Juez Ponente: OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL
Expediente N° AP42-N-2004-001150
En fecha 12 de noviembre de 2004, se recibió en Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 4503 de fecha 26 de octubre de 2004, emanado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, anexo al cual remite expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto en fecha 25 de marzo de 2004, por las abogadas Margarita Escudero León, Ornella Bernabei Zaccaro, Ana Cristina Nuñez Machado, María Verónica Espina Molina y Nelly Herrera Bond, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 45.205, 54.328, 65.130, 75.996 y 80.213, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la Sociedad Mercantil INVERSIONES COTECNICA, C. A., inscrita en la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 06 de abril de 1990, bajo el N° 30, Tomo 13-A-Sgdo., contra la Resolución N° 0011-2004 de fecha 10 de febrero de 2004, mediante la cual la Superintendencia para Promover y Proteger la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) determinó que la conducta llevada a cabo por la empresa “Proactiva Medio Ambiente, S.A.” no configura el supuesto de práctica anticompetitiva prevista en el artículo 9 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
En fecha 15 de diciembre de 2004, la abogada María Verónica Espina Molina, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil INVERSIONES COTECNICA, C.A., consignó escrito constante de un (01) folio útil mediante el cual desiste del procedimiento y de la acción que cursa en el presente expediente.
El día 12 de enero de 2005, se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Oscar Enrique Piñate Espidel, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En fecha 13 de enero de 2005, se pasa el expediente al Juez Ponente.
Vista la incorporación a partir del 15 de marzo de 2005, del Juez Alexander Espinoza Rausseo en sustitución de la Jueza Iliana M. Contreras J., se reconstituyó la Corte, quedando conformada de la siguiente manera: Trina Omaira Zurita, Presidenta; Oscar Enrique Piñate Espidel, Vicepresidente, y; Alexander Espinoza Rausseo, Juez.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE NULIDAD
Mediante escrito presentado en fecha 25 de marzo de 2004, las abogadas Margarita Escudero León, Ornella Bernabei Zaccaro, Ana Cristina Núñez Machado, María Verónica Espina Molina y Nelly Herrera Bond, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la Sociedad Mercantil INVERSIONES COTECNICA, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad de conformidad con los artículos 121 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, contra la Resolución N° 0011-2004, de fecha 10 de febrero de 2004, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), mediante la cual determinó que la conducta llevada a cabo por la empresa “Proactiva Medio Ambiente, S.A.” no configura el supuesto de práctica anticompetitiva previsto en el artículo 9 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, fundamentando el referido recurso en los siguientes términos:
Alegaron, que en fecha 09 de febrero de 2004, consignaron escrito de conclusiones ante PROCOMPETENCIA, en atención a lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en virtud de que el lapso de decisión finalizaba en 11 de febrero de 2004, sin embargo, la Resolución impugnada tiene fecha 10 de febrero de 2004, y no hace referencia al contenido del escrito presentado por su representada.
Adujeron que el escrito de denuncia fue desechado por PROCOMPETENCIA, procediendo posteriormente ésta a abrir la causa de oficio, por otros supuestos diferentes.
Manifestaron, que la Resolución se encuentra viciada de nulidad por inmotivación, al contradecir lo previsto en los artículos 9 y 18.5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no pronunciarse sobre los alegatos presentados, con lo cual se vulneró el derecho a la defensa contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Argumentaron, que en el procedimiento iniciado de oficio por PROCOMPETENCIA se evaluaría no sólo el posible carácter anticompetitivo de un Acuerdo de accionistas celebrado entre la empresa “Proactiva Medio Ambiente S.A.”, accionista mayoritario de la empresa INVERSIONES COTÉCNICA, C.A y los “Hermanos Salas”, titulares del cuarenta por ciento (40%) restante del capital social, sino que también se evaluaría si existía una ejecución anticompetitiva del mismo. Sin embargo, la Resolución emanada de PROCOMPETENCIA sólo se limitó al primer supuesto, expresando que el mismo no es contrario a la libre competencia, situación que viola el principio de globalidad consagrado en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual vicia de nulidad el acto impugnado.
Indicaron, que el ejercicio del referido Acuerdo plantea en el apartado “c” de la cláusula séptima, la constitución de una nueva sociedad para participar en procesos licitatorios siendo el caso que en diversas comunicaciones “PROACTIVA” le propuso a los “Hermanos Salas” acudir a los llamados de licitación mediante la empresa “FOSPUCA”, por cuanto “(…) era la sociedad mercantil que contaba con todos los requisitos exigidos en ese procedimiento de selección”.
Relataron, que “COTÉCNICA” y “FOSPUCA” son empresas tanto con porcentajes del mercado como con áreas de prestación de servicio similares por lo que llama “(…) poderosamente la atención que Proactiva siempre considerara que la que estaba lista para acudir era Fospuca (y no Cotécnica) argumentando que aquella era la que cumplía siempre con los requisitos para licitar”.
Mencionaron, que en el procedimiento llevado a cabo por PROCOMPETENCIA no se analizaba la posible afectación por parte de “PROACTIVA” contra los “Hermanos Salas”, sino contra “COTÉCNICA” y que para ésta no podría resultar indiferente participar en la licitación en lugar de “FOSPUCA”, decisión que era tomada unilateralmente por “PROACTIVA” y que se fundamentó en un supuesto mayor control gerencial que ejercía esta sobre la segunda, por lo que señalan una serie de razones que evidencian que no sería lo mismo participar en los procesos licitatorios mediante “FOSPUCA” en detrimento de “COTÉCNICA”.
