EXPEDIENTE N° AP42-O-2004-000393
JUEZ PONENTE: JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ
En fecha 22 de octubre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 04-1257 de fecha 8 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual se remitió expediente contentivo de la pretensión de amparo constitucional con medida cautelar innominada, interpuesta por el ciudadano YVAN RAFAEL CARDOZO PEÑA, titular de la cédula de identidad N° 4.460.997, asistido por el abogado Omar Cárdenas Hernández, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 45.361, contra el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación oída en un solo efecto, prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, contra el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 25 de agosto de 2004 que declaró inadmisible la pretensión de amparo.
En fecha 2 de febrero de 2005 se dio cuenta a la Corte y por auto separado de la misma fecha, en virtud de la distribución automática del sistema JURIS 2000, se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández.
En fecha 10 de febrero de 2005, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.
Revisadas las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO
El peticionante de amparo constitucional fundamentó su pretensión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que ingresó al antiguo Cuerpo Técnico de Policía Judicial, hoy Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, en fecha 01 de agosto de 1976, ejerciendo el cargo de Comisario Jefe desde el mes de octubre de 2003.
Señaló que se encontraba de reposo otorgado por la Clínica La Isabelica por prescripción médica, en razón de haber presentado traumatismos severos en la región cervical y que se extendía hasta el 24 de agosto de 2004.
Que fue el caso que el día 10 de agosto de 2004, recibió una llamada telefónica de parte del Comisario General, quien funge como funcionario encargado de la Supervisión Estadal, informándole que “debía (sic) acto de presencia en (su) lugar de trabajo”, porque había sido sustituido en su cargo, por el Comisario Edí Achique y que había sido pasado a la orden de la Oficina de Recursos Humanos.
Arguyó que la “actuación de hecho ilegal, se produjo irregularmente, en virtud de que (se le hizo) una, notificación en forma verbal y por vía telefónica para hacer ver una presunta resolución, sin constancia escrita, la que debe tenerse como un documento escrito y formal, firmado por mi jefe inmediato superior, así como las normativas que le permitan sustentar las mismas, circunstancia que hace nulo el acto de remoción (…) de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 19 numerales 1° (sic) y 4° (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, infringiendo el derecho a la defensa y al debido proceso, al (impedírsele) los lapsos que establece la Ley, tal como lo indica el principio constitucional, consagrado en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Solicitó medida cautelar para lo cual fundamentó el fumus boni iuris “que lo (está) afirmando puesto que (está) siendo removido del Cargo de Jefe de la Delegación Estadal en el Estado Carabobo aún estando en reposo médico, vigente hasta el 24 de agosto de 2004, sin procedimiento administrativo, con la consecuente violación de (sus) derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, existiendo así la presunción del buen derecho”.
Asimismo señaló que “se desprende de lo narrado el Perículum in mora, (sic) fallo que me favoreciera (sic) pudiera no cumplir con su dispositivo, esto es, si resultara que el mismo se emitiera (sic) a mi favor, la sentencia (sic) sería inejecutable, no por vicios en la misma por ser contraria a la Ley, sino por el hecho que pudiera ya tomarse una decisión en mi (sic) contra que constriña los derechos constitucionales antes denunciados como violatorios, por consiguiente, existe verdaderamente un peligro (sic) en caso que fuese declarado con lugar la presente demanda (sic)”.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
El Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó sentencia en fecha 25 de agosto de 2004, mediante la cual declaró inadmisible la pretensión de amparo constitucional, considerando al efecto lo siguiente:
Que “se ha señalado en forma reiterada y pacífica que la acción de amparo por su naturaleza extraordinaria y restablecedora, capaz, suficiente y adecuada para lograr que el mandamiento de amparo que se otorgue se baste por sí solo, sin necesidad de acudir a otro u otros procesos judiciales para volver las cosas al estado en que se encontraba para el momento de la vulneración y hacer desaparecer definitivamente el acto o hecho lesivo o perturbador. El accionante debe invocar y demostrar que se trata de una violación constitucional flagrante, grosera, directa e inmediata sin que sea necesario al Juzgador recurrir para su fundamento normativo y para detectar o determinar si la violación constitucional al derecho denunciado se ha efectivamente consumado. De no ser así ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (…) que no se trataría de una acción constitucional de amparo, sino de otro tipo de recurso (…)”.
