PONENTE: RAFAEL ORTIZ-ORTIZ EXPEDIENTE N° AP42-N-2005-000544 - I – NARRATIVA En fecha 17 de marzo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de pretensión de nulidad presentada por los abogados José Jairo García Méndez, Max Aguaje López y Jesús Guillermo Andrade, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 58.642, 17.765 y 53.150, respectivamente, procediendo con el carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos RAFAEL ÁLVAREZ FONSECA, MIRTA GÓMEZ SÁNCHEZ, WILMER LORENZO SCHMUKE MATOS y VICENZO FRANCO CAMMARANO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 7.434.962, 9.616.604, 5.968.838 y 6.294.773, respectivamente, contra la Resolución s/n° de fecha 9 de septiembre de 2004, dictada por la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO LARA, que declaró “la responsabilidad administrativa e imposición de multa por la cantidad de doscientas cuarenta unidades tributarias (240UT) (Sic) que en atención en bolívares de la unidad tributaria vigente, para el ejercicio fiscal 2001 (Bs. 13.200,00), en virtud del informe final de auditoria aplicada a los procesos de licitación llevados a cabo por Hidrolara C.A. durante el ejercicio fiscal 2001”, ratificada en la Resolución n° 125 de fecha 8 de noviembre de 2004. De igual modo contiene amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. El 30 de marzo de 2005, se dio cuenta a la Corte, acordándose oficiar mediante auto a la Contraloría General del Estado Lara a los fines de solicitar la remisión de los antecedentes administrativos del caso. En esa misma fecha se designó ponente al Juez RAFAEL ORTIZ-ORTIZ a los fines de que este órgano jurisdiccional decidiera sobre la admisibilidad de las pretensiones propuestas. Analizado como ha sido las actas que conforman el presente expediente, se pasa a dictar decisión con base en la argumentación siguiente: - II - DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA PRETENSIÓN NULIFICATORIA La pretensión nulificatoria se dirige contra la Resolución s/n° de fecha 9 de septiembre de 2004, dictada por el Contralor General del Estado Lara, que declaró “la responsabilidad administrativa e imposición de multa por la cantidad de doscientas cuarenta unidades tributarias (240UT) que en atención en bolívares de la unidad tributaria vigente, para el ejercicio fiscal 2001 (Bs. 13.200,00), en virtud del informe final de auditoria aplicada a los procesos de licitación llevados a cabo por Hidrolara C.A. durante el ejercicio fiscal 2001”, ratificada en la Resolución n° 125 de fecha 8 de noviembre de 2004. Para fundamentar su pretensión, los apoderados actores, denuncian como vicios del acto a) “violación al principio de la unidad, universalidad e integridad del ordenamiento jurídico”; b) “violación al principio de la primacía de la realidad sobre lo abstracto y formal”; c) “violación al principio de la presunción de inocencia y el debido proceso” y d) “vicio del falso supuesto de derecho y violación al principio de la tipicidad de las conductas ilícitas”. Denuncian con fundamento en los artículos 2, 7, 19, 26 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “la violación al principio de la unidad, universalidad e integridad del ordenamiento jurídico”, para lo cual indican el siguiente argumento: El órgano sancionador se limitó a analizar la conducta desplegada por la Comisión de Licitaciones a la cual pertenecieron nuestros mandantes, de acuerdo con las Bases de Licitaciones a la cual pertenecieron nuestros mandantes, de acuerdo con las Bases de Licitación sin tomar en cuenta los demás principios y normas jurídicas, como si las Bases de Licitación fuesen todo el ordenamiento jurídico. Este vicio lo cometen en la calificación como ilícitos de los siguiente hechos: a) Descalificar por razones jurídicas a un consorcio por cuanto del documento constitutivo de éste no se desprendía la suficiente seguridad y garantía que los términos del agrupamiento empresarial no serían alterados con posterioridad; b) Descalificar por razones financieras a un consorcio por no haber presentado Estado Financieros Consolidados, por cuanto era la única manera de demostrar el estado económico de un consorcio; c) Descalificar a una empresa por razones jurídicas al no presentar recaudos que se exigen naturalmente para demostrar la solvencia con el fisco nacional. Estos hechos son calificados por el órgano sancionador como ilícitos, porque supuestamente se exigieron recaudos que no eran exigidos en las Bases de Licitación, olvidando que son exigencias razonables dentro de nuestro ordenamiento jurídico para demostrar el cumplimiento de requisitos mínimos, que no necesariamente deben estar establecidos en las Bases de Licitación, pues en éstas se indican las exigencias específicas, pero no contienen todas las normas que rigen un proceso de licitación. (folios 4 y 5). Respecto de “la violación al principio de la primacía de la realidad sobre lo abstracto y formal”, sostienen: De conformidad con el artículo 257 de la Constitución, denuncio que la decisión administrativa cuestionada, adolece del vicio de la primacía de lo formal sobre la realidad. Este axioma jurídico fue vulnerado en el acto administrativo sancionatorio, pues el órgano contralor cierra los ojos para determinar la consecuencia de alguna actuación de Comisión y su posibilidad de afectar en el terreno de los hechos, los derechos de los particulares o el patrimonio público. Si se revisa adecuadamente el proceso licitatorio LG-002/2001, se determinará que el error anotado por la Contraloría no incidieron en los resultados finales, siendo irrelevante desde el punto de vista jurídico, en los términos expuestos anteriormente. Así lo reconoce la decisión sometida a examen judicial, al indicar que no se trata de las consecuencia materiales del error anotado sino de la objetividad de la responsabilidad administrativa, ignorando los nuevos principios que rigen el Derecho Administrativo sancionatorio. La vulneración del principio de la primacía de la realidad sobre asuntos de mera forma sin vinculación con los derechos fundamentales, hace nula de nulidad absoluta la sanción administrativa. Continúan señalando como fundamento a la “violación del principio de la presunción de inocencia y el debido proceso”, lo siguiente: Se establece que nuestros representados incurrieron en un ilícito administrativo al –presume el órgano sancionador- cambiar una de las bases y no haber notificado previamente a los oferentes. Tal como se le expresó a la Contraloría, en reiteradas oportunidades se le explicó a los auditores que la Comisión, en uso de sus atribuciones realizó algunos cambios técnicos en los procesos de licitación investigados. Uno de ellos fue precisamente lo establecido en el numeral 10, aparte d), de las Bases de Licitación LG-002, en relación con el porcentaje de los gastos administrativos y de utilidad. Este cambio le fue notificado a las oferentes oportunamente y sin cuestionamiento por parte de ellas, por medios electrónicos e informales, en ejecución de la simplificación de trámites previsto legalmente. Por otra parte, es falso que se parta de presupuestos irreales, pues si se revisan detenidamente los recaudos y actas del proceso de licitación referido anteriormente, se apreciará las bases y presupuestos. Esta observación de los auditores carece de fundamento. Este argumento es desechado aduciendo que no hay prueba de que lo expuesto sea cierto, lo cual menoscaba el principio de la presunción de inocencia y el debido proceso, pues la Contraloría ha debido corroborar a través de una inspección en la sede de la empresa la veracidad o no de dicha afirmación, pues no estaban obligados nuestros mandantes a probar su inocencia o a suplir las pruebas que tenía que aportar la Contraloría. Un vicio más de inconstitucionalidad que debe dejar sin efectos la sanción impuesta a nuestros mandantes, que denuncio de conformidad con el artículo 49.2 y 49.6 del Texto Magno. Con relación al “vicio de falso supuesto de derecho y violación del principio de la tipicidad de las conductas ilícitas, indican que consideran ilícito actuaciones apegadas a normas y principios del ordenamiento jurídico, tal como quedó razonado y argumentado en la primera de las defensas opuestas”. Finalmente solicitan, la nulidad de la Resolución s/n° de fecha 9 de septiembre de 2004, y la Resolución n° 125 de fecha 8 de noviembre de 2004, dictadas por el Contralor General del Estado Lara. - III - DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Los recurrentes, además de pretender la nulidad de la Resolución s/n° de fecha 9 de septiembre de 2004, dictada por el Contralor General del Estado Lara, piden se decrete amparo cautelar, y para ello aducen lo siguiente: De la sola lectura del acto administrativo cuestionado, se evidencia que existen presunciones graves de que se está vulnerando el principio de la universalidad e integridad del ordenamiento jurídico, pues se están sancionando conductas que se desplegaron en aplicación de normas o principios que rigen los procedimientos licitatorios; igualmente hay buena apariencia de que se está vulnerando el principio de la primacía de la realidad sobre cuestiones de índole formal y abstracta; y existen indicios de que se estaría menoscabando el principio de la presunción de inocencia. Estos principios están consagrados en normas fundamentales, específicamente en los artículos 2, 7, 19, 26 y 137 (Principio de la universidad e integridad del ordenamiento jurídico), 257 (Principio de la primacía de la realidad sobre las formas y 49.2 (presunción de inocencia), todos de la Constitución; (ii) Existe una lesión inminente que consiste en el procedimiento de ejecución de acto cuestionado, la decisión ya se encuentra en estado de ejecución. Es decir, mis mandantes se verán obligados a pagar una multa que lesionaría su patrimonio de manera aparentemente inconstitucional. Es