TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Penal de Coro
Coro, 22 de Marzo de 2005
194º y 146º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2004-000029
ASUNTO : IP01-R-2004-000110

MAGISTRADA PONENTE MARLENE MARÍN de PEROZO

Es oportunidad para esta Corte de Apelaciones conocer y decidir las presentes actuaciones, por motivo del Recurso de Apelación ejercido por el Abogado JULIO ENRIQUE TOVA BOSO, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 11.137.840 y domiciliado en esta ciudad, Municipio Miranda del Estado Falcón, actuando en su condición de Defensor Privado del Acusado NERVIS ENRIQUE ROJAS HERNÁNDEZ, en la causa N° IP01-P-2004-000029, que se le sigue por la comisión de los delitos de Violación y Privación Ilegitima de Libertad, previstos y sancionados en los artículos 375 y 175 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana Carmen Elena Ortiz Chirinos, contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de julio de 2004, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, donde se decretó:
Primero: Se admitió totalmente la acusación, se admitieron parcialmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; Segundo: Se declaró sin lugar la excepción opuesta por la defensa establecida en el artículo 28 numeral 4 literal i del Código Orgánico Procesal Penal, se declaró sin lugar la solicitud de sobreseimiento interpuesta por la defensa y con lugar la solicitud de acogerse a la comunidad de la prueba;
Tercero: Se ordenó la apertura a juicio oral y público;
Cuarto: Se emplazó a las partes a juicio; y
Quinto: Se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el acusado.

Entrada que se les dio a las antedichas actuaciones, habiéndoseles dado el trámite de ley, en fecha 24 de febrero de 2005 se declaró Admisible el Recurso, razón por la cual, esta Corte de Apelaciones, estando en la oportunidad de decidir, procede a hacerlo en los términos siguientes:
CAPÍTULO PRIMERO
ALEGATOS DE LA DEFENSA

Manifestó el Defensor que interponía el Recurso de Apelación contra el auto dictado el 15 julio de 2004 por el Tribunal Cuarto de Control, y que ejercía el recurso basado en lo previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

Argumentó el defensor RECURRENTE como punto previo que la juzgadora Ad Quo, se apartó de la calificación jurídica que diera el fiscal y la encuadró en el delito de Violación, citando que la misma concluyó que la conducta de su defendido se subsume al tipo penal del artículo 375 del Código Penal, y que desechó el delito de Privación Ilegitima de Libertad también imputado, sostuvo así que visto que el procedimiento se inicio de oficio por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público y según sentencia dictada en fecha 11 de mayo de 2004 por esta Corte con ponencia de la Magistrada MARLENE MARIN DE PEROZO en el Asunto N° IG01-R-2002-000027, donde señaló el recurrente, se establece con claridad la naturaleza jurídica de este delito y el procedimiento aplicable, solicitó fundado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal se declare la Nulidad Absoluta de todo lo actuado por la Juez Cuarto de Control en la audiencia preliminar, por cuanto a la vista del defensor esta es incompetente para conocer del asunto y por consecuencia se deje en libertad plena su defendido.

Continuó explanando el que recurre que existe violación a la ley por inobservancia, relató que en fecha 05 de julio de 2004 la ciudadana Carmen Elena Ortiz Chirinos en asistencia del Abogado Francisco Sangronis, introdujo por ante el alguacilazgo un escrito donde señaló los siguiente:

“…en los últimos días han sucedido alguno (sic) hechos en la localidad de Urumaco, en especifico, trataron de violar a una muchacha …utilizando el mismo modus operandi que se utilizó en el acto agresivo y violento donde fui objeto de una violación. Esta situación a generado en mí una duda respecto a la participación del ciudadano NERVIS ROJAS en el hecho violento de que fui objeto en la madrugada de ese día 1 de Enero de 2004 …sin desconocer que fui objeto de una violación, …en estos momentos no estoy plenamente segura que haya sido el ciudadano NERVIS ROJAS quien atentó contra mi persona ese día 1 de Enero de 2004 y no quiero llevar en mi conciencia, ni en la mente de mi familia, una condena que pudiera aplicársele a este ciudadano por un hecho del cual no estoy segura que él haya cometido …La presente notificación la hago con el solo objeto de informar a esta autoridad judicial … a los fines de que adopten las medidas que pudieran tomarse a raíz de la presente comunicación.”

Además agregó, que en fecha 13 de julio de 2004 el Fiscal Tercero del Ministerio Público introdujo un acta de entrevista por ante el Alguacilazgo, de las que se desprende como respuestas a las preguntas contenidas en los apartes séptima, octava y novena:

“que la hoy denunciante reconoce el escrito de DESISTIMIENTO introducido por ella y su abogado en fecha 5 de Julio de 2004”,

Insiste el Defensor que quien funge como victima, ha desistido de la denuncia contra su representado de fecha 01 de enero de 2004, por cuanto señaló no estar segura de que su representado haya cometido del delito de Violación, y el cual a juicio del defensor recurrente ha debido ser declarado por la Juez Cuarto de Control en la audiencia preliminar y no, abstenerse de pronunciamiento respecto a los escritos consignados por la victima, de la siguiente manera: “…este Tribunal no puede entrar a valorarlas…” . Argumentó el RECURRENTE que al no tomar la juzgadora en consideración los escritos de desistimientos de la victima, incurrió en violación de ley por inobservar de normas de orden público como los artículos 380 del Código Penal, donde indicó el RECURRENTE que el desistimiento se puede intentar en cualquier estado y grado de la causa, artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, y artículo 44 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

Agregó que según las actas el delito imputado a su defendido es un delito de instancia de parte, y que el escrito de desistimiento debió ser valorado y en consecuencia declarado el sobreseimiento de la causa, por lo que solicitó a esta Alzada se declare desistido el procedimiento, el sobreseimiento y se deje en libertad a su representado.

Asentó la contradicción del auto insistiendo que en el aparte III del auto impugnado referente a la Calificación Jurídica, la Juez señaló la calificación de los hechos por el Ministerio Público como Violación y Privación Ilegítima de Libertad, pero al final del mismo concluyó la misma Juez en que la conducta de su defendido se subsume al tipo penal del artículo 375 del Código Penal, y no la Privación Ilegitima de Libertad, por lo que concluye el RECURRENTE que lo lógico resultaba la admisión parcial de la acusación por el delito de Violación “tal cual lo decidió la juez recurrida”, pero asentó que contrariamente en el aparte Primero de la parte dispositiva la Juez admitió totalmente la acusación conforme al artículo 330 ordinal 2°, de lo que infirió el Defensor que se puede concluir que la juez admitió la acusación por los dos delitos imputados por el fiscal, y se concluye que existe una evidente contradicción entre lo admitido en la dispositiva y la calificación jurídica aceptada y otorgada por la Juez Cuarto de Control, lo que a su juicio atenta contra el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso de su defendido, señaló que ello en razón de que no sabe con cuales elementos probatorios se va a defender en el juicio oral y público; y solicitó que la presente infracción sea declarada con lugar en la definitiva y se anule el auto impugnado.

Por otro lado señaló, que con fundamento en el artículo 328 numeral 8° del texto adjetivo penal la defensa ofreció una prueba nueva, referida: al acta de declaración de la ciudadana Liliana Coromoto Rodriguez García rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, después de presentada la acusación penal, y que en la audiencia preliminar no fue admitida, e indicó el Abogado recurrente que contrariamente en el punto Primero de la dispositiva la juez señaló:

“…ASIMISMO SE ADMITEN PARCIALMENTE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO … DE LAS TESTIMONIALES INTERPUESTAS POR LA DEFENSA SE ADMITEN :9.-TESTIMONIO DE LA CIUDADANA: LILIANA COROMOTO RODRÍGUEZ GARCÍA…”.

Situación que asentó el recurrente perjudica el derecho a la defensa de su defendido y expresó que, como podría valerse este de una prueba, QUE EN ACTA DE AUDIENCIA FUE DECLARADA INADMISIBLE y EN EL AUTO QUE LO SUSTENTA FUE DECLARADA ADMISIBLE.
Denunció que se viola también el acceso a las pruebas consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que solicitó se declare LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR.

Por último solicitó, SE DECLARE CON LUGAR el recurso ejercido e insistió en que se decrete la nulidad absoluta de todo lo actuado en la audiencia preliminar.

