TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana de Venezuela
en su nombre
La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo

JUEZA PONENTE: TRINA OMAIRA ZURITA
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2004-001331

En fecha 2 de diciembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nro. 4240, de fecha 18 de octubre de 2004, emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, adjunto al cual se remitió, entre otros, el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los Abogados TOMÁS POLANCO FERNÁNDEZ, GUSTAVO J. REYNA, FAUSTINO FLAMARIQUE, JOSÉ VALENTÍN GONZÁLEZ P., JOSÉ HUMBERTO FRÍAS y ÁLVARO GUERRERO HARDY, inscritos en el Inpreabogado con los Nros. 16.268, 5.876, 66.226, 42.249, 56.331 y 91.545, respectivamente, actuando el primero de los nombrados con el carácter de representante judicial y el resto en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CEMEX DE VENEZUELA S.A.C.A. (CEMEX), inscrita inicialmente en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 23 de septiembre de 1943, bajo el Nro. 3.249, contra la Resolución Nro. SPPLC/0033-03, de fecha 14 de noviembre de 2003, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA).

La remisión se efectuó en virtud de que el escrito contentivo del recurso había sido recibido por esa Sala, de conformidad con el artículo 85 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

En fecha 13 de enero de 2005, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha se designó Ponente a la Jueza TRINA OMAIRA ZURITA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Mediante Oficio Nro. 2005/34 de fecha 13 de enero de 2005, dirigido al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, esta Corte solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso, fijándose, a tales fines, un plazo de diez (10) días, contados a partir de que conste en autos el recibo de dicho Oficio.

En fecha 14 de enero de 2005 se pasó el expediente a la Jueza Ponente.

En fecha 24 de febrero de 2005, el abogado Álvaro Guerrero Hardy, apoderado de Cemex, presentó diligencia solicitando que se admita la presente acción, y se declare que los efectos de la Resolución recurrida se encuentran suspendidos.

Reconstituida la Corte con la incorporación del Juez RAFAEL ORTIZ ORTIZ, la misma quedó constituida de la siguiente manera: TRINA OMAIRA ZURITA, Jueza Presidenta, OSCAR PIÑATE ESPIDEL, Juez Vice-Presidente y RAFAEL ORTIZ ORTIZ, Juez.

Realizado el estudio individual del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, con fundamento en las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO

En fecha 14 de enero de 2004, los apoderados judiciales de la empresa CEMEX, interpusieron el presente recurso de nulidad contra la Resolución Nro. SPPLC/0033-03, de fecha 14 de noviembre de 2003, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, mediante la cual se impuso a su representada una multa por la comisión de la conducta prevista en el artículo 10, numeral 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Los apoderados judiciales de la mencionada empresa fundamentaron el recurso contencioso-administrativo en que la referida Resolución viola la garantía de la presunción de inocencia establecida en el artículo 49, numeral 2 de la Constitución, así como por incurrir en el vicio de falso supuesto. En tal sentido, alegaron:

1. Sobre la violación de la garantía de la presunción de inocencia:

A juicio de los recurrentes, a los fines de tomar su decisión “Procompetencia no se basó en pruebas, sino que se limitó a señalar que los precios del cemento Portland Tipo I aumentan en fechas similares. Con base en ello, Procompetencia asumió que la única explicación para el aumento del precio del cemento en momentos similares era la existencia de una presunta concertación”.

Por ello, los abogados actores consideran que Procompetencia violó la garantía de presunción de inocencia de su representada, “al presumir la culpabilidad con base en meras intuiciones subjetivas sin fundamento en las pruebas que cursan en el expediente administrativo. (...) Para Procompetencia basta presumir que el supuesto paralelismo en el mercado se explica mediante la concertación para imponer sanciones millonarias, sin que se requieran pruebas de la existencia de tal concertación; es decir, Procompetencia presumió la culpabilidad de nuestra representada (y del resto de las empresas investigadas) y con base en ello procedió a imponer las sanciones”.

Alegaron que la Constitución en su artículo 49, numeral 2 consagra la garantía de la presunción de inocencia, la cual –en su criterio- es aplicable tanto en los juicios penales como en los procedimientos administrativos. Y que en virtud de esa garantía, el órgano administrativo sancionador “tiene que demostrar el cumplimiento de cada uno de los requisitos necesarios para que una conducta sea considerada contraria al ordenamiento jurídico y, en consecuencia, pueda proceder a imponer la sanción correspondiente”. Por ello, en los procedimientos sancionadores por acuerdos o prácticas concertadas, “Procompetencia tiene la carga de probar los hechos verificadores de la existencia de un acuerdo o práctica concertada. No obstante, la Superintendencia sancionó a Cemex sin probar debida y válidamente la realización de los hechos verificadores de la existencia de un acuerdo o práctica concertada para fijar los precios del cemento, violándose de esa forma la garantía constitucional de presunción de inocencia de Cemex”.

Se preguntan los recurrentes: “¿No era necesario comprobar que había concertación? A falta de prueba de concertación, ¿no tenía la Superintendencia la obligación de presumir la inocencia de las empresas investigadas?”.

Señalan que Procompetencia obligó a las empresas investigadas a probar su inocencia, por cuanto las mismas debían probar que el supuesto paralelismo de precios tenía una explicación económica distinta al concierto de voluntades, partiendo así del supuesto de que eran culpables.

Citan un extracto de la Resolución impugnada en la que se señala que “es posible intuir que se verificó un intercambio de información entre Cemex y CORPORACIÓN DE CEMENTO ANDINO C.A,...”, para afirmar que la Superintendencia se basó en intuiciones sobre el intercambio de información, y que asumió que esos supuestos contactos tenían como fin concertar las conductas.

En apoyo de sus alegatos citan sentencias de esta Corte de fechas 5 de junio de 1997 (caso: Gases Industriales de Venezuela y Aga Venezolana CA) y Nro. 2003-724 de esta Corte de fecha 13 de marzo de 2003, de donde los actores extraen el criterio de que del simple contacto entre empresas investigadas no puede evidenciarse una concertación entre ellas.

