TSJ Regiones - Decisión

MAGISTRADO PONENTE: JESUS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ
Expediente No: AP42-O-2003-003532

El 28 de agosto de 2003 se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 03-945 de fecha 18 de agosto de 2003, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el presente expediente contentivo de la solicitud de amparo cautelar interpuesto conjuntamente con recurso contencioso administrativo funcionarial por el ciudadano Tomás B. Arencibia Ramírez, titular de la cédula de identidad N° 10.785.552, actuando en nombre propio y en su condición de Presidente del Comité Directivo Nacional de la Asociación Sindical de Bomberos y Bomberas Profesionales Conexos y Afines de Venezuela (ASIN.BOM.PRO.VEN), debidamente asistido por la abogada Marcia J. Madrid Bellorín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado Bajo el N° 75.095, contra la Providencia Administrativa N° 2939-A de fecha 7 de marzo de 2003, emanada del Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, ciudadano Alfredo Peña.

Dicha remisión se efectuó en atención al recurso de apelación ejercido por el querellante contra la decisión del amparo cautelar proferida el 25 de julio de 2003, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

El 29 de agosto de 2003, se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En esa misma fecha se designó ponente al Magistrado Perkins Rocha Contreras, a quien se le pasó el expediente el 02 de septiembre de 2003.

Mediante Resolución número 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia creó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con las mismas competencias y atribuciones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada por tres jueces.

A través de la Resolución de fecha 15 de julio de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.980, fueron designados los jueces de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Consta en Acta N° 003 de fecha 29 de julio de 2004, que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo quedó integrada de la siguiente forma: MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS, Presidenta; JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ, Vicepresidente; y BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ, Jueza.

En atención a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Resolución N° 68 de fecha 27 de agosto de 2004, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.011 de fecha 30 de agosto de 2004 y modificada por Resolución N° 90 del 4 de octubre del mismo año, se acordó la distribución de las causas que se encontraban originalmente en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando asignados a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, los expedientes de las causas cuyo último dígito fuese un número par, como ocurre en el presente caso.

En fecha 2 de noviembre de 2004, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la presente causa que se encontraba paralizada, y ordenó notificar al Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas. En virtud de la distribución automática del Sistema JURIS 2000, se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández.

Notificadas las partes del abocamiento de esta Corte y transcurridos los lapsos establecidos para la continuación de la causa, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente mediante auto de fecha 25 de enero de 2005.

El 02 de febrero de 2005, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO

El peticionante de amparo alegó, que fue destituido del cargo de Sargento Segundo adscrito a la Gerencia de Operaciones del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, mediante Resolución N° 2939-A de fecha 07 de marzo de 2003, cuya decisión le fue notificada el 28 del mismo mes y año.

Esgrimió, que comenzó a prestar servicios para el Cuerpo de Bomberos del Distrito Sucre el 10 de marzo de 1988 “(…) y en la actualidad en el Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas (…)”.

Que mediante Ordenanza de fecha 21 de marzo de 2002 se creó el Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas “(…) en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Especial sobre el Régimen Del Distrito Metropolitano de Caracas (…) Dicho ente territorial asumió la competencia de prestación del servicio de (sic) Cuerpo de Bomberos, que otrora detentaban los Gobiernos Locales denominados de Segundo Grado (…)”.

Adujo que “(…) En fecha 13 de Septiembre (sic) de 2002, una Comisión de la Defensoria (sic) del Pueblo levantó en la Sede del Cuerpo de Bomberos Metropolitanos de Caracas un Acta, donde se deja constancia que por orden de la Comandancia General de dicho organismo, que (sic) siguiendo instrucciones giradas por el ciudadano Alcalde Metropolitano (sic), que fuera excluido de (sic) todo el personal el cual fue transferido según Convenio de Transferencia a dicha Alcaldía (sic), tal situación conllevó a que fuera excluido de la nómina de pago, sin ningún Procedimiento (sic) Administrativo (sic) y en consecuencia no pude devengar mi salario (…)”.

