por una autoridad distinta a las señaladas en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, y en tanto que los actos administrativos dictados por dicha autoridad administrativa, es decir, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, han venido siendo históricamente sometidos al control jurisdiccional de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y visto que esta Sala Político-Administrativa, mediante Resolución s/n de fecha 15 de julio de 2004, en ejercicio de la atribución que le confiere el artículo 6, numeral 23, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de lo establecido en el artículo 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de conformidad con lo acordado en Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia, en Resolución N° 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004; resolvió designar a los Jueces de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las cuales se instalarán y comenzarán a ejercer sus competencias y atribuciones, a partir de la fecha de la designación de los jueces que la conformarán, es decir, a partir del 15 de julio de 2004, fecha de la Resolución indicada supra; son motivos por los cuales esta Sala en definitiva afirma que corresponde a las aludidas Cortes, en primera instancia, y no a esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el conocimiento del presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de amparo cautelar.
(…omissis…)
Ello así, esta Sala ordena remitir el expediente a las prenombradas Cortes para que, una vez realizada su distribución, se tramite, sustancie y decida el presente recurso, así como se provea inmediatamente sobre las medidas cautelares solicitadas. Así se declara”. (Resaltado del fallo).

Aunado a lo anterior la misma Sala en sentencia N° 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004, determinó las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, estableciendo que dentro de ellas se incluye la de conocer en primera instancia de los “actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”.

Vistos los argumentos expuestos esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara competente para conocer el caso de autos. Así se decide.

Determinado lo anterior, se ordena remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que se pronuncie sobre la admisibilidad del recurso interpuesto, de conformidad con la previsiones contenidas en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como, los requisitos de la demanda indicados en el artículo 21 aparte 9 eiusdem, a excepción de la competencia aquí analizada. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:

1. Se declara COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado OMAR A. LEÓN H., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 47.572, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil MARINE SUPPLY, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de marzo de 1977, bajo el N° 36, tomo 25-A, contra la Resolución N° SPPLC/0036-2004 de fecha 4 de junio de 2004, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, mediante la cual se desestimó la denuncia efectuada por la mencionada compañía contra las empresas Terminales de Maracaibo, C.A. (TEMARCA) e Intershipping, C.A.
2. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de que se pronuncie sobre la admisibilidad del presente recurso, de conformidad con la previsiones contenidas en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como, los requisitos de la demanda indicados en el artículo 21 aparte 9 eiusdem.

Publíquese, regístrese y notifíquese al recurrente. Cúmplase lo ordenado y déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintidós (22) días del mes de marzo de dos mil cinco (2005). Años 194º de la Independencia y 146º de la Federación.

MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS
Presidenta

JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ
Vicepresidente-ponente

BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Jueza

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ
Secretaria

AP42-N- 2004-001678.-
JDRH / 52.-
Decisión No. 2005-00485.-