Asimismo exponen, que Procompetencia ha sido contumaz en sus actuaciones y persiste en sancionar por práctica concertada sin pruebas del concierto de voluntades, a pesar de que esta Corte le ha señalado en reiteradas oportunidades que su actuar es inconstitucional. A tales fines cita las sentencias siguientes: Nro. 97-734, del 4 de junio de 1997, 19 de diciembre de 2002, caso Laboratorios Leti S.A.V.; y Nro. 2003-724, del 13 de marzo de 2003.

Más adelante señalan que “Procompetencia violó los tres requisitos necesarios para cumplir con la garantía de presunción de inocencia: primero, Procompetencia NO se basó en ‘medios probatorios de cargo’, sino que sancionó con base en meras intuiciones subjetivas; segundo, Procompetencia le impuso a las empresas investigadas el comprobar que el supuesto paralelismo tenía una explicación alternativa al acuerdo, es decir, les impuso probar su inocencia; y tercero, a pesar de que las pruebas practicadas no demostraban la infracción del artículo 10(1) de la Ley Procompetencia, la Superintendencia procedió a sancionar a las empresas investigadas”.

Por todo lo expuesto, consideran que se “violó la garantía de presunción de inocencia de las empresas investigadas establecida en el artículo 49(2) de la Constitución, lo que determina la nulidad absoluta de la Resolución, según el artículo 25 del Texto Fundamental”.

2. Sobre el vicio de falso supuesto, expusieron:

En primer lugar, la parte actora señala que la Resolución impugnada no precisa si la sanción impuesta se debe a la existencia de un “acuerdo” o de una “práctica concertada”, ambas conductas previstas en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, lo cual dificulta la impugnación, “ya que existen diferencias entre dichas modalidades de práctica concertada”, tal como lo señala la doctrina de Procompetencia.

No obstante, explican, no hay pruebas de que las empresas investigadas hayan incurrido en alguna de las dos modalidades de prácticas restrictivas a la competencia señaladas. En tal sentido, pasan a examinar lo que a su juicio es el presupuesto necesario para que pueda afirmarse que existe acuerdo o práctica concertada, a saber, el paralelismo en los precios de las empresas investigadas, así como las condiciones de tipicidad analizadas en la Resolución impugnada, esto es: “i) que las empresas investigadas sean competidoras en los mercados relevantes analizados ii) que exista algún sitio que facilite a las empresas investigadas comunicarse y posiblemente concertar una o varias de las variables de competencia (p. 61) y iii) que la conducta investigada sea el producto del concierto de voluntades de las empresas investigadas (es decir de un acuerdo o práctica concertada)”.

En cuanto al paralelismo, advierten primero que este presupuesto fue analizado por Procompetencia conjuntamente con la tercera condición de tipicidad. Al respecto, niegan que las empresas investigadas hayan incrementado los precios tanto nominales como reales del cemento Portland Gris Tipo I en forma simultánea, sin tiempo de rezago en los mismos, y en magnitudes similares. En su criterio, la Resolución impugnada no aporta los elementos necesarios para afirmar que existe tal paralelismo. Sobre este aspecto destacan:
- Que los gráficos Nros. 10 al 14 contenidos en la Resolución están presentados en forma tendenciosa para crear una falsa impresión de simultaneidad y semejanza en los incrementos de precios. Cuestionan, pues, la forma en que fueron elaborados tales gráficos, ya que la Resolución no contiene los patrones mediante los cuales se elaboraron.
- Que el índice de correlación de precios (cuadro Nº 8) revela promedios anuales, lo que es irrelevante para el análisis de la simultaneidad de los aumentos; y que no muestra la realidad del mercado ni toma en consideración las circunstancias comerciales a las cuales se encuentran sometidas las empresas del sector cemento; por lo cual, no tienen valor probatorio.
- Cemex demostró “que los coeficientes de correlación de los precios del cemento son mucho menores a los calculados por Procompetencia, y que las similitudes parciales y momentáneas se deben a la estructura del mercado y no a la existencia de coordinación”.
- Señalan que “Es imposible discernir una pauta de comportamiento homogéneo en las variaciones de precios de las empresas investigadas. No hay paralelismo, sino que el efecto de la competencia, como lo demuestra la teoría y práctica económica y comercial, es que los precios en productos como el cemento pueden converger en ciertos períodos”. Esta afirmación la derivan del Informe Económico presentado por el experto Armando Barrios, el cual, señalan, fue “absolutamente ignorado por la Resolución”.

Respecto a las condiciones de tipicidad antes referidas, expusieron:

i) Primera condición de tipicidad

Al respecto, señalaron que “Cemex no cuestiona el juicio de Procompetencia relativo a que las empresas investigadas sean competidoras”.

ii) Segunda condición de tipicidad

Los abogados recurrentes analizan esta condición respecto a la “práctica concertada”, ya que, según alegan, la Resolución no aporta prueba sobre la existencia de un “acuerdo”.

Al respecto, consideran que Procompetencia ha distorsionado esta segunda condición, porque para concluir que existe una práctica concertada, no basta probar que “existe un lugar o sitio que facilite a las empresas investigadas comunicarse y posiblemente concertar una o varias de las variables de competencia”, ya que es necesario que se pruebe que efectivamente se reunieron con el propósito de concertarse. No se cumple esta condición con la simple posibilidad de contacto entre competidores sino en que ese contacto se haya efectuado, y que además haya tenido ese propósito de coordinación de conducta comercial entre ellos.