Señaló que el 20 de enero de 2003 fue notificado de la apertura de una averiguación disciplinaria por parte de la Dirección Técnica de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, por encontrarse presuntamente incurso en las causales de destitución contenidas en los numerales 4 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que posteriormente el 27 de enero de 2003 le fueron formulados cargos y luego destituido mediante Resolución N° 2939-A de fecha 7 de marzo de ese mismo año. Asimismo expresó que detenta el cargo de Presidente del Comité Directivo Nacional de la Asociación Sindical Nacional de Bomberos.

Por ello solicitó el decreto de Amparo Cautelar de suspensión de los efectos de la Resolución N° 2939-A dictada por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, con fundamento en lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 88 del 14 de marzo de 2000 (caso: Ducharme de Venezuela, C.A); el artículo 23 y primer aparte del artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo que a continuación se transcribe: “(…) la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha señalado que: ‘…existen otros bienes que no pueden pasar inadvertido para el sentenciador, por ejemplo, los casos de juntas directivas de sindicatos, los promotores de organización sindical, y la maternidad encuentran protección directa, no en la inamovilidad laboral (sic) sino mediante un acto restablecedor del juez constitucional de amparo en orden a cumplir valores normativos que la propia Constitución consagra’ (…)”.

Finalmente concluyó con lo siguiente “(…) Dadas las graves violaciones constitucionales cometidas por la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas solicito se dicte MANDAMIENTO DE AMPARO INMEDIATAMENTE, como mecanismo de protección constitucional suspendiéndose los efectos del acto recurrido, como garantía de los derechos constitucionales violados, todo de conformidad con lo dispuesto en el procedimiento pautado en el primer aparte del artículo 27 de la Constitución de la República y en el artículo 5 de la Ley Orgánica (sic) sobre Derechos y Garantías Constitucionales y en consecuencia se ordene (su) inmediata reincorporación al cargo que venía desempeñando como Sargento Segundo al servicio del Cuerpo de Bomberos del Distrito de Caracas (…)”.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

El 25 de julio de 2003, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar con base en lo siguiente:

“(…) el recurrente solicitó amparo constitucional conjuntamente con el recurso de nulidad, con la finalidad de obtener la suspensión de los efectos del acto administrativo de fecha 7 de marzo de 2003, emanado del Alcalde Metropolitano, mediante la cual se le destituyó del cargo que desempeñaba como funcionario del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas.
Conforme al criterio sostenido por la jurisprudencia, en casos como el presente, en los cuales se intenta recurso contencioso administrativo de anulación conjuntamente con una solicitud de amparo constitucional, no corresponde al Juez al conocer del amparo cautelar, obtener prueba de la violación de los derechos constitucionales denunciados por el accionante como vulnerados, sino que basta determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la suspensión de los efectos del acto impugnado, mientras dure el juicio.
Observa el Tribunal que en el caso bajo análisis el accionante, quien fue objeto de un (sic) sanción de destitución, mediante Resolución No. 2939-A, luego de haberse aperturado una averiguación administrativa y formulado cargos, y es justamente sobre la apreciación que hizo la Administración de los hechos que según el accionante acontecieron, lo que a su juicio viola los derechos constitucionales que invoca como infringidos.
Lo anterior significa que resulta necesario el examen de la situación de fondo, a los fines de decidir, sobre determinados vicios, cuestiones que forman parte del debate procesal probatorio que extraña (sic) el recurso de nulidad. En consecuencia, en criterio de quien decide, del citado acto administrativo no se desprende, prima facie, la presunción grave de violación constitucional. Así se decide.”

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de pronunciarse acerca de la apelación interpuesta contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital el 25 de julio de 2003, esta Corte considera necesario pronunciarse acerca de la competencia para conocer de la presente causa:

En este sentido el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece:

“(…) Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. (…)”.

