TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Valencia, 28 de marzo de 2005
194º y 146º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA Nº 0311

El 15 de octubre de 2004, se dio entrada al recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, interpuesto por el ciudadano Guido Amado Ovando, titular de la cédula de identidad N° V- 4.541.632, actuando en su carácter de director de la sociedad mercantil MAYORISTA DE CONFITES Y VIVERES, C.A., (DIDECO), debidamente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, bajo el Nº 61, Tomo 356-A, el 30 de mayo de 1990, domiciliada en la Av. Intercomunal Santiago Mariño, Parcela 33, sector La Providencia, La Morita I, Maracay Estado Aragua, debidamente asistido por la abogada Roxana Yciarte, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 17.520, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº CJ-210.100-524-698 del 13 de agosto de 2004, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional del Cooperación Educativa (INCE), en la cual se determinan tributos y se impone multa por un total de bolívares veintitrés millones ciento treinta y cinco mil seiscientos cuatro con cero céntimos (Bs. 23.135.604,00).
A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir la solicitud de suspensión o no de los efectos del acto administrativo recurrido de conformidad con el contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil vigentes.

I
ARGUMENTOS DE LOS APODERADOS DE LA CONTRIBUYENTE
El apoderado judicial de la contribuyente solicitó que se declare la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido atendiendo a la apariencia de buen derecho y a las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia sobre la misma materia.
A tal efecto señaló: “…se suspenda totalmente los efectos de los actos aquí recurridos, en virtud de lo establecido en el Articulo 263 del Código Organico Tributario, por considerar mi representada que la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho y que, de no hacerlo su materialización puede ocasionar graves perjuicios pecuniarios a le representada” (negrilla de ellos) .

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto administrativo, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al contribuyente la ejecución del acto impugnado (periculum in damni) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus boni iuris), por supuesto, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
Analizando previamente el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, no es suficiente la simple afirmación del interesado, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil.
Frente a tal afirmación y en virtud de los amplios poderes conferidos al juez como director del proceso para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, y siendo el argumento del recurrente amplio y suficiente para presumir la existencia del fumus boni iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que ejerce la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean ilegales.
Con base a lo anterior, quien decide observa que la presunción de buen derecho que opera a favor del contribuyente se desprende en primer lugar del hecho de que la misma ejerce la actividad lucrativa de su preferencia, una actividad económica de ejercicio profesional y es sujeto pasivo del pago de la contribución al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) del 2% sobre sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja y del ½% de las utilidades anuales, pagadas a obreros y empleados y aportadas por éstos.
En cuanto a la valoración preliminar de la presunta ilegalidad de los actos administrativos impugnados, se puede apreciar, que los actos administrativos impugnados tienen como fundamento de hecho la presunta exigencia indebida por parte del Instituto Nacional de Cooperación Educativa de aplicar el cobro de 2% sobre las utilidades pagadas a los obreros y empleados en adición a los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, cuando ha sido jurisprudencia constante del Tribunal Supremo de Justicia que dicho pago no procede, como consecuencia de que la Ley estableció una contribución a cargo de patronos y trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto, separando el pago de 2% sobre sueldos y salarios a cargo de la contribuyente y el ½% de las utilidades a cargo de los trabajadores.
Sin embargo, del contenido de los alegatos que sustentan el recurso interpuesto, se desprende que la manifestación de voluntad de la administración prevista en los actos impugnados, aparentemente podría encontrarse viciada en su causa por falso supuesto de derecho, ya que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) pretende cobrar a la contribuyente el 2% sobre utilidades a los obreros y empleados, cuando la Ley establece que es el ½% sobre las utilidades a cargo de los trabajadores, aparentemente confundiendo remuneración con utilidad o beneficio. Remuneración es un pago de servicios, sueldos, salario, honorarios o precio pagado por el trabajo u obra, según definición de Guillermo Cabanellas. Mientras beneficio o utilidades son ganancias de empresa comercial o industrial, o de persona dedicada a actividades de ésta o aquella índole, a la cual según la ley, tienen el derecho los trabajadores de participar. Por otra parte, el legislador gravó expresamente en primer lugar, con 2%, los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, en el numeral uno (1) del articulo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y por otra, en forma separada, los beneficios o utilidades con medio por ciento (1/2%).
En atención a tales consideraciones, considera este tribunal sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, que el contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho el segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
En cuanto al requisito del periculum in damni, se observa que de los argumentos formulados por los apoderados judiciales de la recurrente como fundamento de la solicitud de nulidad del acto administrativo, consisten en falso supuesto de derecho, puesto que la reiterada y consistente jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha determinado que no es legal el cobro del 2% sobre las utilidades pagadas a obreros y empleados por lo cual este Tribunal considera que no son necesarias otras pruebas que demuestren el periculum in damni puesto que este se desprende de la pretendida intención manifiesta del Instituto Nacional de Cooperación Educativa de cobrar una contribución, a pesar de tener pleno conocimiento de su ilegalidad por la reiterada jurisprudencia al respecto en casos como el de autos, del Tribunal Supremo de Justicia.
Con base en los anteriores razonamientos, es criterio de este Juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in damni. Así se decide.
Producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos del acto administrativo en el recurso contencioso tributario interpuesto y que existe la concurrencia del fumus boni iuris con el periculum in damni y que las condiciones implícitas en los hechos hacen aconsejable esta medida cautelar para evitar el cobro de lo indebido, de conformidad con lo previsto en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, considera el juez que debe suspender los efectos del acto recurrido. Así se decide.

DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1. CON LUGAR la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil interpuesto por el ciudadano Guido Amado Ovando, titular de la cédula de identidad N° V- 4.541.632, actuando en su carácter director de la sociedad mercantil MAYORISTA DE CONFITES Y VIVERES, C.A., (DIDECO), debidamente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, bajo el Nº 61, Tomo 356-A, el 30 de mayo de 1990, domiciliada en la Av. Intercomunal Santiago Mariño, Parcela 33, sector La Providencia, La Morita I, Maracay Estado Aragua, debidamente asistido por la abogada Roxana Yciarte, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 17.520, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº CJ-210.100-524-698 del 13 de agosto de 2004, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional del Cooperación Educativa (INCE).
Notifíquese de la presente decisión al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y al contribuyente MAYORISTA DE CONFITES Y VIVERES, C.A., (DIDECO). Librense los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado.
Dado, Firmado y Sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veintiocho (28) días del mes de marzo de dos mil cinco (2005). Año 194° de la Independencia y 146° de la Federación.
El Juez

Abg. José Alberto Yanes García
La Secretaria

Abg. Mitzy Sánchez
Exp. Nº 0228
JAYG/ms/mg