En todo caso, sobre ese punto, alegan:

A) En cuanto a los supuestos contactos que tuvieron sus empleados en la Asociación de Productores de Cemento de América y el Caribe (ADPAC), afirman que es irrelevante que las empresas investigadas pertenezcan a esta Asociación, y que es falso que las mismas hayan tenido contacto efectivo en el seno de la ADPAC con propósitos anticompetitivos. En tal sentido señalaron:
1. Que “la Resolución no demuestra que se hayan celebrado reuniones de la ADPAC en fechas anteriores al período objeto de esta investigación (2001-2002); ni tampoco señala cuáles de las empresas investigadas pudieran haber estado presentes en esas hipotéticas reuniones”.
2. Que “la Resolución señala que el Vicepresidente Comercial de FNC señaló que había asistido a un evento en Chile (p. 62). No obstante, la Resolución no señala si ese evento era una reunión de la ADPAC, no señala si las otras empresas investigadas asistieron a ese evento, ni identifica la fecha de la reunión. Además, Procompetencia no es capaz de determinar cuál es el propósito de esa reunión (y por ende si tenía propósitos anticompetitivos)”.
3. En cuanto a los correos electrónicos referidos en la Resolución exponen que ninguno de ellos contiene información alguna sobre alguna práctica anticompetitiva, sino que se refieren a una futura reunión de la ADPAC, que se celebraría en Jamaica, y que “ambos correos electrónicos son del año 2003, mientras que el período investigado sólo comprende los años 2001 y 2002. Por ende, la reunión de la ADPAC en Jamaica es posterior al período investigado”.
4. Afirman que “la Resolución no recoge la información necesaria para concluir que las empresas investigadas mantuvieron un contacto efectivo al período investigado (2001-2002) en el seno de la ADPAC con fines anticompetitivos”, y ni siquiera “un contacto anterior en el seno de la ADPAC con cualquier otro propósito”
5. Por último, alegan que la jurisprudencia ha sostenido la legitimidad de las reuniones de competidores en el seno de asociaciones gremiales, como una manifestación del derecho a la libre asociación garantizado por el artículo 52 de la Constitución.

B) Sobre el supuesto intercambio de información entre las empresas Cemex y Andino, señalaron:
1. La empresa Andino sólo participa en uno de los cinco mercados relevantes determinados (Zulia -Andes), por lo que ese supuesto intercambio de información, en relación al resto de las empresas sancionadas, “es absolutamente intrascendente”.
2. La información referida a Andino que se encontró en la inspección realizada en Cemex no se refiere a precios.
3. La existencia de información sobre Andino hallada en Cemex no prueba que haya existido contacto entre ellas, pues el contacto debe ser bilateral e intencional, para verificar una práctica concertada.
4. Cemex obtuvo información sobre Andino, “mediante estrategias legítimas de inteligencia comercial, las cuales tiene derecho a mantener en reserva”.

iii) Tercera condición de tipicidad

A juicio de la parte actora, no es procedente analizar “si la conducta investigada es producto del concierto de voluntades que produzca una acción conjunta, consistente en un acuerdo o pacto de caballeros entre oferentes del cual surgen efectos en el mercado” ya que al no existir paralelismo de precios, la conducta de las empresas no puede ser objeto en un juicio de reproche según el derecho de la libre competencia. Asimismo señalan que, “no es posible determinar una relación causa-efecto entre un inexistente acuerdo tácito y las conductas paralelas de las empresas investigadas”.

En todo caso, cuestionan que la Resolución haya determinado esta tercera condición, por haber descartado que el supuesto paralelismo de precios se deba a la dinámica del mercado, después de analizar la aplicación de “el modelo de líder de precios” y “la devaluación”.

Por todo lo expuesto, concluyen que “es incuestionable que no existe prueba alguna de que las empresas investigadas infringieron el artículo 10(1) de la Ley Procompetencia, lo que determina que la Resolución esté viciada de falso supuesto, causando así su nulidad absoluta”.

Solicitud de medida cautelar

La parte actora solicitó, de conformidad con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la suspensión de los efectos de la Resolución Nro. SPPLC/033-o3 del 14/1172003, respecto a Cemex, durante la tramitación de la presente demanda de nulidad. A tal efecto, presentaron copia certificada de la fianza otorgada por la entidad financiera Venezolano de Crédito, S.A. Banco Universal, por ochocientos seis millones novecientos diez mil bolívares sin céntimos (Bs. 806.910.000,oo), a favor de la República Bolivariana de Venezuela.

II
DE LA COMPETENCIA

En vigencia de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, los actos dictados por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia estaban sometidos al control jurisdiccional de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la competencia residual atribuida a la misma en el artículo 185, ordinal 3° de la señalada Ley para conocer de los actos emanados de autoridades distintas a aquellas sujetas al control judicial de la Sala Político Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia (hoy Tribunal Supremo de Justicia) o de otro Tribunal. Por ello, al tratarse la referida Superintendencia de un órgano desconcentrado de la Administración Pública Nacional, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resultaba competente para conocer de sus actuaciones.

En virtud de la aprobación de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (publicada en Gaceta Oficial Nº 37.942 del 20 de mayo de 2004), que derogó la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ante el silencio de la nueva Ley, y la inexistencia de una legislación que regule la jurisdicción contencioso administrativa, ha establecido transitoriamente la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, “siguiendo a tales efectos y en líneas generales, los criterios competenciales de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, así como las interpretaciones que sobre la misma fue produciendo la jurisprudencia, todo ello armonizado con las disposiciones de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y los principios contenidos en el texto constitucional vigente”. (Sentencia Nro. 02271 del 24/11/2004, caso Tecno Servicios Yes´Card, C.A.).

Así, en la sentencia citada se atribuyó a las Cortes de lo Contencioso Administrativo competencia para conocer de “3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal.”

En la ley vigente, los numerales 30 y 31 del artículo 5 aludidos se refieren a “Poder Ejecutivo Nacional” y “Poder Público de rango Nacional”, cuyos actos administrativos (generales e individuales) están sujetos al control de la Sala Político Administrativa.

