REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA


DEMANDANTE: OSMAR KAYRUSAY VERGARA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 12.331.170, domiciliada en El Cuvi, sector “Andrés Bello”, carrera 13 entre calles 6 y 7 quinta “Mis 4 O”, Municipio Iribarren del Estado Lara.
DEMANDADO: TEODORO JAVIER CARRASCO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 9.636.952 y domiciliado calle Sol de Oriente, entre calles Guzmán Blanco y José Herrera, casa N° 1,7-41 Carora, Estado Lara.

HIJO: IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, de cinco (05) años de edad.


MOTIVO: Retención Indebida.

Refiere la madre demandante en su escrito libelar, debidamente asistida de la Fiscal XV del Ministerio Público: “ (…) Es el caso que debí ser trasladada desde Puerto Ordaz hasta Barquisimeto y la Fiscal que estuvo en el Cuerpo Técnico de la Policía Judicial me dijo que tenía que entregarle a mi hija IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE a su padre que estaba presente y a mi otra hija identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente de tres (3) meses de nacida a su otro padre que convive conmigo (…) Es el caso que me trasladaron a Barquisimeto y el 22 de diciembre y el juez acordó mi libertad bajo presentación cada cuarenta y cinco días pero el padre se niega a entregarme la niña, ni siquiera me deja verla y me dice que va a solicitar la guarda (…)” folios 1 al 19.
En fecha 18 de enero del 2005, se admite la presente causa por no ser contraria al orden público, buenas costumbres o alguna disposición expresa de Ley. Folio 20. Por auto de fecha 20 de enero del 2005 se designa correo especial a la demandante a los fines que traslade el exhorto de citación del demandado. Seguidamente obra Boleta de Notificación debidamente firmada por la Fiscal Decimoquinta del Ministerio Público Folio 28.
De seguidas en fecha 01 de febrero del 2005, es agregado al expediente resultas del exhorto de citación del demandado debidamente cumplido Folios 30 al 38. En fecha 11 de febrero del 2005 día y hora fijado para que tuviere lugar la reunión conciliatoria entre las partes en juicio se dejó expresa constancia que solo compareció el ciudadano Teodoro Javier Carrasco, y no así la ciudadana Osmar Kayrusay Vergara. Asimismo se dejó constancia de la no comparecencia del demandado al acto de la contestación. Folio 40. En la misma fecha el accionado presenta escrito de contestación folios 41 al 62.
A los folios 63 al 187 obra escrito de pruebas y sus respectivos anexos suscrito por la ciudadana Osmar Vergara; admitidas a sustanciación en fecha 17 de febrero del 2005. Folio 188. Mediante auto de fecha 21 de febrero el Tribunal se pronuncia sobre la competencia que le corresponde en el conocimiento del presente asunto. Folios 189 y 190.
Seguidamente en fecha 24 de febrero del 2005, se fija oportunidad para evacuar las testificales presentadas por la accionante, ciudadanos Nelly Beatriz Bastidas Duna, Hairan Colmenarez y José Domingo Gómez. En la misma fecha se admiten las documentales presentadas por el accionado con la contestación de la demanda.
Corren insertos a los folios 193 al 198 evacuación de las testificales de los ciudadanos Nelly Beatriz Bastidas Duna, Hairan Colmenarez y José Domingo Gómez.
A los folios 199 al 288 obra escrito de pruebas y sus anexos respectivos presentados por el ciudadano Teodoro Carrasco; admitidos a sustanciación de fecha 25 de febrero del 2005. Seguidamente la accionante presenta escrito de conclusiones. Folios 290 al 294.
Mediante auto fecha 09 de marzo del 2005, se difiere la sentencia de la presente causa.
Con las actuaciones antes narradas toca a esta Juzgadora dictar el pronunciamiento respectivo, previas las consideraciones siguientes:
La presente demanda se contrae a la demanda que incoa la ciudadana Osmar Vergara, contra el ciudadano Teodoro Javier Carrasco Sánchez, por retención indebida; alega la demandante que el preindicado ciudadano, padre de su hija IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE la retiene indebidamente desde el 21 de diciembre del 2004, cuando fue autorizado a través de la Fiscalia Octava del Ministerio Público de la ciudad de Guayana a viajar conjuntamente con la niña a esta ciudad de Barquisimeto a fin de resolver asunto relacionado con el desacato a la autoridad que se le imputó en la oportunidad a la demandante; desde la fecha no ha restituido la niña, razón por la cual solicita a esta autoridad judicial que el ciudadano Teodoro Carrasco sea conminado a la entrega de su hija.
Establece la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en el artículo 390 “Retención del Niño. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido otorgado al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido.”

