TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, treinta de marzo de dos mil cinco
194º y 146º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 035/2005
ASUNTO: KF01-X-2005-000010
ASUNTO PRINCIPAL: KP02-U-2003-000052

Vista la solicitud de suspensión de los efectos, realizada por los ciudadanos HERNAN VELAZQUEZ BARON y AMERICO GENTILE CEDEÑO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-4.469.539 y V-7.375.333, respectivamente, en su carácter de representantes legales de la Sociedad Mercantil SBARRO SELF SERVICE FOOD, S.R.L., domiciliada en la calle 26 entre carreras 21 y 22, Centro Comercial Cosmos, Barquisimeto, Estado Lara, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, bajo el N° 66, Tomo 18-A, de fecha 07 de septiembre de 1994, con una reforma en fecha 10 de octubre de 1997, registrada bajo el N° 54, Tomo 54-A, identificada en el Registro de Información Fiscal bajo el número J-30237660-2, asistidos por los abogados JESUS GUILLEN MORLET y NURIA VILLASMIL SANCHEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros V-7.416.269 y V-10.260.756 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 45.863 y 64.731, en contra del Acto Administrativo de carácter tributario contenido en la Resolución N° SAT-GTI-RCO-DR-AL-430-500-00271 de fecha 05 de septiembre de 2003, emanada de la División de Recaudación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de la Región Centro Occidental.

Corresponde en esta oportunidad analizar y decidir la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, a tenor de lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, sin entrar a decidir sobre el fondo del asunto, lo cual, se hará en la definitiva.

El artículo 263 del Código Orgánico Tributario, contempla los presupuestos procesales para la suspensión de los efectos, cuya norma prevé lo siguiente:

“Artículo 263: La interposición del Recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

Parágrafo Primero: En los casos en que no se hubiere solicitado la suspensión de los efectos en vía judicial, estuviere pendiente de decisión por parte del Tribunal o la misma hubiere sido negada, la Administración Tributaria exigirá el pago de las cantidades determinadas, siguiendo el procedimiento previsto en el Capítulo II del Título VI de este Código; pero el remate de los bienes que se hubieren embargado se suspenderá si el acto no estuviere definitivamente firme. Si entre los bienes embargados hubieren cosas corruptibles o perecederas, se procederá conforme a lo previsto en el artículo 538 del Código de Procedimiento Civil.

No obstante, en casos excepcionales, la Administración Tributaria o el recurrente podrán solicitar al Tribunal la sustitución del embargo por otras medidas o garantías.

Parágrafo Segundo: La decisión del Tribunal que acuerde o niegue la suspensión de los efectos en vía judicial no prejuzga el fondo de la controversia.

Parágrafo Tercero: A los efectos de lo previsto en este artículo, no se aplicará lo dispuesto en el artículo 547 del Código de Procedimiento Civil.” (Subrayado añadido).

Ahora bien, de la norma transcrita se infiere que para la procedencia de la suspensión de los efectos del acto impugnado, debe verificarse el periculum in damni, es decir, el peligro de que la ejecución del fallo pueda causar daños graves o de difícil reparación al interesado y el fumus boni iuris o humo del buen derecho, que consiste en la existencia razonable o fundada del derecho reclamado; de acuerdo a una interpretación literal de la norma pudiera interpretarse que los citados presupuestos son alternativos, sin embargo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 3 de junio de 2004, dictó sentencia respecto a la concurrencia o no de los requisitos de procedencia previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, así la sentencia en referencia expresa que:

“…la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave…al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo que no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal…esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalado, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente…”.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a la citada sentencia, dio por sentado la exigibilidad de la concurrencia en cuanto a los supuestos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario, previstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, es decir, que el periculum in damni y el fumus boni iuris, deben darse en forma conjunta, para que el juez contencioso tributario decrete la medida cautelar, en este sentido, quien decide analizará la presente solicitud, conforme al criterio plasmado en la citada sentencia dictada por la Sala Política Administrativa del Máximo Tribunal; en consecuencia se observa:

En cuanto, al Periculum in damni la recurrente sustentó que: “…Periculum in mora o grave perjuicio al interesado. Para dar cumplimiento a las exigencias de las normas procesales invocamos la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…en los artículos 25, 49 y 317. Los artículos 18 y 19 de la Ley Orgánica Procedimientos Administrativos y el Código Orgánico Tributario de 1994 y su reforma de 2001 en su artículo 240, ya expresados anteriormente para demostrar la presunción grave de los derechos que se reclaman, todo ello para llevar al animo de usted juez magistrado el grave perjuicio económico irreparable, que se causaría y la violación al bloque de la constitucionalidad que garantiza la paz social a través de la administración de la justicia. Juro la urgencia y el perjuicio en la demora, pues de ejecutarse esa decisión tal cual ha sido concebida, causaría daños irreparables en el patrimonio de mi representada al condenarla a pagar cantidades de dinero que posiblemente no esta obligada a pagar y de esta manera salvaguardar el derecho a la defensa y otros derechos y garantías de orden constitucional que pone en riesgo el futuro de la contribuyente, fuente de generación de riqueza, empleo y bienestar económico – social a pesar de la difícil situación económica que posee desde hace dos años, debido a la contracción progresiva de la economía y así asegurar la supervivencia de la empresa que por estas razones de coyuntura económica ajenas a la gerencia de la sociedad mantienen en peligro la estabilidad y la permanencia de la empresa como factor de generación de bienestar económico y social…” en virtud de lo expuesto, es oportuno establecer primeramente que, el periculum in damni, se verifica mediante la reunión de las siguientes características:

a) El daño debe provenir del acto que se impugna,
b) Ser cierto,
c) Irreparable o de difícil reparación.

Ahora bien, en el presente caso, no se ha configurado la certeza y la irreparabilidad o la dificultad en la reparación del daño, pues no puede tratarse de un daño temido, tal y como lo expresa la solicitante al indicar “…que pone en riesgo el futuro de la contribuyente…,” así mismo, la solicitante se limitó a señalar una presunción de daño sin probar sumariamente que el acto impugnado pudiera ocasionar daños irreparables o de difícil reparación por el pago de lo exigido en la resolución impugnada.

En tal sentido, quien decide, observa que la recurrente se limitó a señalar hechos dirigidos a sustentar el Periculum in damni que pudiera sufrir, en virtud del pago del concepto pecuniario establecido en la resolución impugnada, sin embargo, tales alegatos no son suficientes para la configuración del periculum in damni, el cual debe ser cierto, irreparable o de difícil reparación y derivar del acto recurrido, pues es necesario aportar elementos suficientes como documentos contables o estados financieros de la empresa que permitan concluir que el pago de lo exigido en la resolución impugnada perjudica significativamente su patrimonio, afectando la estabilidad y la permanencia de la empresa como factor de generación de bienestar económico y social, tal y como la propia contribuyente lo ha manifestado, en consecuencia, este Tribunal Superior concluye que el solicitante no aportó suficientes elementos que pudieran colegir graves daños o de difícil reparación al interesado, en ocasión a la ejecución del acto impugnado, por lo que resulta forzoso desechar este argumento dirigido a fundamentar el periculum in damni, para la procedencia de la suspensión de los efectos de la Resolución recurrida. Así se declara.

Por otra parte, la solicitante fundamenta la suspensión cautelar del acto administrativo tributario impugnado, alegando el periculum in mora al señalar “…juro la urgencia, y el peligro en la demora…”, sin embargo, este presupuesto no es aplicable en el Proceso Contencioso Tributario, pues esta medida cautelar nominada no está orientada a garantizar la resultas de la sentencia definitiva, por el retardo en el proceso principal, toda vez que, el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, prevé para la procedencia de esta medida la comprobación del daño grave e inminente del contribuyente en virtud de la ejecución del acto administrativo tributario y la apariencia del buen derecho, por tal razón, este sentenciador desecha lo sustentado por el peticionario. Así se declara.

Ahora bien, al no verificarse el cumplimiento del requisito referente al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada e inoficioso el análisis del supuesto de la apariencia del buen derecho, previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, toda vez que deben acreditarse en forma concurrente, de conformidad con la motivación de la presente sentencia. Así se decide.

DECISIÓN
En virtud de las razones expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NIEGA la solicitud de suspensión de efectos de la Resolución N° SAT-GTI-RCO-DR-AL-430-500-00271 de fecha 05 de septiembre de 2003, emanada de la División de Recaudación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de la Región Centro Occidental, interpuesta por la contribuyente SBARRO SELF SERVICE FOOD, S.R.L., asistida por los abogados JESUS GUILLEN MORLET y NURIA VILLASMIL SANCHEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 45.863 y 64.731, en la oportunidad de la interposición del Recurso Contencioso Tributario, de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

Se ordena librar boleta de notificación con su respectiva copia certificada de la presente decisión interlocutoria al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, notifíquese a las partes de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el archivo de este Tribunal Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, el día treinta (30) del mes de marzo del año dos mil cinco (2005). Años 194º de la Independencia y 146º de la Federación.

El Juez,

Dr. Carlos L. Amaro Figueredo.

El Secretario,

Abg. Francisco Martínez.

En horas de despacho del día de hoy, treinta (30) del mes de marzo del año dos mil cinco (2005), siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 am.), se publicó la presente Decisión.

El Secretario,

Abg. Francisco Martínez.

ASUNTO: KF01-X-2005-000010
CAF/FM/la.-