TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Exp. N° 0269
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 0308
Valencia, 28 de marzo de 2005
194º y 146º

El 18 de noviembre de 2004, se le dió entrada en este tribunal al recurso contencioso tributario interpuesto por los ciudadanos Jesús Alberto Sol Gil, Rosalind Rotundo Hidalgo, Juan Carlos Márquez, Yonjana Martínez y Miguel Ángel Ciliberto Gómez, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros V-6.968.330, V-11.225.603, V-10.336.405, V-13.029.658 y V-13.936.286 respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 45.169, 74.935, 59.526, 80.471 y 87.634 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la empresa SURTIDORA LICOVEN, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 26 de noviembre de 1.993, bajo el Nº 20, Tomo 16-A, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº RL/2004-10-152, del 05 de octubre de 2004, emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo, por la cantidad total de bolívares doscientos ochenta y un millones novecientos cuatro mil quinientos setenta y dos con setenta y cinco céntimos (281.904.572,75), por concepto de impuesto no liquidados.
Los recurrentes solicitan la suspensión de los efectos de los actos administrativos recurrido. A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir la solicitud de suspensión de efectos planteada atendiendo al contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, sin entrar a decidir sobre el fondo de la demanda, lo cual se deja para la definitiva.
I
SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO

Los apoderados judiciales de la contribuyente solicitaron se declare la suspensión de efectos de los actos administrativos, en tal sentido alegan: “…solicitamos en nombre de nuestra Representada la suspensión de los efectos de la Resolución objeto del presente Recurso e identificada con las siglas número NF/2004-10-152, en virtud de estar este Recurso fundamentado en la apariencia del buen derecho y por cuanto es evidente por la cuantía del Reparo y accesorios que la ejecución del acto impugnado causaría un perjuicio grave a nuestra Representada y además por la inexistencia de fundamento legal que constituya asidero de la pretensión de la Alcaldía de Valencia. …”
“…En tal sentido, a los fines de obtener una protección temporal de los derechos de nuestra Representada, cuya situación jurídica, derechos y garantías se verán afectados por la ejecución del acto administrativo impugnado, en virtud de la improcedencia de la pretensión del ente con potestad tributaria, solicitamos respetuosamente se suspenda los efectos de dicha Resolución, hasta tanto sea decidido el fondo del presente Recurso Contencioso Tributario…”
Siguen expresando los apoderados judiciales: “…que sustentan los alegatos de defensa esgrimidos en el presente Recurso Contencioso Tributario, constituyen una irrefutable presunción del buen derecho a favor de nuestra Representada, toda vez que el Recurso tiene asidero en normas constitucionales y legales, además de considerar que la jurisprudencia patria se ha pronunciado sobre la improcedencia de la pretensión, en este caso, de la Alcaldía de Valencia de considerar que el monto que por concepto de impuesto soportado por nuestra Representada dentro de su rol de distribuidor en la cadena de comercialización por concepto de Impuesto sobre Alcoholes y Especies Alcohólicas, constituye un ingreso bruto susceptible de ser pechado con el impuesto sobre patente de industria y comercio. Tal apreciación por parte de la Alcaldía de Valencia constituye una extralimitación pues el considerar que el monto de impuesto soportado bajo el imperio de la Ley de Alcohol y Especies Alcohólicas sea parte de sus ingresos brutos y por ende pechados con el Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio configuraría una doble imposición, la cual se configura cuando las mismas personas o bienes son gravados dos o mas veces por análogo concepto en el mismo periodo, por otra parte de dos o mas sujetos del poder Tributario, que para el caso que nos ocupa los contribuyentes que realizan actividad comercial de distribución o comercialización del alcohol están siendo gravados tanto por la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas como por la Ordenanza de la Alcaldía de Valencia…”
Los recurrentes argumentan sobre la existencia de apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) en forma general aducen: “… nos hayamos ante el hecho cierto de que la controversia planteada se deriva de la errada interpretación por parte de la Alcaldía de Valencia del contenidos de las normas contempladas en la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas publicada en Gaceta Oficial No. 3.574, Extraordinario de fecha 21 de junio de 1985, pues dicho ente pretende que nuestra Representada tal y como sucede con el “productor o importador” de bebidas alcohólicas a la luz de lo que dispone la Ley in comento, incorpore dentro de sus costos el precio que paga adquirido incluyendo impuesto, y que por ende los ingresos obtenidos por la venta de dicho producto formen parte de la base imponible del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio por no ser éste, al decir de la Alcaldía de Valencia un impuesto trasladable al consumidor final, todo bajo la errada interpretación del articulo 18 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, que al efecto alude la Alcaldía de Valencia en detrimento de la seguridad jurídica de nuestra representada al verse doblemente obligada a pagar impuesto a diferentes entes con potestades tributarias por un mismo hecho imponible…”
(…) En el entendido de que uno de los requisitos para la obtención de la medida de suspensión de efectos de los actos administrativos, según lo dispuesto en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario, es demostrar la posibilidad de que la ejecución de éstos pudieran causar gravas perjuicios al interesado…”.
II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR DE LA
SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO

En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in damni) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus boni iuris).
Analizando previamente el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, no basta la simple afirmación del interesado, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil. Constata este juzgador que los apoderados judiciales del contribuyente, además de insistir en la violación que produce el reparo de las competencias tributarias de los municipios, la improcedencia de los otros reparos y de los intereses moratorios; “… Es importante destacar que si bien es cierto que nuestra representada se dedica a la distribución o comercialización de bebidas alcohólicas, en virtud de lo cual se encuentra sometida a las regulaciones de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, no menos cierto es que tal sujeción no puede ser pivote para que se le inste a soportar la carga de un impuesto que lo busca es gravar el consumo y no la distribución, aunado al hecho de la pretensión de que el monto soportado de tal impuesto deba ser considerado como base imponible para el Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, configurándose de esta forma una doble imposición. Tales pretensiones nos permiten predicar que por estar la defensa de nuestra Representada fundamentada en la apariencia del buen derecho, procede la suspensión de los efectos del acto aquí recurrido, y así esperamos sea declarado…”
Frente a tal afirmación y en virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, se pasa a revisar la existencia del fumus boni iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales.
Con base a lo anterior, quien decide observa que la presunción de buen derecho que opera a favor de la contribuyente se desprende en primer lugar del hecho de que la misma, ejerce la actividad lucrativa de su preferencia, y desde la jurisdicción local del Municipio Valencia del Estado Carabobo, aduciendo la existencia de una diferencia de ingresos brutos no declarados y la improcedencia de los intereses moratorios correspondientes.
En cuanto a la valoración preliminar de la presunta inconstitucionalidad o ilegalidad de los actos administrativos impugnados, quien decide observa, que los actos administrativos impugnados tienen como fundamento de hecho, la presunta violación de las competencias tributarias establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por parte de la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo por considerar que la contribuyente SURTIDORA LICOVEN, C.A., omitió ingresos brutos de los ingresos provenientes por las comercializaciones realizadas por su actividad de distribución de licores al mayor (otras bebidas alcohólicas hasta 50,0 G.L.) infringiendo lo establecido en los artículos 35, 37 ordinal 1º de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del 30/09/1993 y en el artículo 88 ordinal 4, de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del 23/08/2000, en consecuencia existe crédito fiscal a favor del fisco municipal de Valencia por conceptos de impuesto causados y no liquidados.
Sin embargo, del contenido de los alegatos que sustentan el recurso interpuesto, se desprende que la manifestación de voluntad de la administración prevista en los actos impugnados, aparentemente podría encontrarse viciada en su causa por falso supuesto
En atención a tales consideraciones, este tribunal sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, considera que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho al segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
En cuanto al requisito del periculum in mora, se observa que los argumentos formulados por los apoderados judiciales de la recurrente como fundamento de la solicitud de suspensión de efectos, consisten en que su representada deberá pagar un impuesto inconstitucional y multas impuestas, intereses moratorios y recargos calculados improcedentemente.
En cuanto a tal formulación, este juzgador constata que salvo el señalamiento del daño patrimonial que supuestamente sufriría el actor en virtud del pago exigido, no se evidencia de las actas que componen el presente expediente, prueba alguna de la existencia de dicho daño en la esfera del recurrente, además de que la demandada puede ser condenada en costas en caso de ser vencida en el litigio.
A tal efecto, en opinión del sentenciador con fundamento en el criterio sostenido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de junio de 2002, número 00874, en casos como el de autos, es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen.
En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.
En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este Juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in mora. Así se decide.
Pasa ahora este tribunal a considerar si la existencia de uno sólo de los dos requisitos contenidos en el artículo 263 eiusdem es suficiente para que proceda la aprobación de la suspensión de los efectos del acto recurrido o no, es decir, si son concurrentes o no.