Ahora bien, dicha Sala ha señalado que “con relación a las normas citadas, este Alto Tribunal estima necesario continuar con el criterio interpretativo aplicado al ordinal 10 del artículo 42 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, referido a que la competencia de esta Sala en materia de control de los actos dictados por la Administración Pública, a través del recurso contencioso administrativo de anulación se circunscribe a los actos administrativos dictados por los órganos superiores de la Administración Pública Central, los cuales son el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras, según lo dispone el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.305 del 17 de octubre de 2001; asimismo, le corresponde conocer de los actos emanados de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, los cuales según la norma indicada son: la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, los gabinetes sectoriales y gabinetes ministeriales, salvo que no estén atribuidos a otra autoridad.” (Sentencia Nro. 02271 del 24/11/2004, caso Tecno Servicios Yes´Card, C.A.).

Así las cosas, si bien es cierto que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia se ubica orgánicamente dentro de la Administración Pública Nacional, la misma no se encuentra dentro de los referidos órganos superiores de la Administración, por lo que, aplicando el criterio residual de competencia antes señalado, corresponde a las Cortes de lo Contencioso administrativo conocer de sus actuaciones administrativas. Así, lo señaló la propia Sala Político Administrativo en la decisión citada precedentemente, al disponer:

“(...) por cuanto el acto cuya nulidad se pretende es un acto administrativo de efectos particulares dictado por una autoridad distinta a las señaladas en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, y en tanto que los actos administrativos dictados por dicha autoridad administrativa, es decir, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, han venido siendo sometidos al control jurisdiccional de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en virtud de la competencia residual que le estaba atribuida, (...) son motivos por los cuales esta Sala en definitiva afirma que corresponde a las aludidas Cortes, en primera instancia, y no a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el conocimiento del presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de amparo cautelar”.

Siguiendo el criterio antes expuesto, esta Corte se declara competente para conocer del recurso de nulidad interpuesto contra la Resolución Nro. SPPLC/0033-03, de fecha 14 de noviembre de 2003, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA. Así se decide.

III
DE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN

Hecha la revisión de las actas que conforman el expediente de la causa, esta Corte Primera observa que el presente caso no se encuentra incurso en alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En consecuencia, se admite el recurso de nulidad ejercido. Así se decide.

Asimismo, se ordena remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a fin de que continúe su curso de Ley. Así se decide.

IV
DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

La representación judicial de CEMEX ha solicitado, de conformidad con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la suspensión de los efectos de la Resolución Nro. SPPLC/033-o3 del 14/1172003, respecto a dicha sociedad mercantil, durante la tramitación de la presente demanda de nulidad. A tal efecto, presentaron copia certificada de la fianza otorgada por la entidad financiera Banco Venezolano de Crédito, S.A. Banco Universal, hasta por la cantidad de ochocientos seis millones novecientos diez mil bolívares sin céntimos (Bs. 806.910.000,oo), a favor de la República Bolivariana de Venezuela.

Sobre esta solicitud de tutela cautelar, esta Corte Primera observa:

El artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia dispone lo siguiente:

“Artículo 54. Cuando se intente el recurso contencioso-administrativo contra resoluciones de la Superintendencia, que determinen la existencia de prácticas prohibidas, los efectos de las mismas se suspenderán si el ocurrente presenta caución, cuyo monto se determinará, en cada caso, en la resolución definitiva, de conformidad con el parágrafo segundo del Artículo 38.”

Por su parte, el Parágrafo Segundo del artículo 38 eiusdem dispone:

“Artículo 38. En la resolución que ponga fin al procedimiento, la Superintendencia deberá decidir sobre la existencia o no de prácticas prohibidas por esta Ley.
(...)
Parágrafo Segundo: En la resolución que dicte la Superintendencia, debe determinarse el monto de la caución que deberán prestar los interesados para suspender los efectos del acto si apelasen la decisión, de conformidad con el Artículo 54.”

En las normas previamente transcritas se consagra una peculiar modalidad de medida cautelar en el ámbito contencioso administrativo, que -en su literalidad- consiste en una suspensión de los efectos del acto recurrido, bajo la única condición de que se presente caución, la cual es fijada por el propio órgano demandado.

Esta especialísima medida cautelar ha sido objeto de controversia en la doctrina y la jurisprudencia venezolana, dada la singular redacción de las normas señaladas. Así, se planteó dudas acerca de su naturaleza (administrativa o judicial), si era una suspensión automática o exigía un pronunciamiento judicial, si la suspensión abarcaba todos los efectos del acto o sólo las sanciones pecuniarias (multas), e incluso se cuestionó su constitucionalidad, por presunta violación del derecho de acceso a la justicia, a la defensa, e incluso por vulneración del principio de separación de poderes.

La jurisprudencia contencioso administrativa hizo diversos pronunciamientos específicos sobre el alcance de estas disposiciones, llegando incluso a desaplicar el contenido del aludido artículo 54 en algunos casos; y finalmente, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional resolvió un recurso de nulidad por inconstitucionalidad de dichas normas, en el cual concluyó en su conformidad con el Texto Constitucional vigente, pero siempre que se le dé la interpretación fijada en dicho fallo.

A los fines de comprender la interpretación conforme con la Constitución que debe atribuírsele a las normas contenidas en los artículos 38, Parágrafo Segundo y 54 antes citados, esta Corte considera oportuno sistematizar brevemente la evolución de dicha figura a la luz de la jurisprudencia.

En las primeras decisiones de esta Corte Primera se determinó que esta medida cautelar no limita el acceso a la justicia de los ciudadanos, por cuanto “la referida disposición no impide que se acuda al contencioso administrativo a interponer un recurso de anulación por las razones que se crean pertinentes, pues lo que se establece es una opción al recurrente de que en el caso de acudir a esa vía pueda solicitar la suspensión de los efectos del acto, prestando para ello la caución que se hubiere fijado...” (Sentencia de fecha 26/05/1995, caso Colegio de Farmaceutas del Estado Carabobo). También ha dicho la jurisprudencia de esta Corte, que este no es el único medio con el que cuentan los ciudadanos para obtener la suspensión de los efectos del acto dictado por Procompetencia, pues dicho mecanismo “no obsta para el ejercicio de los demás medios establecidos por el legislador para la obtención de la suspensión de los efectos de los actos administrativos durante la tramitación del respectivo recurso contencioso administrativo, de suerte que el particular cuenta siempre con una opción que le permite, ya sea presentar la caución y obtener con ello la suspensión de los efectos de la resolución recurrida ope legis, o ya emplear los demás mecanismos procesales destinados a este fin” (sentencia de fecha 12/07/1995, caso Farma, S.A. y otros).

