PONENTE: RAFAEL ORTIZ-ORTIZ EXPEDIENTE N° AP42-N-2004-001123 - I – NARRATIVA Se inició procedimiento por escrito de demanda presentado el 9 de marzo de 2004 por ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por el ciudadano CARLOS ENRIQUE HERRERA MENDOZA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nº 9.418.613, asistido por la abogada Lina Tovar Hernández, inscrita en el Inpreabogado bajo el n° 87.992, contentiva de Pretensión de nulidad de la Resolución n° 121-2003 de fecha 5 de agosto de 2003, dictada por la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR, mediante la cual le fue impuesta sanción de multa de novecientas cincuenta unidades tributarias (950 UT) por “no haber comparecido a rendir declaración por ante la Dirección de Averiguaciones Administrativas”, ratificada en Resolución n° 145-2003 de fecha 9 de septiembre de 2003. De igual modo contiene amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En fecha 10 de marzo de 2004 previa distribución, le correspondió el conocimiento al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la misma Región Capital, el cual mediante sentencia de 15 de marzo del mismo año declaró su incompetencia para conocer de la pretensión y declinó su conocimiento ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, siendo recibido el 10 de noviembre de 2004 en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo por oficio nº 04-0289 de fecha 15 de marzo de ese año, emanado del mencionado Juzgado. El 23 de noviembre de 2004, se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a los fines de que este órgano jurisdiccional decidiera acerca de la admisibilidad y la procedencia cautelar solicitada. Reconstituida la Corte por la incorporación del Juez RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, la misma quedó conformada de la siguiente manera: TRINA OMAIRA ZURITA, Jueza-Presidente; OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL, Juez Vice-Presidente; y RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, Juez. Por auto de fecha xxxxxx, se reasignó la ponencia a quien suscribe la presente decisión. Analizadas como han sido las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir con base en la argumentación siguiente: - II - DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA PRETENSIÓN NULIFICATORIA Narra el actor, que “fue recibido en la Comisión que presido, el oficio N° 600-00-05-184-2003 fechado el 14 de mayo de 2003, (…) mediante el cual la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría Municipal, me notificaba que debía comparecer el día 21 de mayo de 2003, por ante ese Despacho para rendir declaración en relación a presuntas irregularidades administrativas observadas en el daño producido a la obra “FIGURA DE LA NIÑA” del autor Arturo Michelena; acto al cual no pude asistir por los motivos que indiqué en la comunicación N° 177 de fecha 20 de mayo de 2003 recibida en esa misma fecha por la Dirección de Averiguaciones Administrativas”. Afirma que “después de la notificación supra mencionada, no se recibió ni en la sede de la Comisión que presido, ni en mi sitio de residencia, ninguna otra citación y/o notificación personal, mediante la cual se requiera mi comparecencia a los fines de rendir declaración a la que se contrajo la notificación de fecha 14 de mayo de 2003, por lo cual resultó una verdadera sorpresa el contenido de la Resolución N° 121 2003, mediante la cual se me impuso la sanción de multa, fundamentada en mi inasistencia a la citación practicada por carteles presuntamente publicados en el diario El Nacional los días lunes 07 y jueves 10 de julio de 2003, cuya existencia nunca tuve conocimiento”. Manifiesta que la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría Municipal sin un procedimiento previo, procedió a imponerle sanción de multa consistente en novecientas cincuenta unidades tributarias (950 U.T.), lo cual –a decir del recurrente- vicia el acto de nulidad absoluta de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Aduce que “del artículo 77 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República se evidencia que la Administración tiene la obligación de notificar mediante oficio al administrado para que comparezca, pero en el caso de marras, ante la justificación de la inasistencia a la primera notificación, en lugar de agotar la notificación personal, procedió el órgano a citarme por carteles utilizando para ello el procedimiento pautado en el artículo 223 del Código de procedimiento Civil”. Arguye que la Dirección de Averiguaciones Administrativas impuso sanción de multa de novecientas cincuenta unidades tributarias (950 U.T.), que equivale a Dieciocho Millones Cuatrocientos Treinta mil Bolívares (Bs. 18.430.000,00), monto éste que –a decir del recurrente- no resulta adecuado con la gravedad de la falta cometida, esto es la falta de comparecencia a rendir declaración respecto del presunto daño causado a la obra pictórica en referencia. Denuncia como fundamento tanto de la pretensión de amparo como del juicio de nulidad, la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, bajo la siguiente argumentación: Por cuanto en virtud de la justificada inasistencia a la primera notificación cursada el 14 de mayo de 2003, procedió a citarme por carteles de los cuales no tuve conocimiento hasta que emitió la Resolución N° 121 2003 mediante la cual se me impuso la sanción de multa, sin haber sido notificado previamente de que se había ordenado la apertura de un procedimiento administrativo para sustanciar la supuesta falta que me imputó (inasistencia al emplazamiento para rendir declaración y entrabar la averiguación