A tal efecto este juzgador considera necesario y oportuno ratificar, en esta oportunidad el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00737 dictada por la Sala Político Administrativa el 29 de junio de 2004, Caso: Mercedes Benz Venezuela, S.A, que al respecto estableció lo siguiente:
“… esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de uno sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado…”.
(…) Tan es así que las previsiones generales en materia de medidas cautelares contenidas en el Código de Procedimiento Civil, exigen la concurrencia de los requisitos de procedencia de tales medidas, no existiendo en el ámbito contencioso tributario como tampoco ocurren en el contencioso administrativo una razón lógica para soportar lo contrario, esto es, la procedencia de la medida cautelar de que se trata por la sola verificación de uno de los aludidos extremos…”
(…) En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés publico involucrado…”
Ante la ausencia de uno de los dos requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos, el periculum in mora, este tribunal decide que al no concurrir con el fumus boni iuris, no es causa para la suspensión solicitada.
Sin embargo, y producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos en el recurso contencioso tributario interpuesto y la administración tributaria no haya ejercido el juicio ejecutivo para hacer efectivo el acto administrativo hasta la fecha, y que si lo hace a partir de la interposición del recurso, tiene que hacerlo ante este mismo tribunal, con lo cual el juez tiene la oportunidad de decidir a la luz de los hechos, y que el tribunal no encuentra necesario pronunciarse sobre una probable acción en la vía ejecutiva cuando esta no ha sido ejercida y está pendiente un recurso contencioso tributario, en el cual debe pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de las partes, a no ser que las condiciones implícitas en los hechos hagan aconsejable cualquier medida cautelar prevista en la ley durante el proceso, considera el juez que no debe suspender los efectos del acto recurrido al no existir interposición del juicio ejecutivo, por no haber concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in mora y por considerar que en este caso sólo debe pronunciarse cuando exista concurrencia de los dos institutos jurídicos o en la eventualidad que el juicio ejecutivo sea interpuesto por la administración tributaria en el transcurso del proceso. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara:
1) SIN LUGAR la suspensión solicitada de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario por los ciudadanos Jesús Alberto Sol Gil, Rosalind Rotundo Hidalgo, Juan Carlos Márquez, Yonjana Martínez y Miguel Ángel Ciliberto Gómez, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad Nros V-6.968.330, V-11.225.603, V-10.336.405, V-13.029.658 y V-13.936.286 respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 45.169, 74.935, 59.526, 80.471 y 87.634 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la empresa SURTIDORA LICOVEN, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº RL/2004-10-152, del 05 de octubre de 2004, emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veintiocho (28) días del mes de marzo dos mil cinco (2005). Años: 194° de la Independencia y 146° de la Federación.
El Juez,

Abg. José Alberto Yanes García
La Secretaria

Abg. Mitzy Sánchez

Exp. Nº 0269
JAYG/dhtm/jmps