Por otro lado, la Corte asumió que esta medida cautelar tenía una naturaleza administrativa, al ser fijada la caución por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, y que en consecuencia para que se suspendieran los efectos no era necesario un pronunciamiento judicial, de forma tal que se trataba de una suspensión ope legis o automática:

“...observa la Corte que, tal como se ha dejado establecido en anteriores oportunidades, dicha medida cautelar procede respecto al órgano administrativo, sin que el órgano jurisdiccional ante el cual se recurra tenga facultad para apreciar, mediante esa especial vía, si procede o no la suspensión de los efectos del acto recurrido, es decir, se trata de una suspensión acordada por la ley ante el órgano administrativo cuando el particular cumpla las condiciones para su procedencia, y no de un mecanismo jurisdiccional en manos del recurrente, aun cuando se justifique su existencia a los fines de evitar perjuicios irreparables durante el curso del juicio contencioso administrativo” (Sentencia de fecha 22/01/1998, caso Editorial Santiago de León y Meridiario C.A.).

En cuanto al alcance de esta medida de suspensión, esta Corte evidenció los problemas que podrían surgir en la aplicación automática de la misma, en los casos en que en la ejecución del acto recurrido tuviesen interés otros sujetos distintos al recurrente, como la contraparte en el procedimiento administrativo favorecida por el acto, los consumidores, y el resto de los demás sujetos económicos interesados en que el acto despliegue todos sus efectos. Por ello, la jurisprudencia llegó a señalar que en determinado casos la aplicación ope legis de esta disposición podría devenir en inconstitucional:

“La jurisprudencia de esta Corte, en este sentido, no ha dudado en señalar la procedencia ope legis, sin necesidad de declaración por parte del órgano jurisdiccional, de la suspensión de los efectos del acto administrativo dictado por la Superintendencia, con la sola interposición del recurso y la constitución de la fianza que al efecto exigiese la propia Superintendencia.
No obstante, con ocasión del caso en autos, esta Corte, aclarando más aún el ámbito y el sentido de la disposición contenida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, observa:
La finalidad de la suspensión ope legis prevista en la citada norma, por vía de constitución de fianza, no es sino proteger los derechos e intereses que pudieren afectar las decisiones emitidas por PROCOMPETENCIA. Ahora bien, no siempre las Resoluciones de la Superintendencia afectan únicamente a ciertos particulares, sino que, como sin duda ha ocurrido en el caso sub examine, afectan los derechos e intereses de partes contrapuestas.
Es entonces que, de permitirse a la parte desfavorecida por la decisión de la Superintendencia, obtenga la suspensión automáticamente por la vía de constitución de fianza, se estaría violando el derecho a la defensa de la contraparte, que además, cuenta con el pronunciamiento favorable del órgano administrativo encargado de velar por el mantenimiento delas condiciones propicias para una libre competencia.
En estos casos, la suspensión automática, de manera irreversible durante todo el proceso, de la Resolución que emitiere la Superintendencia, resultaría inconstitucional; pero ello –adviértase bien- sólo en tales casos.
(...)
Expuesto lo anterior, observa la Corte que en el presente caso la aplicación del artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, resultaría inconstitucional en virtud de que se violaría el derecho a la defensa de PEPSICOLA, privándola de los efectos de una Resolución que le favorece y que, presumiblemente, podrían ser vitales para la subsistencia de dicha empresa en el mercado de refrescos venezolano. Pues efectivamente, como de alguna manera lo afirman los recurrentes la presunción tienen una fuerza mayor a favor del mercado y en el punto analizado también a favor de Pepsicola. En virtud de ello, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad de conformidad con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, desaplica el artículo 54 de la Ley antes citada, respecto al presente caso y así se decide.” (sentencia del 5 de mayo de 1997, caso Coca-Cola vs. Pepsicola)

En sentencias posteriores, en lugar de desaplicarse, la Corte interpretaba la norma en cada caso, afirmando que la suspensión ope legis del artículo 54 sólo procedía en el caso de las multas, pero no aplicable en el resto de las órdenes previstas en las Resoluciones de Procompetencia, respecto de las cuales habría que analizar si su suspensión pudiera afectar intereses de partes contrapuestas o de terceros; y por lo tanto, respecto a la suspensión de los efectos de estas otras órdenes, es exigible un pronunciamiento judicial expreso (cfr. Sentencias del 06/08/1999, caso Guaritico, Guaritico III y del 08/08/1999, caso Eveready).

También se dio una interpretación laxa a la fijación de la caución que realiza el órgano administrativo, la cual no es vinculante –en cuanto al monto- para el órgano jurisdiccional, pues quien resulte sancionado puede solicitar pronunciamiento al órgano jurisdiccional con relación a la proporcionalidad de la caución establecida por Procompetencia (cfr. sentencia del 15/11/2000, caso CANTV).