Encuadrado el caso de autos en la retención de la niña Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y abierta la articulación probatoria tal y como lo ordena el auto de admisión, las partes presentaron las pruebas las cuales este Tribunal de seguidas valora:
 Copia fotostática de acta emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Sud- Delegación Ciudad Guayana, la cual se tiene como fidedigna conforme con lo prescrito en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en razón de no haber sido impugnadas en el acto de contestación a la demanda, y en la cual se evidencia que se dejó en calidad de detenida a la ciudadana Osmar Kayrusay Vergara Vaquero, al estar solicitada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara. Asimismo se dejó constancia de la entrega de la niña Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente el día 20 de diciembre del 2004 a su padre Teodoro Javier Carrasco Sánchez, y se le otorgo a través de la Fiscalia Octava del Ministerio Público el respectivo permiso de viaje, para que esta se desplazara a la ciudad de Barquisimeto y resolviesen el asunto en cuestión ante las autoridades competentes. Folios 4 fte y vto y 5.
 Copias fotostática de actuaciones realizadas por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Torres del Estado Lara, relacionadas con la denuncia formulada por la ciudadana Osmar Vergara referente a la niña Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente Carrasco Vergara, este Tribunal las valora como prueba informativa de la cual se evidencia que desde el mes de enero la accionante ha realizado las diligencias concernientes a fin de que le sea entregada nuevamente su hija. folios 7 al 11.
 Acta de Audiencia levantada en fecha 22 de diciembre del 2004, por el Juez de Control N° 1, del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, documento que se valora como documento público, donde se evidencia que la ciudadana Osmar Vergara se encuentra bajo régimen de presentación, medida cautelar acordada en la misma fecha del levantamiento del acta. Folios 12 al 15.
 Copia fotostática de sentencia dictada en fecha 21 de septiembre del 2004, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara con sede en Carora, donde se declaró disuelto el vínculo conyugal de los ciudadanos Teodoro Javier Carrasco Chávez y Osmar Kayrusay Vergara Vaquero, la cual este Tribunal tiene como fidedigna conforme con lo prescrito en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en razón de no haber sido impugnadas en el acto de contestación a la demanda, y donde se desprende que la guarda de la niña Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente fue otorgada a su madre. Folios 16 al 20.
 Copia fotostática de constancia de residencia expedida por la Prefectura del Municipio Torres del ciudadano Teodoro Javier Carrasco Chavez y de la niña Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente Carrasco Vergara, documentales que este Tribunal desestima en razón de que nada traen al proceso para la resolución del presente asunto. Folios 50 y 51
 Copia fotostática de constancia de estudios de la Niña Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, expedida por la Directora del Jardín de Infancia María Perera, documental que se valora como prueba informativa y que señala a este Tribunal que la niña ha tenido continuidad educativa, acorde con su edad, mientras permanece con su padre.
 Copia fotostática de expediente de Guarda llevada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, con sede en Carora, signada con el número 1SJ-329202, documento público que este Tribunal, valora plenamente a tenor de lo dispuesto en el artículo 1357 y 1359 del Código Civil Venezolano, el cual contiene la decisión interlocutoria mediante la cual provisionalmente la guarda de la niña Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la ejercerá el padre de la misma, hasta tanto se tomara otra decisión. Folios 53 al 62
 Copia fotostática de la diligencia suscrita por la ciudadana Osmar Vergara , en el expediente N° 1SJ-3292-05 de Privación de Guarda, llevado por Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente con sede en Carora, documental que este Tribunal valora como prueba informativa de que la misma se encuentra a derecho y ejerce las defensas en el respectivo expediente. (F.65 al67).