Asimismo precisó que la vía judicial ordinaria idónea es la querella funcionarial de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia la declaró inadmisible según lo dispuesto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
III
DE LA COMPETENCIA
Debe esta Corte pronunciarse con respecto a la competencia para conocer de la apelación interpuesta por la parte accionante, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:
En sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 02271 dictada en fecha 24 de noviembre de 2004, (caso Tecno Servicio Yes´Card, C. A.) se estableció que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer “de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales”.
En tal virtud este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de amparo dictada por un Juzgado Superior Contencioso Administrativo, sometida a la consideración de esta Alzada. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a la cual se encuentra sometido el fallo, de fecha 25 de agosto de 2004, dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró inadmisible la acción de amparo constitucional ejercida y a tal efecto se observa que:
El peticionante fundamentó su pretensión de amparo en la violación del derecho constitucional al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, en virtud de la vía de hecho emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que lo removió de su cargo sin abrirle un procedimiento administrativo previo, y que fue informado de dicha remoción por vía telefónica cuando se encontraba en reposo médico por una lesión en la región cervical.
Por su parte el A quo declaró inadmisible la pretensión de amparo, en virtud del carácter extraordinario del amparo constitucional, por no ser la vía idónea ni factible para dilucidar los hechos controvertidos con base en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales y por ser la querella funcionarial la vía judicial ordinaria que debió ser intentada.
Resulta necesario para esta Corte, precisar que en atención al carácter extraordinario del amparo constitucional, éste sólo resulta admisible cuando no exista otro medio procesal ordinario y adecuado para dar tutela a la pretensión del quejoso.
Al respecto, en sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 13 de agosto de 2001, (caso Gloria Rangel Ramos), se estableció que el amparo constitucional opera bajo las siguientes condiciones: “a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida”.
Siendo ello así, ante la interposición de una pretensión de amparo constitucional, los Tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, pues de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la pretensión, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, “pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone (a los jueces) el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo” (paréntesis de la Corte).
Por lo tanto, sólo puede proponerse inmediatamente la pretensión de amparo, sin agotar los medios o recursos adjetivos disponibles, cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente para el restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado. Ello podría producirse, según lo estableció la Sala, en la sentencia supra señalada, por ejemplo cuando:
“La pretensión de amparo exceda del ámbito intersubjetivo para afectar gravemente el interés general o el orden público constitucional; en caso de que el recurrente pueda sufrir una desventaja inevitable o la lesión devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa (lo que no puede enlazarse el hecho de que tal vía sea costosa o menos expedita que el procedimiento de amparo); cuando no exista vía de impugnación contra el hecho lesivo, o ésta sea de imposible acceso; cuando el peligro provenga de la propia oscuridad o complejidad del ordenamiento procesal; o ante dilaciones indebidas por parte (sic) los órganos judiciales, tanto en vía de acción principal como en vía de recurso”.
Igualmente en sentencia del 6 de abril de 2001 (caso: Manuel Quevedo Fernández) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que la pretensión de amparo constitucional procede en aquellos casos en los cuales la lesión sea directa y toque el núcleo esencial del derecho, precisándose lo siguiente:
“Tal postura controvierte el sentido expresado en la concepción según la cual el amparo persigue las violaciones directas de la Constitución y que, cuando la infracción se refiere a las leyes que la desarrollan, se está ante una trasgresión indirecta que no motiva un amparo.
Si bien tal distinción tiene utilidad a la hora de explicar el fenómeno de lesividad a un derecho fundamental, debe quedar claro que la lesión directa debe entenderse en la línea en que fue explicado anteriormente, es decir, respecto a los conceptos de núcleo esencial y supuestos distintos al núcleo esencial del derecho de que se trate. La lesión será directa cuando toque ese núcleo, sea que la situación en que se origine la lesión acontezca con ocasión de una relación jurídica privada, administrativa, estatutaria o legal, o del desconocimiento, errónea aplicación o falsa interpretación de la ley, reglamento, resolución o contrato, que atente directamente contra el núcleo del derecho o garantía constitucional. No se trata del rango del acto, sino del efecto que sobre los derechos y garantías fundamentales ejerce la violación del acto, en relación con la situación jurídica de las personas y la necesidad de restablecerla de inmediato si ella fuere lesionada.”