evidente que la lesión es posible e inminente. Conjuntamente con la anterior solicitud de amparo cautelar, la parte recurrente pidió subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, conforme a lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dado que se encuentran dados los requisitos de procedencia: Existe la apariencia de buen derecho, pues si se analiza el contenido del acto cuestionado, surgirá la presunción de que está incurso en vicios de inconstitucionalidad, tal como fue argumentado anteriormente. Dichos vicios producen la nulidad absoluta del acto. Hay presunción grave de la actualización de daño (periculum in damni), consistente en la ejecución de la multa por parte de la Administración, lo cual perjudicaría gravemente el patrimonio de nuestros representados; De no suspenderse los efectos del acto, mis mandantes tendrían que pagar la multa, y se logra el éxito en el presente juicio, mis poderdantes tendrían que iniciar un procedimiento de reintegro, lo cual como se sabe es lento, costoso y aparte de eso no garantiza que se recupere de manera íntegra el monto pagado ilegalmente; y la suspensión de los efectos del acto administrativo no perjudica intereses colectivos. - IV - DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la pretensión de nulidad presentada con solicitud de amparo y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y, al respecto, observa: En el caso sub examine los apoderados actores, solicitan la nulidad de la Resolución s/n° de fecha 9 de septiembre de 2004, dictada por la Contraloría General del Estado Lara, que declaró “la responsabilidad administrativa e imposición de multa por la cantidad de doscientas cuarenta unidades tributarias (240UT) que en atención en bolívares de la unidad tributaria vigente, para el ejercicio fiscal 2001 (Bs. 13.200,00), en virtud del informe final de auditoria aplicada a los procesos de licitación llevados a cabo por Hidrolara C.A. durante el ejercicio fiscal 2001”, ratificada en Resolución n° 125 de fecha 8 de noviembre de 2004. Ahora bien, el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, prevé lo siguiente: Artículo 108. Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señaladas en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación. En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.” (Subrayado de esta Corte). Por su parte, los artículos 9 y 26 del referido Texto Normativo establecen: Artículo 9. Están sujetos a las disposiciones de la presente Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República: (…) 4. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Municipal y en las demás entidades locales previstas en la Ley orgánica de Régimen Municipal. Artículo 26. Son órganos del Sistema nacional de Control Fiscal los que se indican a continuación: (…) 2. La Contraloría de los Estados, de los Distritos, Distritos Metropolitanos y de los Municipios Respecto del artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció en sentencia de fecha 13 de mayo de 2003 (Regulación de Competencia), expediente n° 2003-0419, estableciendo lo siguiente: Del análisis de la norma transcrita se evidencia un régimen especial de competencia a favor de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para conocer de los recursos de nulidad incoados contra las actuaciones de los órganos de control fiscal, distintos a la Contraloría General de la República y sus delegados, por lo que resulta menester la identificación de los órganos que actúan con tal carácter. En aplicación de la jurisprudencia parcialmente transcrita y del análisis concatenado de las normas citadas ut supra por cuanto el acto administrativo recurrido emanó de la Contraloría General del Estado Lara, resulta competente este órgano jurisdiccional para conocer del caso de autos. Así se declara. - V – DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANULACIÓN Declarada su competencia para conocer del asunto de autos, debe esta Corte pronunciarse sobre la admisibilidad de la pretensión de nulidad presenta por los ciudadanos RAFAEL ÁLVAREZ FONSECA, MIRTA GÓMEZ SÁNCHEZ, WILMER LORENZO SCHMUKE MATOS y VICENZO FRANCO CAMMARANO, contra la Resolución s/n° de fecha 9 de septiembre de 2004, ratificada en Resolución n° 125 de fecha 8 de noviembre de 2004. En tal sentido, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, esta Corte, en el caso particular observa, que la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud cautelar formulada por la parte actora, por lo que en aplicación del criterio establecido en la sentencia de fecha 22 de febrero de 2000, caso Sociedad Mercantil JUMBO SHIPPING COMPANY DE VENEZUELA C.A., y en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad de la pretensión de nulidad ejercida. En tal sentido debe apreciarse si la pretensión así deducida cumple con los parámetros de admisibilidad previstos en el artículo 19.5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que