CAPÍTULO SEGUNDO
CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La Abogada Yuri Elinor Rodríguez Sánchez en su carácter de Fiscal Tercero (A) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón por su parte, en el la contestación alegó:

Respecto al señalamiento hecho por el RECURRENTE en el cambio de calificación realizado por el Tribunal Ad Quo de la acusación, donde indica que el Tribunal se aparta de la calificación realizada por la Fiscalía Segunda, considerando que los hechos denunciados se encuadran en lo establecido en el artículo 375 del Código Penal, pero que en su dispositiva admite totalmente la acusación presentada, “sin hacer la salvedad del cambio de calificación” y solicita la nulidad del acto, a consideración de quien aquí contesta, incurre en error al intentar el recurso, en contravención de los artículos 193 y 194 del Código Orgánico Procesal Penal relativos al saneamiento y la convalidación de los actos, que según la que contesta debió intentarse ante el mismo Tribunal Cuarto de Control en el lapso de ley, de lo que asevera la fiscal, que dicho acto quedó convalidado al no hacerlo.
Por otra parte, hizo referencia a que el RECURRENTE alega que lo viable era la desestimación por la Juzgadora del Tribunal Cuarto de Control por “un supuesto” escrito de renuncia de la victima al proceso, el cual aseveró la que contesta que “fue estrategia del abogado quien le hizo firmar un escrito el cual era ignorado su significado por parte de la víctima quien afirmo (sic) en el despacho fiscal que entendía su contenido y que fue el abogado quien la indujo a su firma”.
Agregó la titular de la acción penal, que se consignó en la causa declaración de la victima, donde desvirtúa el contenido del escrito que presuntamente era su voluntad, y señaló que será en la fase de juicio oral y público que se debata ambas posiciones.

Asumió que el Tribunal Cuarto de Control dictó una decisión apegado a la ley, sin violación de ninguno de los derechos y garantías de la victima y acusado, y que la decisión invocada por el recurrente, respecto a la Violación y que dictó esta Corte con ponencia de la Magistrada MARLENE MARIN, excluye al presente proceso, por cuanto consideró que sus circunstancias de modo, tiempo y lugar demuestran que su acción es de naturaleza pública, por haberse consumado en un lugar expuesto al público.

En último lugar, solicitó se declare SIN LUGAR el recurso ejercido por la defensa, por existir suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del acusado, y solicitó se mantenga la decisión dictada.

CAPÍTULO TERCERO
DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

En el auto emanado del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de julio de 2004 dictó el siguiente pronunciamiento:

“…SOBRE LA CALIFICACIÓN JURIDICA
El Ministerio Público ha calificado los hechos antes descritos dentro del delito de VIOLACIÓN y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previstos y sancionados en los artículos: 175 y 375 del Código Penal venezolano en perjuicio de la ciudadana: CARMEN ELENA ORTIZ CHIRINOS... En tal sentido, la defensa representada por el Abg. Julio Tova Bozo, expuso lo siguiente: " La acusación no relaciona directamente en los hechos que imputa el Ministerio Público, no existiendo suficientes elementos de convicción que incriminen a su defendido, oponiendo sus excepciones y solicitó que la acusación sea declarada inadmisible por falta de requisitos formales para intentar la acusación de conformidad con el artículo 28 Numeral 4° Literal i del Código Orgánica Procesal Penal, indicando además que la denuncia fue desvirtuada por la propia víctima, manifestó igualmente la Defensa que en caso de que sea declarada admisible la acusación ofrecía como pruebas identificados en el escrito de pruebas inserto en el asunto, y solicitó a todo evento una Medida Cautelar menos gravosa".
Revisadas las actuaciones, se observa:
...Establecido lo anterior, concluye este Tribunal que la conducta asumida por el ciudadano NERVIS ENRIQUE ROJAS HERNÁNDEZ, se subsume dentro del tipo penal establecido en el artículo 375 del Código Penal venezolano. Y así se decide
…PUNTO PREVIO …Sobre las solicitudes de la víctima, interpuestas en dos escritos los cuales constan en el folio doscientos treinta y uno (231, 234 y 235) de la causa donde la víctima hace señalamientos que constituyen materia de Juicio Oral y Público, etapa procesal donde se debate sobre la culpabilidad o no del acusado; aunado al hecho que ambas declaraciones son posteriores al escrito acusatorio y fuera del lapso legal establecido en el 328 antes identificado éste Tribunal no puede entrar a valorarla. Cabe destacar que tales aseveraciones no constituyen un motivo para desvirtuar los hechos ya que a criterio del Representante del Ministerio público consideró, en su oportunidad legal, que existían elementos de convicción para formular su escrito acusatorio el cual tendrá derecho a desvirtuarlos la defensa en Juicio Oral y público. Es necesario destacar que ésta audiencia sólo tiene como fin debatir sobre si la acusación reúne los requisitos del 326 para su admisión y si los elementos probatorios sobre la necesidad, utilidad y pertinencia de las pruebas solicitadas por la fiscalía y la defensa, razón por la cual se declara sin lugar las solicitudes de la víctima. Y así se declara
…SOBRE LA ADMISION DE LA ACUSACIÓN Y DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS …Una vez que el Defensor del Imputado expuso su escrito, ya que fue interpuesto en su oportunidad legal tal cual lo establece en el artículo 328 de la norma adjetiva Penal este Tribunal hace las siguientes consideraciones:
Primero: Comienza el Defensor alegando cuestiones que no son propias de la etapa intermedia por cuanto en ésta etapa solamente se puede entrar a considerar si la acusación reúne los requisitos del 326 de la norma adjetiva penal y sobre la necesidad, utilidad y pertinencia de las pruebas. También se observa que el Fiscal del Ministerio Público tomó declaraciones que fueron solicitadas por la defensa en su escrito acusatorio cumpliendo de ésta manera con el principio de la verdad procesal y de la buena fe ya que tomó en cuenta los elementos que puedan exculpar el imputado, no sólo los que lo inculpan para ser debatidos en juicio Oral y público, es por lo que esta Juzgadora declara sin lugar la solicitud hecha por el defensor en su punto primero;
Segundo: En cuanto a la aseveración de la defensa que las pruebas con las cuales acompaña el Fiscal su acusación son insuficientes para inculpar a su defendido, es de destacar que tales aseveraciones no son materia de la etapa intermedia y no pueden ser valoradas por éste Tribunal ya que constituyen materia de juicio Oral y público, razón por la cual se declara sin lugar esta solicitud hecha por la defensa en el punto segundo de su escrito.
En cuanto a lo argumentado en EL PETITORIO FINAL: Esta juzgadora observa lo siguiente: Opuso la excepción prevista en el artículo 28 ordinal, ordinal cuarto, numeral "i " del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal pasa a resolverlas, de conformidad a lo establecido en el artículo 330 ordinal 4to ejusden y lo hace de la siguiente manera: Con relación a la establecida en el literal "i" la cual consiste en la falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, este Tribunal una vez analizada los requisitos formales de la acusación, observa que la misma cumple con todos los requisitos formales establecidos en el 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo antes expuesto se declara sin lugar la excepción opuesta. ASI SE DECIDE.-
En cuanto a lo Alegado en el escrito de excepciones en el punto denominado DEL DESCARGO DE LA ACUSACIÓN: El defensor alega la inocencia de su defendido, argumentando que no coinciden la declaraciones de los testigos y demás circunstancias de tiempo, modo y lugar como acontecieron los hechos, considera ésta Juzgadora que ésta Audiencia tiene como fin determinar si el escrito Acusatorio reúne los requisitos del artículo 326 de la norma adjetiva penal y si las pruebas son útiles, necesarias y pertinentes para el Juicio Oral y Público; razón por la cual, éste Tribunal no entra a valorar esas aseveraciones porque son materia del Juicio Oral y Público, puesto que incluye elementos de fondo que son propios del Juicio Oral y Público y no en esta oportunidad, declarando consecuencialmente sin lugar lo alegado por la defensa en esos puntos.
Seguidamente este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la admisibilidad de la Acusación y de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, debe este Tribunal constatar que se hayan cumplido los requisitos procesales y en tal sentido se observa que dicha acusación reúne los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto es procedente su admisión total. Y así se decide.
En cuanto a las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, se admiten los testimonios: de los ciudadanos: 1.- Carmen Elena Ortiz Chirinos. 3.- Dra. Carmen Carrasco. 4.- Castillo Fray Antonio Claret. 5.- Hernández Ramón Antonio. 6. Testimonio del funcionario Inspector Jefe José Daal, Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Coro Estado Falcón 7.- Testimonio en calidad de experto del médico Forense Dra Flora Morales Rojas, Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Coro Estado Falcón. 8.- Declaración de la funcionaria: Liliana Díaz Liendo, Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Coro Estado Falcón.
De las testimoniales interpuestas por la defensa se admiten:
9.- Declaración de la ciudadana: Egline Hernández.
De las pruebas documentales se admiten las siguientes: 1.- Informe de experticia ginecológico, de fecha 05-01-2004, suscrito por la Dra. Flora Morales, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Coro Estado Falcón. 2 Experticia seminal N° 9700-060-001, de fecha 26 de enero del 2004, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Coro Estado Falcón. 3.- Experticia de Comparación Seminal y Hematológica, practicada por funcionarios al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Coro Estado Falcón. 4.- Acta de Inspección Ocular N° 237 de fecha 09-03-04. Dichas pruebas se admiten de conformidad a lo establecido en el ordinal 9° del artículo 330 del COPP, por considerar que las mismas son legales, lícitas, pertinentes y necesarias para el Juicio Oral y Público. 5.- Experticia de Comparación Hemática y ADN la cual fue promovida antes de la acusación y acordada su practica tomándose las muestras en fecha 02 de marzo del 2004, por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Coro: “La acusación no relaciona directamente en los hechos que imputa el Ministerio Público, no existiendo suficientes elementos de convicción que incriminen a su defendido, oponiendo sus excepciones y solicitó que la acusación sea declarada inadmisible por falta de requisitos formales para intentar la acusación de conformidad con el artículo 28 Numeral 4° Literal i del Código Orgánica Procesal Penal, indicando además que la denuncia fue desvirtuada por la propia víctima, manifestó igualmente la Defensa que en caso de que sea declarada admisible la acusación ofrecía como pruebas identificados en el escrito de pruebas inserto en el asunto, y solicitó a todo evento una Medida Cautelar menos gravosa”.
Luego de admitida la acusación, así como las pruebas ofrecidas por el Representante de la vindicta pública, se impuso al imputado de los medios alternativos a la prosecución del proceso y del procedimiento especial por la admisión de los hechos, quienes manifestaron que no desear acogerse a los mismos. Y así se declara …DISPOSITIVA …este Tribunal Cuarto del Control …Resuelve: PRIMERO: De conformidad a lo establecido en el artículo 330 ordinal 2° del COPP, se Admite totalmente la Acusación Fiscal, por cuanto la misma reúne los requisitos del artículo 326 ejusdem. Asimismo se admiten parcialmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, es decir, se admiten los testimonios de los funcionarios: se admiten los testimonios: de los ciudadanos: 1.- Carmen Elena Ortiz Chirinos. 3.- Dra. Carmen Carrasco. 4.- Castillo Fray Antonio Claret. 5.- Hernández Ramón Antonio. 6. Testimonio del funcionario Inspector Jefe José Daal, Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Coro Estado Falcón 7.- Testimonio en calidad de experto del médico Forense Dra. Flora Morales Rojas, Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Coro Estado Falcón. 8.- Declaración de la funcionaria: Liliana Díaz Liendo, Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Coro Estado Falcón.
De las testimoniales interpuestas por la defensa se admiten:
9.- Testimonio de la ciudadana: Liliana Coromoto Rodríguez García 10.- Declaración de la ciudadana: Egline Hernández.
De las pruebas documentales se admiten las siguientes: 1.- Informe de experticia ginecológico, de fecha 05-01-2004, suscrito por la Dra. Flora Morales, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Coro Estado Falcón. 2 Experticia seminal N° 9700-060-001, de fecha 26 de enero del 2004, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Coro Estado Falcón. 3.- Experticia de Comparación Seminal y Hematológica, practicada por funcionarios al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Coro Estado Falcón. 4.- Acta de Inspección Ocular N° 237 de fecha 09-03-04. Dichas pruebas se admiten de conformidad a lo establecido en el ordinal 9° del artículo 330 del COPP, por considerar que las mismas son legales, lícitas, pertinentes y necesarias para el Juicio Oral y Público. SEGUNDO: Se declaran sin lugar, las excepciones opuestas establecidas en el artículo 28 literales i y en consecuencia, se declara sin lugar, la solicitud de sobreseimiento, interpuesta por la defensa, todo conforme al artículo 330, ordinal 4to del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda declarar con lugar la solicitud de la defensa de acogerse al principio de la Comunidad de la prueba. TERCERO: De conformidad a lo previsto en el artículo 331 ejusdem, se ordena la apertura del Juicio Oral y Público en contra del ciudadano: NERVIS ENRIQUE ROJAS, quién es venezolano, mayor de edad, de 19 años de edad, obrero, soltero, natural de Urumaco, Municipio Autónomo Urumaco- Estado Falcón, titular de la cédula de identidad Nro. 18.292.668, actualmente recluido en el Internado Judicial de Coro, Estado Falcón, por los delitos de: VIOLACIÓN y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previstos y sancionado en el artículo 375 y 175 del Código Penal venezolano en perjuicio de la ciudadana: CARMEN ELENA ORTIZ CHIRINOS.
CUARTO: Se emplazan a las partes para que en un plazo común de cinco días concurran por ante el Juez de Juicio respectivo. Se faculta suficientemente al secretario a los efectos de que remita en su oportunidad las presentes actuaciones al Juez de juicio correspondiente. QUINTO : Se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad en contra del imputado Nervis Rojas Hernández…”

CAPÍTULO CUARTO
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Encontrándose dentro del término previsto en la ley para dar respuesta oportuna conforme al texto Constitucional, esta Instancia Superior luego del análisis de las actuaciones que conforman el presente recurso, hace las siguientes consideraciones:
En primer lugar, denuncia el RECURRENTE violación a la ley por inobservancia, haciendo referencia a la ocurrencia del hecho de VIOLACION, donde se imputó como Autor del mismo al Ciudadano NERVIS ENRIQUE ROJAS HERNANDEZ de haber sido el autor material del mismo, y quien fue denunciado por la propia VICTIMA CARMEN ELENA ORTIZ CHIRINOS en fecha 1° de enero de 2004.

Refiere asimismo, que en fecha 5 de julio de 2004, (diez días antes de la celebración de la audiencia preliminar) la cuál se efectuó en fecha 15 de julio de 2004 la Víctima CARMEN ELENA ORTIZ CHIRINOS, debidamente asistida de su Abogado FRANCISCO SANGRONIS, introdujo por ante la Oficina del Alguacilazgo escrito en el cual señalaba:

"...en los últimos días han sucedido algunos hechos en la localidad de Urumaco, en especifico, trataron de violar a una muchacha... utilizando el mismo modus operandi que se utilizó en el acto agresivo y violento donde fui objeto de una violación. Esta situación a (sic) generado en mi una duda respecto a la participación del ciudadano NERVIS ROJAS en el hecho violento de que fui objeto en la madrugada de ese día 1 de enero de 2004..."

y prosigue diciendo:

..."sin desconocer que fui objeto de una violación, ... en estos momentos no estoy plenamente segura que haya sido el ciudadano NERVIS ROJAS quien atentó contra mi persona ese día 1 de enero de 2004 y no quiero llevar en mi conciencia, ni en la de mi familia, una condena que pudiera aplicarsele a este ciudadano por un hecho del cual no estoy segura que él haya cometido..."

y culmina expresando:

"...La presente notificación la hago con el solo objeto de informar a esta autoridad judicial... a los fines de que se adopten las medidas que pudiera tomarse a raíz de la presente comunicación."

Expresó el RECURRENTE en su recurso que en fecha 13 de julio de 2004, el Fiscal Decimo Tercero del Ministerio Público introdujo por ante el Alguacilazgo un "Acta de entrevista" realizada a la denunciante, donde ella reconoce el escrito de desestimiento introducido por ella y su Abogado en fecha 5 de julio de 2004.