Ello así, advierte esta Corte que la vía ordinaria idónea para impugnar los actos de remoción es el recurso contencioso funcionarial. Ahora bien, se observa del caso bajo estudio que no consta en autos el acto de remoción y que en su escrito libelar el actor denunció que se le informó de la remoción por vía telefónica en fecha 10 de agosto de 2004; asimismo el peticionante señaló que se constituyó una vía de hecho al dictarse una orden sin acto y cuya ejecución se materializó.
En este orden de ideas el jurista García de Enterría en su libro Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Madrid, 1997. p. 796, ha definido la vía de hecho en los siguientes términos:
“el concepto de vía de hecho es una construcción del derecho francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure) (…) el concepto de vía de hecho comprende, por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertas pública”. (Resaltado de la Corte)
Al respecto, la Sala Constitucional ha tenido oportunidad de conocer de casos similares, concluyendo que la vía idónea para impugnar tales situaciones de hecho o actuaciones materiales por órganos de la Administración Pública, lo es el recurso contencioso funcionarial. Así lo ha sostenido en sentencia Nº 2653 del 14 de diciembre de 2001, caso: Marisol Ocando López vs Ministro de Interior y justicia, donde señaló:
“Respecto a los demás accionantes, esta Sala observa que lo que pretenden es la nulidad por la vía del amparo constitucional de una destitución de hecho, producto de la negativa de acceso a sus lugares de trabajo.
Debe reiterar esta Sala que la vía ordinaria para justiciar la supuesta destitución al negar el acceso a su lugar de trabajo es la querella funcionarial, ya que ante la vía de hecho alegada, pueden ser solicitadas las medidas cautelares tendentes a evitar que se sigan causando los hechos que se denuncian como lesivos, máxime cuando no ha sido comprobado el requisito de la inmediatez necesario para el válido ejercicio de la acción de amparo, motivo por el cual debe ser declarada su inadmisibilidad por estar incursa en la causal contenida en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide”.
En congruencia con la sentencia parcialmente transcrita, ante la vía de hecho alegada es indispensable que se pruebe el requisito de inmediatez necesario para que sea admisible la pretensión de amparo, no siendo suficiente que se alegue la vía de hecho, como lo hizo el peticionante ya que no consta en el expediente prueba alguna o instrumento alguno de la necesidad de acudir a la vía de amparo constitucional.
Es así, como ante las agresiones originadas por vías de hecho en materia funcionarial, los derechos se encuentran tutelados judicialmente por la Ley del Estatuto de la Función Pública, que en su artículo 93 establece:
“Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública” (resaltado de la Corte)
Se evidencia del artículo transcrito que el legislador previó el recurso contencioso funcionarial como la vía ordinaria no sólo para obtener el restablecimiento de la situación jurídica vulnerada por actuaciones formales de la Administración, sino aquellas derivadas de un “hecho” o actuación material emanada del ente u órgano de la Administración, que permite dar trámite a las pretensiones y protegerlas cautelarmente cuando así se requiera, situación aplicable al presente caso referente a la violación del derecho al debido proceso
Siendo así las cosas, esta Corte estima, tal como lo sentenció el A quo, que la pretensión de amparo resulta inadmisible en virtud de la causal contenida en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.
Con base en las anteriores consideraciones, esta Corte Confirma la sentencia dictada en fecha 25 de agosto de 2004 por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en consecuencia declara inadmisible la pretensión de amparo constitucional ejercida por Yvan Rafael Cardozo Peña, asistido del abogado Omar Cárdenas Hernández, contra el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Así se decide.
En virtud de la decisión proferida por esta Corte se tendrá por no transcurrido el lapso comprendido entre la interposición de la pretensión de amparo y la notificación del accionante del presente fallo. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Confirma la decisión de fecha 25 de agosto de 2004, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró Inadmisible la pretensión de amparo interpuesta por el ciudadano Yvan Rafael Cardozo Peña, asistido por el abogado Omar Cárdenas Hernández, identificados al inicio, contra el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. En virtud de la decisión proferida por esta Corte se tendrá por no transcurrido el lapso comprendido entre la interposición de la pretensión de amparo y la notificación del accionante del presente fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los cuatro (04) días del mes de marzo de dos mil cinco (2005). Años 194º de la Independencia y 146º de la Federación.
MARÍA ENMA LÉON MONTESINOS
Presidenta
JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ
Vicepresidente-ponente
BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Jueza
JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ
La Secretaria
JDRH/57
Exp. N° AP42-O-2004-000393
Decisión No. 2005-00306.-
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