sustituyó al artículo 84 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual dispone: Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recurso es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuye al demandante, recurrente o acciónate; o en la cosa juzgada. En el caso de autos, se observa que los recurrentes son, efectivamente, destinatarios del acto administrativo impugnado lo que demuestra su legitimación ad causam, y no se observa que sea evidente la caducidad de la pretensión, ni contiene conceptos irrespetuosos. Resulta pertinente señalar que el análisis de la admisibilidad efectuada en este fallo debe dejar a salvo la posibilidad de revisar si, sobrevenidamente, se configura alguno de los motivos de inadmisibilidad por efecto de la remisión de los antecedentes administrativos del caso, y así se declara. De conformidad con lo antes expuesto, esta Corte admite el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto, y se ordena remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes. Así se declara. - VI – DE LA TUTELA CAUTELAR SOLICITADA Los recurrentes, han demandado la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución s/n° de fecha 9 de septiembre de 2004, dictada por la Contraloría General del Estado Lara. Junto con la pretensión nulificatoria han solicitado sendas medidas cautelares, una de carácter constitucional (amparo cautelar) y subsidiariamente, una medida cautelar típica de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, las cuales pasa a resolver esta Corte de la siguiente manera: 1. Pretensión constitucional de amparo cautelar: Respecto de la procedencia de este medio extraordinario de protección constitucional, su base legal se encuentra en el artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a cuyo tenor: La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional. Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio. Se trata, como ha sido reiterado por la jurisprudencia venezolana, de un amparo constitucional con naturaleza y fines cautelares, pues la “suspensión” del acto impugnado en nulidad opera como “prevención” de que la vigencia y eficacia del acto pueda causar lesiones graves o de difícil reparación de los derechos o garantías constitucionales invocados. La Corte precisa que, en materia de amparo cautelar, el juez constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que puede ir más allá para lograr el restablecimiento provisional de la situación jurídica infringida o amenazada a tenor del artículo 27 constitucional. De tal manera que la finalidad primaria del amparo constitucional interpuesto en forma instrumental de la pretensión nulificatoria es la “suspensión” provisional de los “efectos” del acto administrativo impugnado y “como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”, sino que está habilitado para acordar todas las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante, y ello es así porque la tutela judicial efectiva es un verdadero mandato constitucional configurado como un “derecho” de los justiciables y un “deber” de los órganos jurisdiccionales. Además de ello, la profundidad del artículo 27 constitucional permite al juez “restablecer inmediatamente” la situación jurídica infringida y, con mucha más razón, la prevención de las eventuales amenazas de lesión a bienes jurídicos constitucionales. De esta manera, concluye esta Corte que sobre la base de la potestad cautelar (“poder-deber) de los órganos jurisdiccionales, mucho más para la tuición de bienes jurídico-constitucionales, el juez del amparo cautelar puede disponer no sólo la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad sino todas las medidas prohibitivas o positivas (innovativas) que fueren necesarias, adecuadas y pertinentes para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales. Afortunadamente, la Sala Político Administrativa ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia “cautelar” del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, en cuanto a la revisión de sus respectivos requisitos de admisibilidad y procedencia. Estableció la Sala lo siguiente: Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2001. (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco). Respetando el núcleo esencial del criterio de la Sala Político-Administrativa, se permite esta Corte realizar algunas precisiones necesarias sobre los requisitos de admisibilidad y procedencia de la tutela cautelar constitucional. En efecto, toda cautela debe reunir con algunas “condiciones de admisibilidad” revisadas preliminarmente y que se contraen a: 1) la existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), y 2) la ponderación de los intereses generales y los intereses en juego (principio de la proporcionalidad). Se trata de realizar un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar donde el juez debe verificar que la pretensión haya sido admitida, puesto que es una condición