Al respecto señala el RECURRENTE que este desestimiento debió ser considerado por la Jueza Cuarto de Control en la oportunidad de la audiencia preliminar. Indicó que al no tomar en consideración los escritos de desestimiento interpuestos por la Víctima, la Jueza Cuarto de Control, incurrió en violación de ley por inobservar normas de orden público como son el artículo 380 del Código Penal, que señala:

"El desestimiento no tendrá ningún efecto, si interviene despues de recaída sentencia firme."

Invoca el RECURRENTE el contenido del artículo 263 del Código de Procedimiento Civil que señala:
"En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir...el juez dará por consumado el acto y se procederá pasado como sentencia pasada por autoridad de cosa juzgada sin necesidad de consentimiento de la parte contraria...el acto por el cual desiste el demandante ...es irrevocable, aún antes de la homologación del tribunal"

Asimismo, el artículo 44 numeral 3 del Código Orgánico procesal penal, establece:
"Son causas de extinción de la acción penal: ...3 el desestimiento o el abandono de la acusación privada en los delitos de instancia de parte agraviada.

Arguye el RECURRENTE, que el delito imputado a su REPRESENTADO es un delito de INSTANCIA DE PARTE que debe ser impulsado por la víctima, en consecuencia debió el Juez Ad Quo, valorar el escrito de desestimiento y debió declarar el sobreseimiento de la causa extinguiendo la acción penal correspondiente y liberar a su representado de toda responsabilidad, solicitando, que este Tribunal de Alzada SOBRESEA LA CAUSA y deje en libertad a su defendido.

Esta Corte de Apelaciones entra a resolver la primera denuncia:

En principio, debemos analizar cuándo estamos en presencia de un delito de acción privada y cuándo lo es de acción pública.
Nuestra Ley Sustantiva, prevé en el artículo 380 lo siguiente:

Artículo 380: En lo que concierne a los delitos previstos en los artículos precedentes, el enjuiciamiento no se hará lugar sino por acusación de la parte agraviada o de quien sus derechos represente.
Pero la querella no es admisible si ha transcurrido un año desde el día en que se cometió el hecho o desde el día en que tuvo conocimiento de él la persona que pueda querellrse en representación de la parte agraviada.
El desistimiento no tendrá ningún efecto si interviene después de recaída sentencia firme.

Se procederá de oficio en los casos siguientes:
1°. Si el hecho hubiere ocasionado la muerte de la persona ofendida, o si hubiere sido acompañado de otro delito enjuiciable de oficio.

2°. Si el hecho se hubiere cometido en algún lugar público o expuesto a la vista del público.

3. Si el hecho se hubiere cometido con abuso del poder paternal o de autoridad tutelar o de funciones públicas.

Exceptuó el legislador, bajo los tres supuestos anteriormente transcritos, cuando, los delitos de acción privada deben ser tratados como de acción pública.
En principio, los hechos imputados por el Representante del Ministerio Público, fueron los siguientes:

"En fecha 01 de enero de 2004, cuando la Ciudadana CARMEN ELENA ORTIZ CHIRINOS, quien es venezolana de 41 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.508.268, se dirigía a su sitio de trabajo ubicado en la avenida principal de la población de Urumaco donde labora como cocinera, siendo aproximadamente las 5:30 horas de la mañana, cuando es sorprendida por un individuo, quien tomándola por la fuerza tapándole la boca con sus manos llevándola desde la avenida principal de la población de Urumaco hasta unas instalaciones donde funcionaba una bloquera, y una vez en el referido sitio bajo amenazas de muerte y en una forma muy violenta procede a desgarrar las ropas de la víctima procediendo a violarla en una forma muy violenta abusando sexualmente de la víctima, una vez que la mujer gritaba y le explicaba que parara, el imputado seguía, hasta que el referido ciudadano paró de realizar el acto sexual y se desaparece del lugar en una veloz carrera, dejando a la ciudadana en el ditio donde se cometió el hecho. Posteriormente la víctima se dirige hasta el puesto policial donse señala directamente al imputado, ya que el mismo reside en el sector Urumaco y la Víctima la había visto días antes por las inmediaciones del sector."

Asimismo en dicho escrito acusatorio, existe un Capitulo V, denominado "CRITERIO FISCAL", el cual estableció:

"Ciudadano Juez el delito de violación es uno de los delitos que atenta contra la libertad sexual de las personas, libertad de escoger con quien accede a la libertad sexual, sin más limites que las establecidas legalmente y si esta libertad es cuartada (Sic) corresponde al estado garantizar la libertad sexual de todos y cada uno de los individuos que conformamos la Sociedad vnenezolana.
Aunado a que el imputado acompañó su conducta con otro delito como lo es el de la privación ilegítima de la libertad siendo este uno de los derechos tutelados más preciados despues del derecho a la vida, y no nace derecho a ninguna persona de socavar tales derechos por el único fin de saciar sus pasiones."

El caso sometido a examen, desde el inicio de la Investigación se observa que el Representante del Ministerio Público, en su solicitud realizada ante el Tribunal de Control SOBRE LA ORDEN DE APREHENSIÓN en contra del Imputado NERVIS ENRIQUE ROJAS HERNANDEZ, refirió que el Imputado de autos estaba incurso en la comisión del delito de VIOLACION previsto y sancionado en el artículo 375 del Codigo Penal y el delito de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD PERSONAL previsto y sancionado en el artículo 175 del mismo Código.

En fecha 29 de enero de 2004, se desprende de la lectura del Acta de Audiencia de Presentación, que el Juez Ad Quo, en el momento de decretar la Medida de Privación de libertad, lo hizo sólo por el delito de violación, desestimando la calificación fiscal sobre el delito de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, dicha decisión riela al folio setenta y cuatro (74) de la causa, y la cual se transcribe parcialmente:

"Por todo lo antes expuesto, se considera procedente la solicitud presentada por la Representación Fiscal, respecto de la imposición de Medida de Privación Judicial de libertad al Ciudadano NERVIS ENRIQUE ROJAS HERNANDEZ por la presunta comisión o participación en el delito de violación contemplado en el artículo 375 del Código Penal e improcedente la solicitud respecto de la presunta comisión o participación en el delito de Privación Ilegítima de libertad contemplado en el artículo 175 del Código Penal y asi se decide: en consecuencia, este Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, administrando justicia en nombre de la República de Venezuela y por la Autoridad de la ley: DECRETA Privación Judicial Preventiva de libertad al Ciudadano: NERVIS ENRIQUE ROJAS HERNNADEZ, identificado en autos, por la presunta comisión del delito de violación previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico procesal penal.

De lo anterior se desprende que el Juzgador, decretó la Medida Privativa Judicial de Libertad sólo por la comIsión del delito de VIOLACION, y NO por la comisión de ambos delitos, PRIVACION ILEGITIMA DE LA LIBERTAD.

No obstante, se constata que riela al folio uno (01) de la causa, de fecha 11 de marzo de 2004, que el Representante del Ministerio Público Gerardo Camero, Fiscal Segundo Auxiliar de la Fiscalía del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, presentó FORMAL ACUSACIÓN en contra del Ciudadano NERVIS ENRIQUE ROJAS, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 18.2923.668, es defendido por Abogado JULIO TOVA en su carácter de Defensor Privado por la comisión de los delitos de:

"1.- VIOLACION delito este previsto y sancionado, en el artículo 375 del Código Penal, en perjuicio de la Ciudadana: CARMEN ELENA ORTIZ CHIRINOS.
2.- PRIVACION ILEGITIMA DE LA LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 175 del Código Penal en perjuicio de la Ciudadana: CARMEN ELENA ORTIZ CHIRINOS."

Lo anteriormente transcrito evidencia, en principio que el Representante del Ministerio Público, desde el inicio de la investigación, hizo una precalificación en la cual consideró que se estaba en presencia de dos hechos delictivos, la VIOLACION contemplada en el artículo 375 del Codigo Penal y la PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, cuando solicitó la ORDEN DE APREHENSIÓN.

Posterior a ello, en la audiencia de presentación, al presentar al Imputado ante el Juzgado Quinto de Control, éste consideró que no se estaba en presencia de la PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, sino del delito de VIOLACION.