Posteriormente, tal como lo señaláramos supra, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante sentencia Nro. 1.260, de fecha 11/06/2002, caso Víctor Manuel Hernández y Víctor Rafael Hernández Mendible resolvió el recurso de nulidad interpuesto –entre otros- contra los artículos 38, Parágrafo Segundo y 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, concluyendo en que los mismos no eran contrarios a la Constitución, en la medida en que se le diese la interpretación establecida en dicho fallo. En esta decisión, la Sala Constitucional, después de hacer referencia a la jurisprudencia de esta Corte sobre estas disposiciones legales, -entre las cuales están algunas de las citadas ut supra- concluyó:

“Observa esta Sala que una correcta interpretación de las disposiciones comentadas permite afirmar:
Que la Ley prevea la obligación de que Procompetencia señale un monto que sería suficiente para garantizar los posibles daños que podrían producirse con la suspensión del acto, lejos de ser un elemento que vulnere o dificulte la posibilidad de obtener una tutela judicial cautelar, por el contrario la facilita. Ciertamente, el señalamiento de dicho monto por parte de la Superintendencia constituye una manifestación clara del principio constitucional de colaboración de poderes hecha en interés y beneficio del sancionado por las Resoluciones de Procompetencia y que en nada afecta el principio de separación de poderes de origen constitucional, toda vez que es una estimación (opinión técnica) que por exigencia de la Ley se establece “a priori” -antes de que el interesado ocurra a la jurisdicción contencioso-administrativa- y que, de ser aceptada por el recurrente, en principio, podría considerarse suficiente por el Juez contencioso administrativo para la suspensión de los efectos del acto impugnado de una manera semi-automática.
Asimismo, deben resaltarse algunos elementos que informan la figura analizada como lo son:
a) La naturaleza de la caución es judicial. Se da en el marco de un proceso contencioso-administrativo de anulación, no se constituye ante la autoridad Administrativa;
b) Como una opinión técnica que es, el Juez contencioso administrativo no está sujeto en ejercicio de su potestad cautelar al "monto" que estima la Administración como suficiente para caucionar en el caso concreto. No hay menoscabo de la autonomía judicial en esta materia;
c) La determinación de la corrección, idoneidad y suficiencia del monto a solicitarse para los efectos de la caución la determina el juez contencioso administrativo y está sometida al control del sujeto contra quien obra;
d) La existencia de la modalidad de suspensión de los efectos del acto por la vía de la caución no excluye la posibilidad de que dicha suspensión pueda obtener el recurrente por los otros mecanismos legales existentes.
De esta forma, en aras de la celeridad consustancial a la tutela judicial cautelar efectiva -cuya vulneración aduce el recurrente-, la Ley previó que el juez contencioso administrativo contara con un simple parámetro técnico de referencia que le permitiera suspender los efectos del acto por una vía más expedita y menos gravosa desde el punto de vista procedimental y argumental para el accionante para obtener la suspensión de efectos, toda vez que al suspender la ejecución del acto sancionatorio como consecuencia de la aludida caución, no se requeriría demostrar los extremos del artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ni los correspondientes a la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Hechas las disquisiciones anteriores, resulta fácil comprender que, aún en el caso de que la Administración incurriera en el error de excederse en la fijación del quantum de la referida caución, ya sea por errores meramente técnicos o como medida efectista que impide a los administrados suspender preventivamente la ejecución de la sanción por presuntas prácticas prohibidas, tal como es sabido sucede abiertamente en la práctica administrativa, ello en ningún modo obsta para que el juez contencioso administrativo rechace ese quantum referencial y, en virtud de la potestad cautelar que le es inherente, modifique discrecionalmente, el monto de la caución por considerar que la misma sea desproporcionada e irracional. Por otra parte, reitera esta Sala Constitucional, una vez quede establecido el monto de la caución por el Tribunal y cumplidas por el administrado las actuaciones pertinentes para la constitución de dicha garantía, queda excluido de plano todo análisis sobre los extremos legales de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos (fumus boni iuris y periculum in mora), puesto que, al ser la caución -como se indicó supra- una garantía en beneficio de los particulares, constituida la misma opera la suspensión de la ejecución de la sanción sin necesidad de ninguna otra actuación.
Finalmente, por cuanto esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de su cualidad de máximo y último interprete de la Constitución en cuanto al control concentrado de las leyes, no se encuentra restringida en cuanto a sus potestades por los argumentos esgrimidos por las partes en juicio, pasa a hacer ciertas consideraciones sobre puntos no alegados por las partes pero que han sido objeto de examen en el presente fallo.
Justamente, como fuera advertido en párrafos precedentes, la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar a particulares diferentes del accionante en el juicio contencioso administrativo de nulidad, más aún atendiendo a la realidad de que los procesos sancionatorios llevados a cabo por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia pudiesen ser enmarcados dentro del concepto de los procedimientos “cuasijurisdiccionales”.
En estos términos, debe esta Sala hacer notar el hecho de que la aplicación de la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar de manera grave tanto al mercado y en consecuencia a los consumidores, como a aquellos agentes económicos contra los cuales hubiese operado de hecho la conducta prohibida desplegada por el particular sancionado, de manera tal que en una interpretación constitucionalizante, estima esta Sala que el órgano jurisdiccional encargado de conocer de la nulidad de los actos de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia deberá tener en cuenta, en cada caso concreto, a los efectos de acordar la suspensión de efectos según lo establecido en el tantas veces aludido artículo 54, la afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o terceros definidos. Así pues, la amplia potestad cautelar que le es propia a los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa, permite que éstos reduzcan el monto de la caución “propuesta referencialmente” por la Administración, cuando consideren que ésta se haya excedido en tal fijación; pero, asimismo, deben rechazar la caución y la consecuente suspensión de la ejecución del acto impugnado, en el exclusivo caso de que sea evidente que tal medida afectará intereses generales o de terceros definidos.
Precisado lo anterior se concluye que la fórmula derivada del artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en concordancia con el parágrafo segundo del artículo 38 eiusdem, representa una modalidad legal de suspensión de los efectos de los actos administrativos recurridos en vía judicial que no sólo está acorde con las necesidades de una efectiva tutela cautelar sino que a la vez la hace más efectiva y expedita. Por todas las consideraciones antes expuestas esta Sala observa que el artículo 38 Parágrafo Segundo y el artículo 54 de la Ley Para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, interpretados en los términos expuestos en el presente fallo no vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el artículo 26 de la Constitución de 1999, así como tampoco representan una vulneración del principio de separación de poderes previsto en nuestro ordenamiento constitucional. Así se declara.”