necesaria para la validez de la medida que haya “proceso” cosa que se configura cuando la potestad jurisdiccional se pone en contacto con la acción de los particulares, mediante la admisión de la pretensión (salvo que se trata de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en derecho de autor, derecho marítimo, contencioso tributario, la decisión 486 de la Comisión Andina, en materia de niños y adolescentes, etc.). En segundo lugar, es necesario a los efectos de la “admisibilidad” (del latín mittere, esto es, “darle entrada”) que el juez realice una debida ponderación de los intereses generales pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, y resulta evidente que en un Estado social de Derecho y de justicia, deben colocarse en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social. En tercer lugar, el juez debe fijar la debida “proporcionalidad” de la medida, lo cual se realiza comparando los efectos que la medida tiene para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada. Cumpliéndose ambos requisitos, la medida resulta admisible, pero queda aún por establecer su procedencia. Como requisitos de procedencia, tanto la doctrina judicial de la Sala como de esta misma Corte, han precisado que son dos sus condiciones de procedibilidad: 1) El fumus boni iuris, y 2) El periculum in mora. Quizás el uso reiterado de las expresiones latinas haya llevado a un sector de la doctrina y a la jurisprudencia misma, a afirmar que el primero se relaciona con el “buen derecho”, algunos hablan de “humo” u “olor” de buen Derecho. Tal concepción es enteramente errada, pues ni olor ni hedor cualifican un derecho como “bueno” o “malo”. El fumus boni iuris es, en verdad, una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee del cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. El autor PIERO CALAMANDREI lo bautizaba como un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del Derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso. Ha dicho la Sala Político-Administrativa que este requisito de fumus boni iuris es el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, y ello es verdad, pues sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente, este requisito. El segundo de los requisitos es el periculum in mora, que con el mismo desatino, se ha vinculado como la “mora del proceso” o la “tardanza” del proceso judicial. Esto también es falso. La “causa” para decretar la cautela no está en la actividad o inactividad del juez, es decir, no es la mora del proceso, ni la tardanza de la sentencia de mérito, lo que justifica la adopción de una medida cautelar, sino concretamente la conducta ilegítima de la parte contra la cual obra, o los efectos irreparables que la conducta de la otra persona puede causar. Recordemos que la eventual “tardanza” o “mora judicial” opera en contra del actor y del demandado, luego no podría el juez interferir en la esfera jurídica del demandado por una situación que no le es imputable. El requisito llamado periculum in mora se refiere a un temor fundado de infructuosidad del fallo, o de inefectividad del proceso. En efecto, la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” son medidas preventivas que adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sea de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”. Dice RAMIRO PODETTI que se trata de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y LEO ROSEMBERG se refiere a hechos que pueda ser “apreciados hasta por terceros” y que se revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio. La traducción de estos dos requisitos en materia de amparo constitucional cautelar tiene unos bemoles y características interesantes, que esta Corte pasa a poner de relieve: 1. Existencia de un fumus boni iuris constitucional: En efecto, el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional. A diferencia del resto del elenco cautelar en nuestro ordenamiento, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier otra índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela, tenga rango y fuente directa en la Constitución. En caso contrario, el querellante debe acudir a los medios ordinarios de tutela cautelar (suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cautelares innominadas previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil). La tutela constitucional cautelar es tan extraordinaria y especial como lo es la pretensión de amparo autónomo, y de allí que el fumus boni iuris tenga estas características que la cualifican 2. La existencia de un periculum in damni constitucional: En efecto, la noción de periculum in mora es insuficiente pues la misma se contrae a la “eficacia” de la sentencia que se dicte, es decir, de su “ejecutabilidad”, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente, causal, y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable. Cuando un querellante invoca la tutela constitucional cautelar