Y en fecha 11 de marzo de 2004, el Representante del Ministerio Público, presentó FORMAL ACUSACION en contra del Ciudadano NERVIS ENRIQUE ROJAS HERNANDEZ por la comisión de los delitos de VIOLACION y PRIVACION ILEGITIMA DE LA LIBERTAD, en perjuicio de la Ciudadana CARMEN ELENA ORTIZ CHIRINOS.

En fecha 15 de julio de 2004, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal con funciones de CUARTO DE CONTROL, con ocasión de la celebración de la Audiencia Preliminar , en la decisión en el Capitulo III, que trata sobre "LA CALIFICACION JURIDICA", la cual riela al folio doscientos cuarenta y cuatro (244) dejo establecido:

"El Ministerio Público ha calificado los hechos antes descritos dentro del delito de VIOLACION Y PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previstos y sancionados en los artículos 175 y 375 del Código Penal Venezolano en perjuicio de la Ciudadana: CARMEN ELENA ORTIZ CHIRINOS.... Establecido lo anterior, concluye este tribunal que la conducta asumida por el Ciudadano NERVIS ENRIQUE ROJAS HERNANDEZ se subsume dentro del tipo penal establecido en el artículo 375 del Código Penal venezolano, y así se decide".

Asimismo se evidencia del texto de recurrida en el Capitulo VI, la PARTE DISPOSITIVA, que dejó establecido:
" De conformidad a lo establecido en el artículo 330 ordinal 2° del COPP, se Admite totalmente la Acusación Fiscal, por cuanto la misma reúne los requisitos del artículo 326 ejusdem. Asimismo se admiten parcialmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, es decir, se admiten los testimonios de los funcionarios: se admiten los testimonios: de los ciudadanos: 1.- Carmen Elena Ortiz Chirinos. 3.- Dra. Carmen Carrasco. 4.- Castillo Fray Antonio Claret. 5.- Hernández Ramón Antonio. 6. Testimonio del funcionario Inspector Jefe José Daal, Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Coro Estado Falcón 7.- Testimonio en calidad de experto del médico Forense Dra. Flora Morales Rojas, Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Coro Estado Falcón. 8.- Declaración de la funcionaria: Liliana Díaz Liendo, Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Coro Estado Falcón.
De las testimoniales interpuestas por la defensa se admiten:
9.- Testimonio de la ciudadana: Liliana Coromoto Rodríguez García 10.- Declaración de la ciudadana: Egline Hernández.
De las pruebas documentales se admiten las siguientes: 1.- Informe de experticia ginecológico, de fecha 05-01-2004, suscrito por la Dra. Flora Morales, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Coro Estado Falcón. 2 Experticia seminal N° 9700-060-001, de fecha 26 de enero del 2004, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Coro Estado Falcón. 3.- Experticia de Comparación Seminal y Hematológica, practicada por funcionarios al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Coro Estado Falcón. 4.- Acta de Inspección Ocular N° 237 de fecha 09-03-04. Dichas pruebas se admiten de conformidad a lo establecido en el ordinal 9° del artículo 330 del COPP, por considerar que las mismas son legales, lícitas, pertinentes y necesarias para el Juicio Oral y Público. SEGUNDO: Se declaran sin lugar, las excepciones opuestas establecidas en el artículo 28 literales i y en consecuencia, se declara sin lugar, la solicitud de sobreseimiento, interpuesta por la defensa, todo conforme al artículo 330, ordinal 4to del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda declarar con lugar la solicitud de la defensa de acogerse al principio de la Comunidad de la prueba. TERCERO: De conformidad a lo previsto en el artículo 331 ejusdem, se ordena la apertura del Juicio Oral y Público en contra del ciudadano: NERVIS ENRIQUE ROJAS, quién es venezolano, mayor de edad, de 19 años de edad, obrero, soltero, natural de Urumaco, Municipio Autónomo Urumaco- Estado Falcón, titular de la cédula de identidad Nro. 18.292.668, actualmente recluido en el Internado Judicial de Coro, Estado Falcón, por los delitos de: VIOLACIÓN y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previstos y sancionado en el artículo 375 y 175 del Código Penal venezolano en perjuicio de la ciudadana: CARMEN ELENA ORTIZ CHIRINOS.
CUARTO: Se emplazan a las partes para que en un plazo común de cinco días concurran por ante el Juez de Juicio respectivo. Se faculta suficientemente al secretario a los efectos de que remita en su oportunidad las presentes actuaciones al Juez de juicio correspondiente. QUINTO : Se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad en contra del imputado Nervis Rojas Hernández…”

De lo anterior se evidencia que, el Ministerio Público ACUSO por la comisión de dos delitos, VIOLACION sancionado en el artículo 375 y el de PRIVACION ILEGITIMA DE LA LIBERTAD sancionado en el artículo 175 del Código Penal, y es deber del Juez de Control conforme a los artículos 326, 327, 328, 329, 330 y 331, contenidos en el Titulo II de la fase Intermedia del Código Orgánico Procesal Penal, analizar si la acusación fiscal llena los requisitos de admisibilidad, si se encuentran fundamentada la misma, si procede la calificación hecha o si por el contario puede apartarse de la misma explicando razonadamente, motivamente las razones que le inducen a apartarse de ella.
Tal y como lo prevé los artículos 330 y 331 del texto adjetivo penal.

"Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestioones siguientes según corresponda:
1° omissis
2° Admitir, total o parcialemente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima"

En este sentido Perez Sarmiento, ERIC, refiere en su libro "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal" Cuarta Edición, Vadell Hermanos Editores, lo siguiente:

"El tribunal ciudará muy bien de verificar si en la preparación de la acusación se han observado todas las reglas del debido proceso de derecho y, en particular, si han sido debidamente comprobadas o descartadas las coartadas y descargos del acusado o acusados y si las prueba han sido obtenidas conforme a derecho.
Cuando el legislador dice que no se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones propias del juicio oral, lo que quiere decir es que no se permitirá promoción de testigos ni expertos en la audiencia, ni solicitudes en el sentido de que sean interrogados, pues el examen de la prueba en esta fase es sólo tal cual aparece de las actuaciones, a fín de determinar la sustentabilidad de la acusación y la posibilidad de adoptar medidas alternativas a la persecución. Pero de manera alguna puede tomarse esa declaración del legislador para coartar el derecho de las partes de denunciar la ilegalidad, impertinencia, inconducencia o inutilidad de algún medio de prueba ofrecido para el juicio oral, sobre la base de lo que resulte de autos, o a cuestionar cualquiera de los hechos aducidos por las partes, sobre esa misma base.

La norma contenida en el artículo 331, establece:
Auto de apertura a juicio: La decisión por la cual el juez admite la acusación se dictará ante las partes, el auto de apertura a juicio deberá contener:
1. omissis
2.Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación;"

En el auto de apertura se fijan los limites fácticos y jurídicos del debate oral y público.
Ahora bien, de la revisión de la decisión recurrida este Tribunal observa que del Capitulo V sobre la admisión de la Acusación Fiscal la juzgadora expresa:

"este tribunal una vez analizada los requisitos formales de la acusación, observa que la misma cumple con todos los requisitos formales establecidos en el 326 del Código Orgánico Procesal penal..."

Sin embargo, del análisis realizado de las actuaciones se observa que el Representante del Ministerio Público, en el Capitulo I de la misma explana los hechos imputados, de la siguientes forma:

"En fecha 01 de enero de 2004, cuando la Ciudadana CARMEN ELENA ORTIZ CHIRINOS, quien es venezolana de 41 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.508.268, se dirigía a su sitio de trabajo ubicado en la avenida principal de la población de Urumaco donde labora como cocinera, siendo aproximadamente las 5:30 horas de la mañana, cuando es sorprendida por un individuo, quien tomándola por la fuerza tapándole la boca con sus manos llevándola desde la avenida principal de la población de Urumaco hasta unas instalaciones donde funcionaba una bloquera, y una vez en el referido sitio bajo amenazas de muerte y en una forma muy violenta procede a desgarrar las ropas de la víctima procediendo a violarla en una forma muy violenta abusando sexualmente de la víctima, una vez que la mujer gritaba y le explicaba que parara, el imputado seguía, hasta que el referido ciudadano paro de realizar el acto sexual y se desaparece del lugar en una veloz carrera, dejando a la ciudadana en el ditio donde se cometió el hecho. Posteriormente la víctima se dirige hasta el puesto policial donse señala directamente al imputado, ya que el mismo reside en el sector Urumaco y la Víctima la había visto días antes por las inmediaciones del sector."