Cabe agregar que luego de la vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se ha reiterado jurisprudencialmente el carácter de alzada que tienen las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo en relación con los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo. (Vid sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso Tecno Servicio Yes´Card, C. A.).

En tal virtud esta Corte se declara competente para conocer de la presente causa. Así se declara.

Ahora bien, declarada como ha sido la capacidad competencial de este Órgano Jurisdiccional para conocer de la presente causa y analizadas como han sido las actas que conforman el expediente, observa:

Que constituye el objeto de la presente decisión, pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Tomás B. Arencibia Ramírez, quien actúa en nombre propio y en su condición de Presidente del Comité Directivo Nacional de la Asociación Sindical de Bomberos y Bomberas Profesionales Conexos y Afines de Venezuela (ASIN.BOM.PRO.VEN), contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital el 25 de julio de 2003, que declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo funcionarial, apelación que el Juzgado a quo, oyó en un solo efecto y remitió a esta Alzada conforme a lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

El pilar fundamental de la decisión del a quo para declarar improcedente la pretensión de amparo cautelar fue “(…) que resulta necesario el examen de la situación de fondo, a los fines de decidir, sobre determinados vicios, cuestiones que forman parte del debate procesal probatorio que extraña (sic) el recurso de nulidad. En consecuencia, en criterio de quien decide, del citado acto administrativo no se desprende, prima facie, la presunción grave de violación constitucional (…)”.

Observa esta Corte que el peticionante en amparo denuncia la existencia de grave amenaza del derecho al trabajo y a la estabilidad laboral y la conculcación de la garantía a la libertad sindical y a la negociación colectiva.

Ante la situación planteada, resulta oportuno citar la sentencia N° 00402 del 15 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) dictada en ponencia conjunta de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que estableció:

“(…)Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
(…) omissis (…)
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
(…) omissis (…)
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
(…) omissis (…)
(…) omissis (…)
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico (…)” (Resaltado de esta Corte).

Tal como se ha visto en los marcos de las consideraciones anteriores, para la tramitación del amparo cautelar se determinó que su tratamiento deberá hacerse en términos idénticos al utilizado para las medidas cautelares en el procedimiento ordinario.

Ello así, este Órgano Jurisdiccional observa del examen de las actas que integran el presente expediente, que la solicitud de amparo bajo análisis no cumple en principio con los requisitos de toda cautelar como lo son el fumus boni iuris, que no es otra cosa que la presunción del derecho que se reclama, cuestión que no debe omitirse a los fines de determinar la presunción de violación de derechos constitucionales que permitan proteger constitucionalmente al peticionante, mientras se tramita el recurso principal así como la existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

Aunado a ello, se evidencia que el quejoso pretende por la vía del amparo cautelar, que el Juez constitucional entre a conocer de vicios legales que tienen que ver con la motivación y el juzgamiento sobre el fondo de la controversia, lo cual debe hacerse en la oportunidad de decidir la causa principal, por lo tanto el juez a quo actuó ajustado a derecho al declarar improcedente el amparo constitucional cautelar, de allí que esta Corte confirme la declaratoria de improcedencia del amparo cautelar efectuada por el a quo, pues esta materia escapa del objeto propio del amparo cautelar. Así se decide

V
DECISIÓN

En razón de lo anteriormente expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:

1.- Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Tomás B. Arencibia Ramírez, quien actúa en nombre propio y en su condición de Presidente del Comité Directivo Nacional de la Asociación Sindical de Bomberos y Bomberas Profesionales Conexos y Afines de Venezuela (ASIN.BOM.PRO.VEN), contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital el 25 de julio de 2003, que declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo funcionarial.

2.- CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintidós (22) días del mes de marzo de dos mil cinco (2005). Años 194º de la Independencia y 146º de la Federación.

MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS
Presidenta

JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ
Vicepresidente-ponente

BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Jueza

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ
La Secretaria

JDRH/53
AP42-O-2003-003532
Decisión No. 2005-00497.-