debe poner en evidencia una posición jurídica de rango constitucional (fumus boni iuris constitucional) pero, además, debe evidenciar no un “riesgo potencial” o “eventual” sino un peligro de daño inminente, de tal suerte que de no acordarse la cautelar la efectividad de la sentencia que se dicte será “inefectiva”, es decir, no se podrán reparar los daños causados durante su tramitación, o el querellante habrá sufrido unos perjuicios de difícil reparación. Debe advertirse que mientras el periculum in mora se refiere a la “infructuosidad del fallo” (eficacia de la sentencia), el periculum in damni, se conecta con la “efectividad del proceso” que, en el caso de la tutela constitucional cautelar, debe referirse a las lesiones en sus derechos e intereses constitucionales. Mientras el fumus boni iuris constitucional es el fundamento de legitimación de la pretensión cautelar, el periculum in damni constitucional constituye la “causa” de la procedencia, esto es, que en el caso de no acordarse la suspensión de los efectos del acto (a tenor del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales) o la adopción de otras medidas positivas (innovativas) o prohibitivas (de conservación), se producirá en la esfera jurídica del querellante situaciones irreparables o de difícil reparación. Realizadas estas precisiones de teoría general de la potestad cautelar, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas. La tutela constitucional cautelar solicitada por los recurrentes es la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad, esto es la Resolución s/n° de fecha 9 de septiembre de 2004, dictada por la Contraloría General del Estado Lara, que declaró “la responsabilidad administrativa e imposición de multa por la cantidad de doscientas cuarenta unidades tributarias (240UT) (Sic) que en atención en bolívares de la unidad tributaria vigente, para el ejercicio fiscal 2001 (Bs. 13.200,00), en virtud del informe final de auditoria aplicada a los procesos de licitación llevados a cabo por Hidrolara C.A. durante el ejercicio fiscal 2001”. En este sentido se observa, que los apoderados actores fundamentan su pretensión de amparo cautelar en la “violación al principio de la universalidad e integridad del ordenamiento jurídico”, “violación al principio de la primacía de la realidad sobre las formas” y “violación al principio de presunción de inocencia”, de conformidad con los artículos 2, 7, 19, 26, 137, 257 y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente. Al respecto, estima esta Corte que de los argumentos expuestos por los recurrentes, no es posible en sede provisional e instrumental constatar las violaciones denunciadas, pues de hacerlo, esta Corte estaría pronunciándose sobre la constitucionalidad del acto, pues si el acto es atentatorio contra tales “derechos” su nulidad es evidente por disponerlo expresamente el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De esto resulta que el juez constitucional de amparo cautelar no puede pronunciarse, ni siquiera preliminarmente, sobre la violación de derechos o garantías constitucionales de los recurrentes porque constituiría un pronunciamiento anticipado, aunque se diga lo contrario, sobre el mérito de la pretensión nulificatoria. De allí que no encuentra esta Corte elementos de convicción necesarios para acordar la tutela constitucional cautelar solicitada, y en consecuencia debe declarar improcedente tal solicitud. 2. Medida cautelar típica de suspensión de efectos: La segunda solicitud de medidas cautelares ha sido solicitada de conformidad con la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cuya previsión legislativa se encuentra en el artículo 21.21 del mencionado instrumento legal, y a cuyo tenor: El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio. Esta previsión legal constituye una reedición de la norma contenida en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, cuya redacción es similar a la norma transcrita con la diferencia específica del deber de exigir caución suficiente para garantizar las resultas del juicio. Como se observa, la disposición transcrita constituye la posibilidad cautelar típica aplicable en aquellos supuestos en que se demande la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares, como toda cautela debe reunir los mismos “requisitos de admisibilidad” anotados en el epígrafe anterior: a) la existencia de un juicio de nulidad previamente admitido; b) la ponderación de los intereses generales, y c) el análisis del principio de proporcionalidad. No hay dudas de que en el caso de autos se pretende la nulidad de una Resolución emanada de la Contraloría General del Estado Lara, pretensión ésta que ha sido debidamente admitida en el cuerpo de esta decisión; por otro lado, no se aprecia que se afecte con la suspensión solicitada ningún interés social o general, y en cuanto al principio de proporcionalidad se observa: Como antes se señaló, el principio de