Como se desprende del fallo antes citado, la Sala Constitucional ha dilucidado muchas de las controversias surgidas con motivo de la determinación del alcance de las normas analizadas, que la jurisprudencia contencioso administrativa había interpretado progresivamente, muchas de las cuales fueron tomadas en cuenta, a los fines de dar una interpretación acorde con la Constitución. Una de las conclusiones más claras que puede extraerse es que en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia no se consagra una suspensión automática -con la sola interposición del recurso y la presentación de la caución-, pues exige un pronunciamiento del juez, previo el análisis de algunos aspectos (monto de la caución y ponderación de intereses), a los fines de decidir si procede la suspensión total o parcial del acto. Su especialidad radica en la exclusión de análisis judicial del fumus bonis iuris y del periculum in mora para su otorgamiento, y en la obligatoriedad de la ponderación de intereses.

De lo antes expuesto, se puede concluir:

1. La medida cautelar prevista en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia es de carácter judicial y no administrativo. De manera pues, que la misma se otorga ante el juez.
2. El fallo no distingue entre la multa y las demás órdenes que contenga la Resolución impugnada, a los efectos de la suspensión del acto.
3. La caución fijada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en la Resolución es una “opinión técnica”, que no es vinculante para el órgano jurisdiccional, la cual puede rechazarse, confirmarse o modificarse.
4. Queda excluido el análisis del juez acerca de los extremos legales de procedencia de toda medida cautelar de suspensión de efectos, específicamente el fumus boni iuris y el periculum in mora.
5. El juez contencioso administrativo está obligado a hacer una ponderación de intereses (recurrente, consumidores, los demás agentes económicos y el mercado), pues deberá tomar en cuenta, en cada caso, “la afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o de terceros definidos”. Y en consecuencia, “rechazar la caución y la consecuente suspensión de la ejecución del acto impugnado, en el exclusivo caso de que sea evidente que tal medida afectará intereses generales o de terceros definidos”. En este sentido, en su análisis el juez debe determinar si todas o sólo alguna de las partes de la Resolución afectan otros intereses.
6. La consagración de esta medida, no impide la solicitud de otras medidas cautelares previstas en el ordenamiento jurídico

Pasa ahora esta Corte a examinar la solicitud de suspensión de efectos en el caso de autos, y en tal sentido observa:

En el presente caso, la Resolución Nº SPPLC/0033–03, de fecha 14 de noviembre de 2003, de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, dispuso lo siguiente:

“VI.- DECISIÓN.
Cumplidos los requisitos de tipicidad requeridos para que se configure una práctica restrictiva de la libre competencia, prevista en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley Para Promover y Proteger la Libre Competencia, y vistos los elementos relacionados con el comportamiento de los precios del cemento Portland Gris Tipo I, así como las características de la demanda del producto y demás elementos relacionados con la dinámica de competencia del sector, esta Superintendencia concluye que existen los elementos suficientes para determinar que las empresas productoras de cemento Cemex de Venezuela, S.A.C.A., Cementos Caribe, C.A., C.A. Fábrica Nacional de Cementos, S.A.CA., Cementos Catatumbo, y Coroporación de Cemento Andino, C.A., han incurrido en la práctica antes mencionada, Y ASÍ SE DECIDE.
VII. SANCIÓN.
Identificadas como han sido las conductas realizadas por las empresas CEMENTOS CARIBE, C.A., CEMEX DE VENEZUELA, S.A.C.A., CEMENTOS CATATUMBO, C.A., C.A. FÁBRICA NACIONAL DE CEMENTOS, S.A.C.A. Y CORPORACIÓN DE CEMENTO ANDINO, C.A. como prácticas prohibidas por el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y, de conformidad con el ordinal 4º del Parágrafo Primero del artículo 38 ejusdem, se pasa de seguidas a aplicar la sanción a la que se han hecho acreedoras las mencionadas empresas, manteniendo la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y los fines perseguidos por la norma, según lo establece el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En este sentido, en concordancia con los artículos 49 y 50 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, esta Superintendencia ha tomado en cuenta que la práctica restrictiva de la libre competencia llevada a cabo por las empresas CEMENTOS CARIBE, C.A., CEMEX DE VENEZUELA, S.A.C.A., CEMENTOS CATATUMBO, C.A., C.A. FÁBRICA NACIONAL DE CEMENTOS, S.A.C.A. Y CORPORACIÓN DE CEMENTO ANDINO, C.A. se corresponde con la conducta tipificada como prácticas concertadas para la fijación de precios aplicada para el producto cemento Portland Gris Tipo I.
Así mismo, la dimensión del mercado afectado como consecuencia de la práctica identificada tuvo lugar en la Región Oriental, Región Capital, Región Occidental, Región Zulia/Andes, Región Central/Llanos, lo que equivale a decir a todo el territorio nacional.
Además, la estimación de la multa hecha por esta Superintendencia tuvo en cuenta que la práctica anteriormente detectada tiene una duración de al menos un año, contados desde enero de 2002 hasta abril de 2003, fecha a partir de la cual se estableció el control de precios del producto, siendo las mismas causantes de distorsiones en el normal desenvolvimiento de las condiciones del mercado nacional de cemento Portland Gris Tipo I, en donde las empresas involucradas tienen una participación en conjunto del 100% del mercado. Todo lo anterior conduce a esta Superintendencia a IMPONER la multa correspondiente al 0,5% de las ventas brutas al cierre del ejercicio económico del año 2002, lo que es equivalente a ochocientos seis millones novecientos diez mil sin céntimos (806.910.000,00) a la empresa CEMEX DE VENEZUELA, S.A.C.A, quinientos veinte y dos millones novecientos cuarenta mil setecientos setenta y ocho bolívares con sesenta y nueve céntimos (522.940.778,69) a la empresa CEMENTOS CARIBE, C.A., cuatrocientos setenta y un millones novecientos cuarenta y nueve mil cinco sin céntimos (471.949.005,00) a la empresa C.A. FÁBRICA NACIONAL DE CEMENTOS, S.A.C.A., doscientos catorce millones novecientos veinte y nueve mil cuatrocientos treinta sin céntimos (214.929.430,00) a la empresa CEMENTOS CATATUMBO, C.A., y doscientos cuarenta y cuatro millones trescientos cuarenta y siete mil novecientos cuarenta y nueve con treinta céntimos (244.347.949,30) a la empresa CORPORACIÓN DE CEMENTO ANDINO, C.A.
A los fines de dar cumplimiento a lo exigido en el Parágrafo Segundo del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y conforme a lo previsto en el artículo 54 ejusdem, se establece como monto de la caución para la suspensión de los efectos de la multa, la suma de ochocientos seis millones novecientos diez mil sin céntimos (806.910.000,00) a la empresa CEMEX DE VENEZUELA, S.A.C.A, quinientos veinte y dos millones novecientos cuarenta mil setecientos setenta y ocho bolívares con sesenta y nueve céntimos (522.940.778,69) a la empresa CEMENTOS CARIBE, C.A., cuatrocientos setenta y un millones novecientos cuarenta y nueve mil cinco sin céntimos (471.949.005,00) a la empresa C.A. FÁBRICA NACIONAL DE CEMENTOS, S.A.C.A., doscientos catorce millones novecientos veinte y nueve mil cuatrocientos treinta sin céntimos (214.929.430,00) a la empresa CEMENTOS CATATUMBO, C.A., y doscientos cuarenta y cuatro millones trescientos cuarenta y siete mil novecientos cuarenta y nueve con treinta céntimos (244.347.949,30) a la empresa CORPORACIÓN DE CEMENTO ANDINO, C.A., la cual deberá constituirse a favor de la República Bolivariana de Venezuela, Ministerio de Finanzas.
(...)”.