Alegaron, que “PROACTIVA” se ha negado a otorgar su autorización (requisito establecido en el Acuerdo) para que “COTÉCNICA” participe en nuevas licitaciones, situación que ha conllevado a su inactividad, limitándose sólo a la ejecución de concesiones ya obtenidas lo que “(…) equivale a declarar una desaparición de facto de la empresa”.
Argumentaron, que no existe posibilidad para los “Hermanos Salas” de constituir una empresa distinta a “COTÉCNICA” para poder acudir a procedimientos licitatorios, situación que no ocurre de igual manera por parte de “PROACTIVA” por ser una corporación internacional con un mercado a nivel mundial, lo cual se evidencia en el hecho de que tiene constituidas dos empresas en Venezuela dedicadas al mismo sector, como los son “COTÉCNICA” y “FOSPUCA”.
En virtud de las anteriores consideraciones de hecho y de derecho formuladas solicitaron fuese declarado con lugar el recurso de nulidad y, en consecuencia, se anulase la Resolución impugnada.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En la oportunidad de decidir, esta Corte observa:
Mediante escrito presentado en fecha 15 de diciembre de 2004, la abogada María Verónica Espina Molina, en su carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil INVERSIONES COTECNICA, C.A, manifestó la voluntad de desistir de la presente acción y proceso en los siguientes términos: “(…) ocurro ante ustedes de conformidad con lo previsto en los Artículos 263 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a los fines de manifestar, en nombre de mi representada, su voluntad de desistir del procedimiento, y de la acción, que cursa bajo este expediente (…) en consecuencia, solicito a esa Corte que, visto que consta en autos y en poder que anexo marcado “A” mi capacidad procesal para desistir del procedimiento y de la acción en curso, homologue el presente desistimiento dándole carácter de sentencia con autoridad de cosa juzgada (…)”. (Subrayado de la diligenciante).
Al respecto, se debe tener en cuenta que para que un Órgano Jurisdiccional pueda homologar el desistimiento, es preciso, que la parte que desiste, cumpla los requisitos previstos por los artículos 154 y 264 del Código de Procedimiento Civil, a saber: (i) que esté expresamente facultado para desistir, (ii) que el desistimiento verse sobre derechos y materias disponibles para las partes, y (iii) que no se trata de materias en las que están involucradas el orden público.
Observa esta Corte que corre inserta a los folios 29, 30, 31 y 32 del presente expediente judicial, la sustitución de poder autenticado, realizada por la abogada Yesenia Piñango Mosquera, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 33.981, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil INVERSIONES COTECNICA, C.A, en los abogados Margarita Escudero León, Moisés Ballenilla Tolosa, Pedro Luis Malavé, María Carolina Torres, Gioconda Escobar Novellino, Ornella Bernabei, María Verónica Espina, Víctor Franquiz, Ana Cristina Núñez Machado y Eliana Heredia Arroyo inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 45.205, 35.060, 58.458, 53.852, 60.089, 54.328, 75.996, 61.525, 65.130 y 76.503, respectivamente, donde se expresan una serie de facultades, dentro de las cuales se constata de forma expresa la facultad de los mencionados abogados “para que, conjunta y/o indistintamente, separadamente, representen, sostengan y defiendan los derechos e intereses de [su] representada en toda clase de asuntos judiciales y ante cualesquiera de los órganos jurisdiccionales de la República de Venezuela (sic). Pudiendo, los mencionados apoderados, en el ejercicio de este poder (…) convenir, desistir, transigir (…)”, de la manera exigida por el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:
“(…) El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa” (Negrillas de esta Corte).
En tal sentido, visto el estado y capacidad procesal de la representación judicial de la recurrente en el presente caso, que el asunto es disponible entre las partes, no afecta el orden público y no habiendo sido admitido el recurso, debe declararse como en efecto se declara, procedente la solicitud presentada en fecha 15 de diciembre 2004, del desistimiento de la acción y del procedimiento ejercida por la representación judicial de la Sociedad Mercantil INVERSIONES COTECNICA, C.A., contra la Resolución N° 0011-2004 de fecha 10 de febrero de 2004, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA). Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:
HOMOLOGA el desistimiento del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto en fecha 25 de marzo de 2004, por las abogadas Margarita Escudero León, Ornella Bernabei Zaccaro, Ana Cristina Núñez Machado, María Verónica Espina Molina y Nelly Herrera Bond, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la Sociedad Mercantil INVERSIONES COTECNICA, C.A., inscrita en la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 06 de abril de 1990, bajo el N° 30, Tomo 13-A-Sgdo., contra la Resolución N° 0011-2004 de fecha 10 de febrero de 2004, mediante la cual la Superintendencia para Promover y Proteger la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) determinó que la conducta llevada a cabo por la empresa “Proactiva Medio Ambiente, S.A.” no configura el supuesto de práctica anticompetitiva prevista en el artículo 9 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el expediente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de marzo del año dos mil cinco (2005). Años 194º de la Independencia y 146º de la Federación.
La Juez Presidenta,
TRINA OMAIRA ZURITA
El Juez Vicepresidente,
OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL
Ponente
El Juez Suplente,
ALEXANDER ESPINOZA RAUSSEO
La Secretaria Temporal,
MORELLA REINA HERNÁNDEZ
OEPE/11.-
Exp. N° AP42-N-2004-001150
En la misma fecha, dieciséis (16) de marzo de dos mil cinco (2005), siendo las dos horas y treinta y dos minutos de la tarde (02:32 PM), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el N° AB412005000102.
La Secretaria Temporal,
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