 Copia certificada de informe social realizado por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren del Estado Lara, en el hogar de la ciudadana Osmar Vergara, documental que se toma como prueba informativa de la cual se desprende la realidad socio-económica de la niña y su madre. Folios 68 al 72.
 Facturas, recipes, médicos y constancia de estudios, documentales que este Tribunal desestima en razón de no haber sido ratificadas por sus firmantes según la exigencia legal establecida en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Folios 73 al 77.
 Por la misma causa se desestima copia fotostática del control de pago del lugar donde cursa estudios la niña de autos.
 Cuaderno de la niña identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente Carrasco, documental que este Tribunal desecha en razón de que nada trae al proceso para la resolución del presente asunto. Folios 78 al172.
 Fotografías obrantes a los folios 180 al 186 del expediente, pruebas que este Tribunal desecha por cuanto no existió control alguno de la prueba por el juez de la causa.
 Copias simples de acta levantada en el expediente N° KP02-Z-2002-001478 Visitas llevado por la Sala de Juicio N° 3 de este mismo Tribunal, auto de fecha 20 de octubre del 2003 dictado en el mismo expediente y diligencia suscrita por la ciudadana Osmar Vergara, que obra inserta en el referido expediente; documentales que este Tribunal valora como documento público a tenor de lo dispuesto en el artículo 1357 y 1359 del Código Civil Venezolano, y de las cuales se desprende que la madre tiene la guarda de la niña Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y el padre un derecho de frecuentación establecido judicialmente. Folios 213 al 215.
 Copia fotostática del oficio emanado de la Fiscalia Decimosexta del Ministerio Público, signado con el N° 13-F16-2003-1924 de fecha 26 de agosto del 2003, dirigido a la Juez de Juicio N° 3, y su respectivo anexo, documental que este Juzgado desestima porque nada aporta al proceso. Folios 218 y 219.
 Por la misma causa se desestima la copia fotostática de misiva suscrita por el ciudadano Teodoro Carrasco, dirigida al Fiscal Superior del Estado Lara. Folios 220 al 223.
 Copias simples de las actuaciones de la Fiscalia Primera y Decimocuarta del Ministerio Público en relación al caso de autos, documentos que este Tribunal valora como prueba informativa de las diligencias realizadas por el accionado ante los diferentes organismos públicos. Folios 224 al 230.
 Copia simple de resolución del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren del Estado Lara, de fecha 19 de junio del 2003, donde se declara incompetente para conocer solicitud interpuesta por el ciudadano Teodoro Carrasco en beneficio de su hija Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, documental que este Tribunal desestima en ya que no trae hechos al proceso que creen convicción en esta Juzgadora en la resolución del presente asunto.Folios 231 al 233.
 Igualmente se desestiman las copias simples de: las diligencias suscritas por el accionado (F. 234 al 236), de la renovación de póliza HCM del ciudadano Teodoro Javier Carrasco Chávez, (F.237), oficio N° LAR1-5015 sucrito por el Fiscal Primero del Ministerio Público. (F.238), auto dictado por el Juzgado Cuarto del Municipio Iribarren del Estado Lara de fecha 04 de septiembre del 2003 (F. 240), actas de evacuación de testimoniales de fecha 10 de junio del 2003 (f. 241 al 244), diligencia suscrita por el ciudadano Teodoro Carrasco (f.245), misiva suscrita por el ciudadano Teodoro Carrasco, al ingeniero Nelson Torcate (f. 246y247), diligencia suscrita por la ciudadana Osmar Vergara (f.250), auto dictado por la Sala 3 de este Juzgado de fecha 13 de junio del 2003 (f. 258y259), recipes médicos (f. 283 al286).
 Reproducciones fotográficas obrantes a los folios 287 al 288, las cuales este Tribunal las desestima en razón de que no hubo control alguno en la evacuación de las mismas.
 Respecto a los testimonios de los ciudadanos Hairain Geraldine Colmenares y José Domingo Gómez Pérez, los mismos fueron contestes al señalar que la niña siempre ha vivido con su madre, inclusive después de la separación de quien era su esposo y que desde el mes de diciembre se encuentra con su padre y no la ha regresado a su madre. Testimonios estos donde se evidencia que la madre siempre ha ejercido la guarda de su hija y que actualmente la niña permanece con su padre.