En el Capitulo II sobre los Fundamentos de la Imputación expresó:
“…Esta Representación Fiscal fundamenta y motiva la presente Acusación con los elementos de convicción siguientes:

1.- DENUNCIA No 001 de fecha 01 de Enero de 2004, suscrita por la ciudadana: CARMEN ELENA ORTIZ CHIRINOS, rendida por ante las fuerzas ramadas (sic) Policiales del estado Falcón.-
2.- CONSTANCIA MÉDICA, expedida en fecha 01 de Enero de 2004, realizada por la ciudadana CARMEN CARRASCO en su condición de Médico Cirujano adscrita al Ambulatorio Rural de la Población de Urumaco.
3.- INFORME DE EXPERTICIA GINECOLOGICO de fecha 05 de Enero d (sic) 2004, realizada por funcionarios del Cuerpo de investigaciones científicas Penales y Criminalísticas de Coro.
4.- EXPERTICIA SEMINAL Y HEMATOLOGICA, realizada en fecha 26 de enero de 2004, por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Coro.
5.- DECLARACIÓN de CASTILLO FRAY ANTONIO CLARET, de fecha 03 de Marzo de 2004, rendida por ante el cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Falcón.-
6.- DECLARACIÓN de HERNANDEZ RAMON ANTONIO de fecha 03 de Marzo de 2004, rendida por ante el cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Falcón.-
7.- INSPECCIÓN OCULAR No 237 de fecha 09 de Marzo de 2004, realizada por Funcionarios del cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Falcón.-
8.- FIJACIÓN FOTOGRÁFICA de fecha 09 de marzo de 2004 realizada por Funcionarios del cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Falcón.-

III
PRECEPTOS JURÍDICOS APLICABLES
Los hechos imputados constituyen, a criterio de este Representante del Ministerio Público:
1.- VIOLACIÓN delito este previsto y sancionado, en el artículo 375 del Código penal, en perjuicio de la ciudadana CARMEN ELENA ORTIZ CHIRINOS.
2.- PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LA LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 175 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana CARMEN ELENA ORTIZ CHIRINOS.

IV
MEDIOS PROBATORIOS

Como medios probatorios a los fines de demostrar lo imputado por esta Representación Fiscal se promueven para ser evacuados en el juicio oral y público:
1 PRUEBA DE TESTIGOS:
1.- Testimonio de la ciudadana: CARMEN ELENA ORTIZ CHIRINOS prueba esta pertinente útil y necesaria en el juicio oral, por ser la persona que el imputado realiza la acción siendo su declaración fundamental en el Juicio Oral. Por tener conocimiento directo de los hechos. Ya que conoce la conducta desplegada por el imputado.-
2.- Testimonio de la ciudadana: DRA. CARMEN CARRASCO, prueba esta pertinente útil y necesaria en el Juicio Oral y Público Por tratarse del médico que atiende a la victima en el ambulatorio de la Población de Urumaco y examina a la victima momentos después de haber ocurrido el hecho.-
3.- Testimonio del ciudadano CASTILLO FRAY ANTONIO CLARET, prueba esta pertinente útil y necesaria en el juicio oral y público por ser unas de las personas que el imputado manifiesta que se encontraba con él al momento que ocurrieron los hechos.-
4.- Testimonio del ciudadano: HERNANDEZ RAMON ANTONIO, prueba esta pertinente útil y necesaria en el juicio oral y público por ser una de las personas que el imputado manifiesta que se encontraba con el al momento que ocurrieron los hechos.

2 PRUEBA DE EXPERTOS:
1. Declaración del funcionario FLORA MORALES ROJAS funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de coro división de Medicina Legal prueba esta pertinente útil y necesaria en el Juicio Oral y público, por tratarse del experto que realiza el examen Ginecológico a la Victima siendo su declaración Fundamental en el desarrollo del Juicio Oral y Público.-
2. Declaración del funcionario LILIANA DIAZ LIENDO, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, prueba esta pertinente útil y necesaria en el juicio Oral y público, por tratarse del experto que realiza la Experticia Seminal y Hematológica a lo encontrado en las prendas de la victima.-
3. Declaración del funcionario INSPECTOR JOSE ALBORNOZ, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, prueba esta pertinente útil y necesaria en el juicio Oral y público, por tratarse del experto que realiza la inspección en el sitio donde se cometió el hecho Punible.-
4. Declaración del funcionario INSPECTOR JEFE JOSE DAAL, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, prueba esta pertinente útil y necesaria en el Juicio Oral y publico (sic), por tratarse del experto que realiza la inspección en el sitio donde se cometió el Punible

C. PRUEBA (sic) DOCUMENTALES:

1.INFORME DE EXPERTICIA GINECOLOGICO, de fecha 05 de Enero de 2004, realizada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Coro, prueba esta pertinente útil y necesaria en el juicio Oral, por tratarse de la experticia realizada a la victima momentos después de haberse cometido el delito.
2.- CONSTANCIA MÉDICA suscrita por la Dra. CARMEN CARRASCO, prueba esta pertinente útil y necesaria en el Juicio Oral, por tratarse de la primera observación médica externa que se le realiza a la victima a pocos instantes de haberse cometido el hecho punible.-
3.- EXPERTICIA SEMINAL No 9700-060-001, de fecha 26 de Enero de 2004, realizada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones científicas Penales y Criminalísticas de Coro, prueba esta pertinente útil y necesaria en el juicio oral y Público por tratarse de las muestras tomadas a las prendas de vestir de la victima y dejadas en su cuerpo por el imputado.-
5.- EXPERTICIA DE COMPARACIÓN HEMATICA Y ADN realizada por funcionarios del Cuerpo de investigaciones científicas Penales y Criminalísticas de la ciudad de Caracas, prueba esta pertinente útil y necesaria en el juicio Oral y Público por tratarse se las muestras tomadas a las prendas de vestir de la victima y dejadas en su cuerpo por el imputado así como la muestra aportada por el imputado en fecha 02 de marzo de 2004.-
6.- ACTA DE INSPECCIÓN No 237, de fecha 09 de marzo de 2004, realizada por funcionarios del Cuerpo de investigaciones científicas Penales y Criminalísticas de Coro, prueba esta pertinente útil y necesaria en el juicio Oral y Público por tratarse de la inspección que le realizan al sitio donde ocurrió el hecho punible.-“

De la revisión del escrito acusatorio y de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia con funciones de CUARTO de Control, se evidencia que la Jueza de Control, no cumplió con los parámetros del artículo 331 de la ley procedimental, analizando en qué fundamentos de hecho y de derecho la Representación Fiscal, apoyaba su imputación en cuanto a la comisión del delito de PRIVACION ILEGITIMA DE LA LIBERTAD.
Es evidente que si la Representación Auxiliar de la Fiscalía Segunda representada por Gerardo Camero, imputó el delito de Privación Ilegítima de la Libertad al Acusado de Autos NERVIS ENRIQUE ROJAS HERNANDEZ, debió señalar cuales elementos probatorios sustentaban tal acusación y de manera separada para cada hecho delictivo, esto es cada delito con su respectivas probanzas.
Se evidencia de la lectura de dicho escrito acusatorio y de la decisión recurrida, que las pruebas presentadas y admitidas están intimamente relacionadas con la comisión del delito de VIOLACION; más en ninguna parte están referidas al delito de PRIVACION ILEGITIMA DE LA LIBERTAD.

Llama la atención de este Tribunal, el silencio y la falta de análisis por parte de la Juzgadora de Instancia en admitir dicha calificación y aperturar a Juicio Oral y Público por la comisión de dos delitos, uno de los cuales, no tiene sustento alguno.

La norma contemplada en el artículo 375 del Código penal Venezolano Vigente, expresa:

"El que por medio de violencias o amenzas haya constreñido a alguna persona, del uno u otro sexo, a un acto carnal, será castigado con presidio de cinco a diez años."

La Sociedad Venezolana de Medicina Forense en Cuadernos de Medicina legal, "Violación" trata de que existen dos condiciones de violación:

*Violación propiamente dicha: esta tiene lugar cuando el acto carnal se ha realizado mediante la violencia, sea fisica (uso de la fuerza), o moral (la intimidación por amenazas de males mayores).