proporcionalidad implica hacer un análisis de los intereses en juego, es decir, las respectivas posiciones de los sujetos involucrados en la pretensión cautelar. Con respecto del órgano contralor, la cautelar de suspensión de efectos “diferirá” su cobro efectivo pero no causaría eventuales daños o perjuicios. Con respecto de los recurrentes, solicitantes de la medida, en caso de resultar vencidos en el juicio deberán cumplir con la sanción impuesta y pagar la multa en cambio, de resultar victoriosos en la contienda, y no haber suspendido el acto, significa que se verían forzados a pagar una cantidad de dinero que podría ser recuperada a través de un juicio de reintegro. De modo que, en el análisis del principio de proporcionalidad de la cautela, aconseja darle entrada (admitir) a la petición para analizar de seguidas, el cumplimiento de sus requisitos de procedencia. De la redacción de la norma contenida en el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia se aprecia: 1. Contenido específico o determinado: la cautelar así prevista sólo está dirigida a la “suspensión” de los efectos de un acto administrativo, esto es, enerva la eficacia del acto (su ejecutabilidad) pero no afecta la validez del mismo que constituye la pretensión deducida en el juicio principal. Al tratarse de una medida cautelar típica significa que no es posible la aplicación residual del Código de Procedimiento Civil (medidas innominadas) para pedir, en los juicios de nulidad, la suspensión de los efectos del acto, pero, la cautelar innominada se hace necesario frente a la necesidad de prevención de otras conductas lesivas, mediante órdenes positivas (autorización) o mandatos negativos (prohibición); Con esto quiere dejar asentado esta Corte que resulta inadmisible una pretensión cautelar innominada con la finalidad de suspender los efectos de un acto administrativo en los juicios de nulidad, pues, el texto procesal civil que las prevé sólo se aplica de manera “residual” o “supletorio”, debiendo los justiciables hacer su solicitud sobre la base de la cautelar típica y especial consagrada en el artículo 21.21 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, o extraordinariamente, cuando estén amenazadas derechos o garantías constitucionales, solicitar la protección constitucional cautelar de amparo. 2. Requisito de admisibilidad especial: que el acto cuya eficacia pretende enervarse hubiese sido demandado en nulidad, y además que el juicio nulificatorio haya sido admitido por el órgano que conoce de la pretensión. 3. Requisitos de procedencia: se exige un “Periculum in mora específico”, esto es, a diferencia de las medidas cautelares típicas cuyo Periculum in mora se concreta en la “infructuosidad del fallo” que debe dictarse en el procedimiento principal, en la cautela típica de suspensión de efectos requiere que el periculo que consiste en un “perjuicio irreparable” o de “difícil reparación”; esto trae como consecuencia que esta cautela especial no se fundamenta en la futura “ejecución del fallo” sino evitar que durante el proceso ocurran unos perjuicios que la definitiva no pueda reparar, e incluso que esos perjuicios sean de ‘difícil reparación’. Para esta cautela también se requiere que el juzgador analice su “adecuación” y “pertinencia”, de allí que el legislador haya establecido como cualificante de la decisión que la Corte debe tener “en cuenta las circunstancias del caso”. Desde luego que, en casos como el de autos, debe constatarse el cumplimiento de los señalados requisitos de procedencia de la cautelar típica solicitada: a) El fumus boni iuris; y b) El periculum in mora específico. El primero de ellos, como se precisó anteriormente, se trata de una posición jurídica que merece tutela prima facie, y se conecta con la legitimación que tiene el recurrente para solicitar la nulidad y para pedir la protección cautelar. Conforme a ello, basta que el peticionario de la medida sea destinatario del acto para verse en la posición jurídica, evidenciando un interés jurídico, y una cualidad suficiente no sólo para retar la legalidad del acto sino también para invocar la protección cautelar como medio de tutela judicial efectiva. En segundo lugar, y constituye el fundamento mismo de procedencia de la cautela, debe cumplirse con el “periculum in mora específico”, es decir, la existencia de situaciones fácticas o jurídicas que la sentencia de mérito no podrá reparar o será de difícil reparación. Se reitera que no se trata ni de la “mora judicial” o “retardo procesal” lo que justifica la cautela, sino concretamente el hecho de que la ejecución del acto administrativo pueda causar unas variaciones en su posición jurídica que la sentencia de mérito, por sí sola, no podrá reparar en su integridad. Esta situación tampoco se vincula con la legalidad del acto o la posible afectación de derechos constitucionales, pues ello sólo puede constatarse con el juicio de mérito que realice el