Hechas las anteriores valoraciones corresponde a esta Juzgadora señalar que cuando los progenitores tienen residencias separadas, la ley establece que uno de ellos ejercerá la guarda, y el titular de ésta resulta ser aquel que ejerce su custodia, orientación, educación e impone los correlativos disciplinarios de acuerdo a su edad; la guarda será otorgada a uno u otro progenitor de común acuerdo entre ellos o mediante sentencia judicial, en éste último supuesto el juez debe acogerse a lo establecido en la norma especial de protección del Niño y del Adolescente en la Sección Segunda, Capítulo II, del Titulo IV, de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente (Instituciones Familiares), concretamente el Artículo 360 “...... Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la Patria Potestad o que, por razones de salud o seguridad, resulta conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella. ”

Ahora bien establecido el concepto de guarda, debe señalarse que en el caso de marras la guarda de la niña Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente corresponde a la madre ciudadana OSMAR KAYRUSAY VERGARA, tal y como fue establecido en sentencia de divorcio dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara con sede en Carora en fecha 21 de septiembre del 2004. Se examina en el caso que la niña Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente mediante autorización del Fiscal del Ministerio Público de Ciudad Guayana fue entregada a su padre para que la trajera a esta ciudad de Barquisimeto, y desde esa fecha el mismo se ha negado a entregarla a su madre, tal y como se constató de las pruebas traídas al proceso subsumiendo su conducta en la retención indebida de la niña, tal y como lo establece la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en el artículo 390. Una vez realizadas las anteriores consideraciones y por cuanto se desprende de las pruebas aportadas al proceso que la niña se encuentra actualmente con el padre que no tiene conferida legalmente la guarda, ya que la titular de la misma es su madre, ciudadana Osmar Vergara en virtud de la sentencia de divorcio dictada en fecha 21 de septiembre del 2004 por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara con sede en Carora, circunstancia que hace forzoso para quien Juzga declarar procedente la presente acción; y así se decide.

Por otra parte corresponde advertir a las partes en juicio, que la niña Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente tiene derecho de compartir con el padre que no ejerce la guarda, el cual vivió separado de la misma por decisión unilateral e inconsulta de su madre, situación que desencadenó las acciones penales por desacato a la autoridad al desatender la madre de la niña el sagrado deber de compartir padre-hija con la frecuencia que reclama su corta edad; máxime cuando es un derecho que tiene Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente de mantener un trato periódico y personal con su padre; derecho éste consagrado en el artículo 9 de la Convención Interamericana sobre los Derechos del Niño; y tratado como derecho paterno en el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Tratándose de un derecho a favor de la niña o del padre, en uno o en otro caso, ambos supuestos persiguen idénticas finalidad cuando la solidez familiar se ha quebrantado a causa del divorcio o la separación de los padres.

De modo que, se impone la necesidad inminente de crecer y consolidar en el mundo de la niña sus querencias familiares para con el progenitor ausente de su vida diaria y el resto de su grupo familiar paterno y en este intercambio de afecto, dado en forma genuina, la niña se sienta amada por quienes la han procreado; asimismo, la concurrencia del padre en la orientación educativa de su hija, para crear en ella virtudes y cualidades que han de enriquecer o formar parte de su sociabilidad de adulta, y fundamentalmente crear en los padres la obligación de eliminar en bien de su hija todo residual de hostilidad que sienta el uno hacia el otro, luego de haber terminado la vida en pareja, pues sólo así se materializará el derecho y aspiración de la niña de ser hija de padres que no son enemigos.

Decisión

En mérito a las anteriores consideraciones, este Tribunal de Protección del Niño y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, y a tenor de la competencia atribuida en el Artículos 177 Parágrafo Primero, Literal “ K ” y los artículo 360 y 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, DECLARA CON LUGAR, la demanda instaurada por la ciudadana OSMAR KAYRUSAY VERGARA asistida de la Fiscal Décimo Quinta del Ministerio Público, contra el ciudadano TEODORO JAVIER CARRASCO, en consecuencia ordena la restitución de la niña Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente a su madre, quien es su guardadora legal y debe ejercer sobre los mismos, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa siendo responsable civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de la función atribuida. Advirtiéndosele al padre que debe dar cumplimiento inmediato a lo aquí ordenado so pena de responder por los daños y perjuicios que su conducta le ocasione a su hija e incurrir en la sanción penal establecida en el Artículo 272 Ejusdem. Se ordena dejar sin efecto la medida provisional de guarda de la niña Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente otorgada a su padre ciudadano TEODORO JAVIER CARRASCO por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, con sede en Carora en fecha 18 de enero del año en curso.
Publíquese y Regístrese.
Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Lara, en Barquisimeto a los veintiún (21) días del mes de marzo del año Dos Mil Cinco (2005). Años 194° y 145°.
La Juez de Juicio N° 01,

Abg. María del Carmen Alvarez Lucena

La Secretaria,
Abg. Sandy Beatriz Arrieche,
Seguidamente se publicó en horas de despacho.


La Secretaria,

Abg. Sandy Beatriz Arrieche,





MCAL/SBA/vilma