*Violación presunta: en este caso, la víctima se encuentra en circunstancias especiales que hacen innecesaria, por parte del sujeto activo, el empleo de la fuerza fisica o amenazas; o bien al cuplable le es sumamente fácil realizar el acto. (art 375 numerales 1 al 4). Por ello el legislador asimila este segundo tipo de violación a la primera y la sanciona con la misma penalidad.

Estima este Tribunal que las pruebas ofrecidas por la Representación Fiscal están dirigidas hacia la demostración de la comisión del hecho de VIOLACION, pero en ningún sentido se constata que las mismas demuestren la comisión de otro delito, como en el caso de autos de Privación Ilegitima de libertad, puesto tal y como se explana en el escrito acusatorio, el presunto autor del hecho, utilizó la violencia utilizando la fuerza, le tapó la boca y la condujo hacia un sitio donde funcionaba una antigua bloquera, amenzándola de muerte, de lo cual se evidencia, que el hecho encuadra perfectamente en el tipo penal, Violación.
Por las anteriores consideraciones, estima esta Instancia Superior, que no existen elementos probatorios que soporten tal imputación considerando quienes aca deciden, que la misma debe ser desestimada, en consecuencia el juzgamiento debe ser por la presunta comisión del delito de VIOLACION y no por el de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD y Asi se decide.
Es oportuno resaltar, que aún cuando el Juzgamiento debe ser por la comisión del delito de VIOLACION, tal pronunciamiento por parte de este Tribunal de Alzada en nada afecta para que se convierta en un delito de acción privada y a Instancia de parte, puesto que analizado en contenido del artículo 380 del Código Penal Venezolano vigente, del cual se extrae:

1°. Si el hecho hubiere ocasionado la muerte de la persona ofendida, o si hubiere sido acompañado de otro delito enjuiciable de oficio.

2° Si el hecho se huniere cometido en un lugar público o expuesto a la vista del público.

3° Si el hecho se hubiere cometido con abuso del poder paternal o de la autoridad tutelar o de funciones públicas.

Como consecuencia de lo anterior, y analizados los alegatos del RECURRENTE de autos estamos en presencia de un delito enjuiciable de oficio, y establecido como está es un delito de "acción pública", es necesario concluir en que el DESISTIMIENTO, tal y como lo refiere la norma del artículo 48 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinal 3°, no es aplicable al caso sometido a examen, puesto que la Acusación versa sobre la VIOLACION pero la misma se cometió en un lugar público, por lo tanto no estamos en presencia de un delito de accion privada y en consecuencia no es aplicable el contenido del artículo 48 del texto adjetivo penal cuyo contenido es el siguiente:

" Artículo 48: Son causas de extinción de la acción penal:
1. omissis
2.omissis.
3. El desistimiento o el abandono de la acusación privada en los delitos de instancia de parte agraviada."

Estima este Tribunal que la juzgadora se pronunció en cuanto a los escritos consignados por la Víctima, en su decisión de fecha 15 de julio de 2004, en el Capitulo IV, Punto Previo, el cual textualmente refiere:

"Sobre las solicitudes de la víctima, interpuestas en dos esritos los cuales constan en el folio doscientos treinta y uno(231,234 y 235) de la causa donde la víctima hace señalamientos que constituyen materia de Juicio Oral y Público, etapa procesal donde se debate sobre la culpabilidad o no del acusado; aunado al hecho que ambas declaraciones son posteriores al escrito acusatorio y fuera del lapso legal establecido en el 328 antes identificado por este tribunal no puede entrar a valorarla. Cabe destacar que tales aseveraciones no constituyen un motivo para desvirtuar los hechos ya que a criterio del Representante del Ministerio Público consideró, en su oportunidad legal, que existían elementos de convicción para formular su escrito acusatorio el cual tendrá derecho a desvirtuarlos la defensa en Juicio Oral y Público.
Es necesario destacar que esta audiencia sólo tiene como fín debatir sobre si la acusación reune los requisitos del 326 para su admisión y si los elementos probatorios sobre la necesidad, utilidad y pertinencia de las pruebas solicitadas por la fiscalía y la defensa, razón por la cual se declara sin lugar las solicitudes de la víctima Y asi se declara."

En consecuencia, debe concluir este Tribunal que la presente denuncia debe ser desestimada y asi debe decidirse.

En segundo lugar debe entrar a conocer este Tribunal sobre la segunda denuncia que trata sobre "la contradicción del auto".

Al respecto, el RECURRENTE impuga el hecho de que la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida donde trata sobre la Calificación Jurídica, señaló la Jueza que el Ministerio Público había calificado los hechos como delito de VIOLACION y PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, pero al final de ese Capitulo concluyó que:

"la conducta asumida por el Ciudadano NERVIS ENRIQUE ROJAS HERNANDEZ, se subsume dentro del tipo penal establecido en el artículo 375 del Código penal Venezolano y Asi se decide"

Afirma el RECURRENTE que la Juzgadora consideró que los elementos presentados por el fiscal para acreditar los delitos imputados solo fueron suficientes para acreditar el delito de violación, pero que en la parte dispositiva del auto señaló que admitia totalmente la acusación, admitiendo la calificación inicial, VIOLACION Y PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, por lo que a su juicio existe una evidente contradicción entre lo admitido en la dispositiva y la calificación jurídica aceptada y esto atenta contra el derecho a la defensa y el debido proceso por cuanto su defendido no sabe con cuales elementos probatorios se va a defender en un eventuial juicio oral y público contra el delito de Privación Ilegítima de libertad.

Al respecto, observó esta Alzada de la revisión efectuada en la causa principal, y de la revisión de la decisión recurrida, se constata como la Jueza en el Capitulo que trata sobre la Calificación Jurídica, ciertamente subsume los hechos en el tipo legal contenido en el artículo 375 del Código Penal, esto es, el de VIOLACION, y que asimismo en la Parte DISPOSITIVA del fallo recurrido, APERTURA EL JUICIO ORAL Y PÚBLICO por los ilicitos de VIOLACION Y PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LA LIBERTAD, existiendo un error material, pues del Acta de celebración de Audiencia Preliminar, la Juzgadora efectivamente ADMITE la acusación fiscal por ambos delitos, lo cual riela al folio doscientos cuarenta y uno del Asunto Principal, el cual fue remitido a esta Alzada en un lapso breve a los fines de su revisión y textualmente estableció:

"...Oídas las expsociones de las partes la Ciudadana Juez manifiesta que como punto previo se (sic) respecto de los escritos presentados por la víctima y su abogado asitente y por el representante fiscal, son juicios de valor que no corresponden a la etapa intermedia sino a la etapa de juicio oral y procede a pronunciarse sobre la acusación. Admitiendo este Tribunal la Acusación en su totalidad interpuesta por el Ministerio Público en contra de NERVIS ENRIQUE ROJAS HERNANDEZ por la presunta comisión del delito de violación y privación de la libertad, previsto y sancionado en los artículos 375 y 175 del Código Penal, en perjuicio de la Ciudadana CARMEN ELENA ORTIZ CHIRINOS, por considerar este tribunal que llena los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico procesal penal."

De lo anteriormente transcrito se constata que se trata de un error material en el cual incurrió el Tribunal al momento de transcribir el fallo recurrido, sin embargo considera esta Alzada que en nada afecta tal transcripción por cuanto se hace valer respecto de esta denuncia, la resolución en cuanto a la primera denuncia, sobre que el enjuiciamiento del Acusado NERVIS ENRIQUE ROJAS HERNANDEZ debe ser por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN cometido en perjuicio de la Ciudadana CARMEN ELENA ORTIZ CHIRINOS, desestimándose la misma y Asi se decide.

En tercer lugar, denuncia el RECURRENTE, que ofreció con fundamento en el artículo 328 del texto adjetivo penal, una Prueba nueva la cual está referida a el acta de declaración de la Ciudadana LILIANA COROMOTO RODRIGUEZ GARCIA rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas, después que fue presentada la Acusación Penal.
En el Acta de audiencia Preliminar de fecha 15 de julio de 2004, dicha prueba no fue admitida, denuncia el RECURRENTE, según se desprende:

"...Igualmente se admiten y se declaran pertinentes y necesarias las pruebas del Ministerio Público, asimismo se admiten las pruebas de la defensa a excepción de la declaración de la Ciudadana LILIANA RODRIGUEZ."