juez en la sentencia definitiva, sino que se trata de un peligro de inefectividad del proceso, derivado directamente de la ejecución del acto administrativo impugnado. Es necesario destacar que el análisis de los requisitos de admisibilidad y procedencia de la cautela es una “carga procesal” del interesado, y en tal sentido no basta con indicar genéricamente que el acto causará daños, debe mediar en este sentido los elementos fácticos y jurídicos por los cuales considera el solicitante de la medida es necesaria y procedente. Tanto el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia como el vigente artículo 21.21 postula una amplia posibilidad de apreciación a la Corte para analizar el cumplimiento de estos requisitos pues, dispone que la suspensión es posible “cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso”, estas “circunstancias” son los elementos cualificantes del peligro que se cierne sobre el solicitante de la medida y que “causa” su pretensión cautelar. Aplicando los anteriores razonamientos al caso de autos se observa que los recurrentes para fundamentar los requisitos reproducen los mismos argumentos expuestos para la nulidad, y en tal sentido señalan: Existe la apariencia de buen derecho, pues si se analiza el contenido del acto cuestionado, surgirá la presunción de que está incurso en vicios de inconstitucionalidad, tal como fue argumentado anteriormente. Dichos vicios producen la nulidad absoluta del acto. Hay presunción grave de la actualización de daño (periculum in damni), consistente en la ejecución de la multa por parte de la Administración, lo cual perjudicaría gravemente el patrimonio de nuestros representados; De no suspenderse los efectos del acto, mis mandantes tendrían que pagar la multa, y se logra el éxito en el presente juicio, mis poderdantes tendrían que iniciar un procedimiento de reintegro, lo cual como se sabe es lento, costoso y aparte de eso no garantiza que se recupere de manera íntegra el monto pagado ilegalmente; y la suspensión de los efectos del acto administrativo no perjudica intereses colectivos. El error en que incurre los recurrentes es evidente: No es posible sustentar una “apariencia de buen derecho” en “los vicios de inconstitucionalidad”; se reitera que el juez en sede cautelar no puede acordar una “presunción de ilegalidad” o “inconstitucionalidad” del acto impugnado, pues su única tarea será la de verificar si la ejecución del acto puede crear una variación seria y perjudicial en la posición jurídica tutelable, de manera que no encuentra esta Corte que los solicitantes hayan acreditado debidamente este primer requisitos. En cuanto al periculum in mora específico, también yerran los recurrentes al señalar genéricamente que no podrán “recuperar el monto pagado”; como ha señalado, reiteradamente la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa y esta misma Corte, resulta insuficiente con señalar la causación de un daño, sino que éste debe estar acreditado con un razonamiento suficiente y con unas pruebas pertinentes que hagan nacer en el juzgador la verosimilitud de lo alegado sobre la necesidad de prevención. Al constatarse este requisito, la medida solicitada debe declararse improcedente, y así se decide. En virtud de ello, debe esta Corte declarar improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, con la advertencia que esta decisión no genera efecto de cosa juzgada material y pueden las partes solicitar nuevamente las cautelas que consideren pertinentes y adecuadas a su necesidad de prevención, con el estricto cumplimiento de sus requisitos, y así se declara. - VI - DECISIÓN Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley se declara: 1. COMPETENTE para conocer de la pretensión de nulidad con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos presentada por los apoderados judiciales de los ciudadanos RAFAEL ÁLVAREZ FONSECA, MIRTA GÓMEZ SÁNCHEZ, WILMER LORENZO SCHMUKE MATOS y VICENZO FRANCO CAMMARANO, antes identificados, contra la Resolución s/n° de fecha 9 de septiembre de 2004, dictada por la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO LARA. 2. ADMITE la pretensión de nulidad. 3. IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar. 4. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. 5. ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de continuar su curso de ley. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los diez (10) días del mes de mayo de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación. La Presidenta, TRINA OMAIRA ZURITA El Vicepresidente, OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL RAFAEL ORTIZ-ORTIZ Juez Ponente La Secretaria Temporal, MORELA REINA HERNÁNDEZ Exp. AP42-N-2005-000544 ROO/dol En la misma fecha diez (10) de mayo de dos mil cinco (2005), siendo las cinco horas y catorce minutos de la tarde (05:14 P.M.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° AB412005000273. La Secretaria Temporal