Como se desprende de la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 11/06/2002, parcialmente transcrita supra, la Ley de la materia no consagra una suspensión automática -con la sola interposición del recurso y la presentación de la caución-, pues el órgano jurisdiccional encargado de conocer de la nulidad de los actos de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia deberá tener en cuenta, en cada caso concreto, a los efectos de decidir sobre la suspensión de efectos según lo establecido en el tantas veces aludido artículo 54, la afectación que tal medida de suspensión tendría sobre los intereses generales o de terceros definidos. Es decir, el juez, debe efectuar una evaluación de las circunstancias del caso, tomando en cuenta que la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia tiene como objeto proteger la libertad económica, en beneficio de los productores y consumidores, función que cumple la República, a través de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.

En tal sentido, esta Corte observa que el acto administrativo cuya suspensión se solicita contiene una multa impuesta a la parte actora (y a otras empresas), en virtud de haberse constatado la comisión de una infracción contemplada en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, específicamente prácticas concertadas para la fijación de precios aplicada para el producto cemento Portland Gris Tipo I, que, de acuerdo con la Resolución “la dimensión del mercado afectado como consecuencia de la práctica identificada tuvo lugar en la Región Oriental, Región Capital, Región Occidental, Región Zulia/Andes, Región Central/Llanos, lo que equivale a decir a todo el territorio nacional”.

Visto el alcance de la infracción, que de acuerdo con la Superintendencia, abarca todo el territorio nacional, producto de que las empresas sancionadas habrían concertado la fijación de precios del producto cemento Portland Gris Tipo I, esta Corte considera que en este caso, existe un evidente interés de la Administración en proteger tanto la libertad económica como el derecho de los consumidores del referido producto frente a esa práctica que los afecta considerablemente, y en consecuencia, también existe un interés en el ejercicio de su potestad sancionatoria, la cual, tiene en estos casos una función de prevención, en el sentido de persuadir a los agentes del mercado de la realización de ese tipo de conductas. Es por ello que, en casos como el autos, el interés general de la Administración interesada en la ejecución del acto administrativo sancionatorio debe tutelarse frente al interés individual de la parte accionante (que es una de las empresas sancionadas), salvo que se demuestre que los efectos de la aplicación de la sanción pueda causar tal perjuicio al administrado que el juez considere necesario suspender la Resolución impugnada.

Aplicando los criterios al caso de autos, esta Corte considera que la parte accionante no ha aportado elementos suficientes para que este órgano jurisdiccional sacrifique el interés general de la Administración encargada de promover y proteger la libre competencia, para favorecer el interés individual de la empresa sancionada; por lo cual, considera improcedente la solicitud de suspensión de la multa, solicitada de conformidad con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, para que se suspende la Resolución impugnada respecto de la sanción de multa impuesta a Cemex de Venezuela S.A.C.A., por la cantidad de ochocientos seis millones novecientos diez mil sin céntimos (806.910.000,00). Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. SE ADMITE el recurso de nulidad interpuesto por los Abogados Tomás Polanco Fernández, Gustavo J. Reyna, Faustino Flamarique, José Valentín González P., José Humberto Frías y Álvaro Guerrero Hardy, actuando el primero de los nombrados con el carácter de representante judicial y el resto en su condición de apoderados de la sociedad mercantil la sociedad mercantil Cemex de Venezuela S.A.C.A. (CEMEX), contra la Resolución Nro. SPPLC/0033-03, de fecha 14 de noviembre de 2003, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
2. IMPROCEDENTE la suspensión de efectos de la Resolución impugnada, de conformidad con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, respecto a la sanción de multa impuesta a Cemex de Venezuela S.A.C.A., por la cantidad de ochocientos seis millones novecientos diez mil sin céntimos (806.910.000,00).
3. SE ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a fin de que continúe su curso de Ley.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diez (10) días del mes de mayo de dos mil cinco (2005). Años: 194° de la Independencia y 145° de la Federación.
LA JUEZA PRESIDENTA,

TRINA OMAIRA ZURITA
PONENTE EL JUEZ VICE-PRESIDENTE,

OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL
EL JUEZ,

RAFAEL ORTIZ- ORTIZ

LA SECRETARIA,

MORELLA REINA HERNÁNDEZ

En la misma fecha, diez (10) de mayo de dos mil cinco (2005), siendo las nueve horas y cuarenta y dos minutos de la mañana (09:42 A.M.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° AB412005000255.

La Secretaria Temporal