Sin embargo, refiere el RECURRENTE que contrariamente en el Punto primero de la Dispositiva del auto impugnado la juez infractora señala:

"...Asimismo se admiten parcialmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público... De las Testimoniales interpuestas por la Defensa se admiten:

9. Testimonio de la Ciudadana LILIANA COROMOTO RODRIGUEZ GARCIA"

Alega el RECURRENTE de autos contradicción que perjudica el derechoa la defensa de su patrocinado, que en el acta de audiencia fue declarada inadmisible y el auto que lo sustenta fue declarado admisible; esta contradicción hace inviable la validez jurídica del auto impugnado por ser violatorio al debido proceso y al derecho a la defensa.
Para decidir estima esta Corte de la revisión del Asunto principal, se evidencia del folio ciento treinta y cinco, el cual forma parte del escrito presentado por el Defensor RECURRENTE Abg JULIO TOVA BOSO, contentivo de doce (12) folios útiles, en la oportunidad legal para cumplir con lo preceptuado conforme al artículo 328 de la ley adjetiva penal, en el Capítulo que trata sobre "TESTIFICALES", que riela al folio ciento treinta y cinco (135) del Asunto Principal, en el cual el Defensor Privado ABG JULIO TOVA BOSO expresó:

3°.- Testimonio de la Ciudadana LILIANA COROMOTO RODRIGUEZ GARCIA, la cual es útil y necesaria por cuanto la misma es una de las mujeres que se encontraban con mi defendido el día y hora en que sucedieron los hechos que hoy se le imputan.

Asimismo se observa que riela al folio ciento treinta y seis (136) del Asunto principal, un Capitulo denominado "PRUEBA NUEVA" el cual se transcribe parcialmente:

"En fecha 11 de marzo de 2004, la Fiscalía Segunda del Ministerio Público interpuso escrito de acusación contra mi defendido. Pero en fecha 24 de marzo de 2004 por instrucciones de dicha fiscalía se ordenó al Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, le tomara declaración a la Ciudadana LILIANA COROMOTO RODRIGUEZ GARCIA y una vez que esta fue interrogada remitiera a esa Fiscalía las resultas de dicha actuación; en efecto asi sucedió y en la misma fecha fue remitida a la Fiscalía Segunda el acta de declaración de la citada Ciudadana. Esta acta de declaración testifical fue obtenida con posterioridad a la interposición de la acusación penal y de conformidad con el artículo 328 numeral 8° OFREZCO COMO MEDIO DE PRUEBA DOCUMENTAL EL ACTA DE ENTREVISTA DE LA CIUDADANA LILIANA COROMOTO RODRIGUEZ GARCIA, la cual es pertinente, útil y necesaria por cuanto en dicha acta se encuentra la siguiente declaración..." (resaltado negrilla subrayado de la sala)

De lo anterior se constata que el Defensor Privado, ofreció como medio de Prueba la Testifical de la Ciudadana LILIANA COROMOTO RODRIGUEZ GARCIA y como Prueba documental el Acta de entrevista de la Ciudadana LILIANA COROMOTO RODRIGUEZ GARCIA, lo que lleva a concluir a este Tribunal Colegiado que el Ad Quo, al pronunciarse sobre el Ofrecimiento de dichas pruebas, ADMITIÓ LA TESTIFICAL de la Ciudadana LILIANA COROMOTO RODRIGUEZ GARCIA y NO ADMITIÓ LA PRUEBA NUEVA COMO DOCUMENTAL LA CUAL CONSISTIA EN EL ACTA DE ENTREVISTA de la Ciudadana LILIANA COROMOTO RODRIGUEZ GARCIA.

La norma contenida en el artículo 339 del texto adjetivo penal, contempla:

"Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura:
1. Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o experto, cuando sea posible;
2. La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este Código:
3. Las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la Sala de audiencias.
Cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación."

Considera este Tribunal que la defensa en sus alegatos promovió dos tipos de prueba, relacionados con una misma persona, sólo que, una estaba referida a la prueba testifical, la cual fue debidamente admitida por la Juzgadora y la otra relacionada con el ACTA DE ENTREVISTA de la misma persona, que no fue admitida y ello es así pues los Principios Rectores del Proceso Penal son la Inmediación, la Oralidad, la Concentración, la Publicidad y la Contradicción, y en el caso de autos, es la testimonial de la Ciudadana LILIANA COROMOTO RODRIGUEZ GARCIA, el medio de prueba admitido para ser evacuado en el Juicio Oral y Público, donde las partes pudieran controlarla.

No obstante lo anterior, considera este Tribunal Colegiado que a la conclusión anterior se llegó por la revisión que hiciera de las actuaciones originales que fueron remitidas a este Despacho Judicial por el Tribunal de la causa, de donde se extrajo la promoción u ofrecimientos de los medios de pruebas antes aludidos (testifical y acta de entrevista como prueba documental) lo cual no fue esbozado ni expuesto por el Defensor en su escrito de apelación, por lo que esta Corte de Apelaciones aprecia que la labor desempeñada por los Profesionales del Derecho en el ejercicio del sagrado DEBER de la Defensa y de un Debido Proceso, debe efectuarse bajo estrictos parámetros de buena fe, probidad y lealtad procesal, en aras de una justicia imparcial, transparente y expedita, deber insoslayable de todos los Operarios de la Justicia, Jueces, Fiscales, Defensores Públicos y Privados.

Se entiende que los Profesionales del Derecho en el ejercicio de su profesión son conocedores del mismo, técnicamente preparados para el arduo debate judicial. Ante ello se impone el litigar de Buena Fé, cumpliendo a cabalidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico, evitando crear confusiones o dilaciones que en nada favorecen dicho ejercicio, tal como lo establece el artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 102: Buena Fé: Las partes debe litigar con buena fé, evitando los planteamientos dilatorios, meramente formales y cualquier abuso de las facultades que este Código les concede. Se evitará, en forma especial, solicitar la privación preventiva de libertad del imputado cuando ella no sea absolutamente necesaria para segurar las finalidades del proceso.

En consecuencia, con fuerza en lo anterior, este Tribunal desestima esta presente denuncia y Asi se decide.
Por lo anteriormente expresado este Tribunal DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso y revisada la decisión recurrida concluye que el juzgamiento del Ciudadano: NERVIS ENRIQUE ROJAS HERNANDEZ debe ser por la presunta comisión del delito de VIOLACION tipificado en el artículo 375 en concordancia con el artículo 380 ordinal 2° del Código Penal Venezolano vigente cometido en perjuicio de la Ciudadana CARMEN ELENA ORTIZ CHIRINOS y NO POR EL DELITO DE PRIVACION ILEGITIMA DE LA LIBERTAD y Asi se decide.

CAPÍTULO QUINTO
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por el Abogado Julio Enrique Tova Boso, actuando en su condición de Defensor Privado del Acusado NERVIS ENRIQUE ROJAS HERNÁNDEZ.

SEGUNDO: Esta Corte de Apelaciones ordena que el juzgamiento del Ciudadano Acusado de autos debe ser por la presunta comisión del delito de VIOLACION tipificado en el artículo 375 en concordanbcia con el artículo 380 ordinal 2° del Codigo Penal Venezolano vigente y NO POR EL DELITO DE PRIVACION ILEGITIMA DE LA LIBERTAD y Asi se decide.
Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación. Publíquese, regístrese.
Dada, firmada y sellada de la Sala de Audiencias de las Corte de Apelaciones, a los 22 días del mes de marzo del año 2005.
Años: 194° de la Independencia y 146° de la Federación.
POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO FALCÓN
La Jueza Presidente

GLENDA OVIEDO RANGEL
Magistrada Titular

MARLENE MARÍN de PEROZO
Magistrada Titular y Ponente

RANGEL ALEXANDER MONTES
Magistrado Titular

ANA MARÍA PETIT GARCES
Secretaria de Sala
En fecha____________ se cumplió con lo acordado.

La Secretaria.
ASUNTO: IP01-R-2004-000110
FECHA: 22-03-05