administrativa), procedió a sancionarme imponiéndome una sanción pecuniaria, constituida por multa que asciende a la cantidad de Dieciocho Millones Cuatrocientos Treinta mil Bolívares (Bs. 18.430.000,00). Respecto de la denuncia de violación del derecho a la defensa, afirma: Nunca tuve la oportunidad de conocer los hechos por los cuales fui investigado y sancionado, y por supuesto, nunca tuve la oportunidad de formular los alegatos y defensas respectivas para desvirtuar la falta por la cual se me impuso una sanción pecuniaria, por demás cuantiosa y que configura un enriquecimiento injusto del ente sancionador. Finalmente solicita, la nulidad de la Resolución n° 121-2003 de fecha 5 de agosto de 2003, dictada por la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador. - III - DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS El recurrente, además de pretender la nulidad de la Resolución n° 121-2003, ratificada en Resolución n° 145-2003 de fecha 9 de septiembre de 2003, pide se decrete amparo cautelar, y para ello aduce lo siguiente: No obstante, por cuanto es evidente que la sanción de multa fue resuelta en abierta trasgresión del debido proceso, y en flagrante violación del derecho a la defensa (fumus boni iuris), y en vista de que en el supuesto negado de lograrse conseguir la cuantiosa suma para pagar la multa, sería prácticamente imposible su devolución por parte del órgano de ser declarado con lugar el recurso de anulación del acto administrativo cuya nulidad demando (periculum in damni), es por lo que solicito de ese Tribunal decrete medida de amparo cautelar, desaplicando la norma contenida en el artículo 110 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la república, y en tal sentido ordene a la Dirección de Averiguaciones Administrativas se abstenga de ejecutar la sanción acordada en la Resolución N° 121-2003, hasta tanto se decida el fondo del recurso de nulidad. Conjuntamente con la anterior solicitud de amparo cautelar, la parte recurrente pidió de manera subsidiaria medida cautelar de suspensión de efectos, conforme a lo previsto en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, a los fines de que se acuerde la suspensión de los efectos del acto impugnado, dado que se encuentran dados los requisitos de procedencia: Fumus boni iuris: la presente solicitud tiene como sustentación una situación de hecho concreta, como es la imposición de la sanción y la obligación de cumplirla que deviene del mismo acto administrativo cuya nulidad demando, y en una situación de derecho favorable, ya que la Dirección de Averiguaciones Administrativas decidió imponer la sanción pecuniaria, sin haber ordenado la apertura del respectivo procedimiento administrativo, con lo cual se vulneró mi derecho a la defensa. Periculum in mora y Periculum in damni: en efecto, de no dictarse una medida que suspenda los efectos del acto administrativo cuya nulidad demando, se produciría un daño que no podría ser reparado en la definitiva, ya que como expuse antes, no cuento con recursos económicos suficientes para satisfacer el monto de la multa, por lo que forzosamente deberé recurrir a la figura del préstamo para cumplir la obligación impuesta por la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría Municipal, por ello de declarar con lugar el recurso y quedar anulado el acto administrativo, únicamente se me devolvería la suma pagada por concepto de multa, mas no los intereses y demás pagos que deba hacer por el préstamo de dicha suma, con lo cual obviamente se me causaría un perjuicio económico injusto que atenta contra mi estabilidad económica y la de mi núcleo familiar. - IV - DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la pretensión de nulidad ejercida conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y, al respecto, observa: En el caso sub examine el ciudadano CARLOS ENRIQUE HERRERA MENDOZA, anteriormente identificado, solicitó la nulidad del acto administrativo dictado en fecha 5 de agosto de 2003, y que fue ratificado mediante Resolución n° 145-2003 de fecha 9 de septiembre de 2003, por la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador, mediante el cual se le impuso la sanción de multa por la cantidad de novecientas cincuenta unidades tributarias (950 U.T.) por “no haber comparecido a rendir declaración por ante la Dirección de Averiguaciones Administrativas”. Ahora bien, el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, prevé lo siguiente: Artículo 108. Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señaladas en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación. En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.” (Subrayado de esta Corte). Por su parte, los artículos 9 y 26 del referido texto normativo establecen: Artículo9. Están sujetos a las disposiciones de la presente ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República: (…) 4. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Municipal y en las demás entidades locales previstas en la Ley Orgánica de Régimen Municipal. Artículo 26. Son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal los que se indican a continuación: (…) 2. La Contraloría de los Estados, de los Distritos Metropolitanos y de los Municipios. Respecto al artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció en sentencia de fecha 13 de mayo de 2003 (Regulación de Competencia), expediente n° 2003-0419, estableciendo lo siguiente: Del análisis de la norma transcrita se evidencia un régimen especial de competencia a favor de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para conocer de los recursos de nulidad incoados contra las actuaciones de los órganos de control fiscal, distintos a la Contraloría General de la República y sus delegados, por lo que resulta menester la identificación de los órganos que actúan con tal carácter. En aplicación de la jurisprudencia parcialmente transcrita y del análisis concatenado de las normas citadas ut supra por cuanto el acto administrativo recurrido emanó de la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador, resulta competente este órgano jurisdiccional para conocer del caso de autos. Así se declara. - V – DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANULACIÓN Declarada su competencia para conocer del asunto de autos, debe esta Corte pronunciarse sobre la admisibilidad de la pretensión de nulidad interpuesta por el ciudadano CARLOS ENRIQUE HERRERA MENDOZA contra la Resolución n° 121-2003 de fecha 5 de agosto de 2003, dictada por la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador, mediante la cual se le impuso sanción de multa por la cantidad de novecientas cincuenta unidades tributarias (950 U.T.) por “no haber comparecido a rendir declaración por ante la Dirección de Averiguaciones Administrativas”, ratificada mediante Resolución n° 145-2003 de fecha 9 de septiembre de 2003. En tal sentido, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, esta Corte, en el caso particular observa, que la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte actora, por lo que en aplicación del criterio establecido en la sentencia de fecha 22 de febrero de 2000, caso Sociedad Mercantil JUMBO SHIPPING COMPANY DE VENEZUELA C.A., y en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad de la pretensión de nulidad ejercida. En tal sentido debe apreciarse si la pretensión así deducida cumple con los parámetros de admisibilidad previstos en el artículo 19.5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que sustituyó al artículo 84 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual dispone: Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recurso es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuye al demandante, recurrente o acciónate; o en la cosa juzgada. En el caso de autos, se observa que el recurrente es, efectivamente, destinatario del acto administrativo impugnado lo que demuestra su legitimación ad causam, y no se observa que sea evidente la caducidad de la pretensión, ni contiene conceptos irrespetuosos. Resulta pertinente señalar que el análisis de la admisibilidad efectuada en este fallo debe dejar a salvo la posibilidad de revisar si, sobrevenidamente, se configura alguno de los motivos de inadmisibilidad por efecto de la remisión de los antecedentes administrativos del caso y del juicio que pueda realizar el juez deferido, y así se declara. De conformidad con lo antes expuesto, esta Corte admite el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto, y se ordena remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes. Así se declara. - VI – DE LA TUTELA CAUTELAR SOLICITADA El recurrente, ha demandado la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución n° 121-2003 de fecha 5 de agosto de 2003, dictada por la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador. Junto con la pretensión nulificatoria ha solicitado sendas medidas cautelares, una carácter constitucional (amparo cautelar) y subsidiariamente, una medida cautelar típica de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, las cuales pasa a resolver esta Corte de la siguiente manera: 1. Pretensión constitucional de amparo cautelar: Respecto de la procedencia de este medio extraordinario de protección constitucional, su base legal se encuentra en el artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a cuyo tenor: La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional. Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio. Se trata, como ha sido reiterado por la jurisprudencia venezolana, de un amparo constitucional con naturaleza y fines cautelares, pues la “suspensión” del acto impugnado en nulidad opera como “prevención” de que la vigencia y eficacia del acto pueda causar lesiones graves o de difícil reparación de los derechos o garantías constitucionales invocados. La Corte precisa que, en materia de amparo cautelar, el juez constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que puede ir más allá para lograr el restablecimiento provisional de la situación jurídica infringida o amenazada a tenor del artículo 27 constitucional. De tal manera que la finalidad primaria del amparo constitucional interpuesto en forma instrumental de la pretensión nulificatoria es la “suspensión” provisional de los “efectos” del acto administrativo impugnado y “como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”, sino que está habilitado para acordar todas las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante, y ello es así porque la tutela judicial efectiva es un verdadero mandato constitucional configurado como un “derecho” de los justiciables y un “deber” de los órganos jurisdiccionales. Además de ello, la profundidad del artículo 27 constitucional permite al juez “restablecer inmediatamente” la situación jurídica infringida y, con mucha más razón, la prevención de las eventuales amenazas de lesión a bienes jurídicos constitucionales. De esta manera, concluye esta Corte que sobre la base de la potestad cautelar (“poder-deber) de los órganos jurisdiccionales, mucho más para la tuición de bienes jurídico-constitucionales, el juez del amparo cautelar puede disponer no sólo la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad sino todas las medidas prohibitivas o positivas (innovativas) que fueren necesarias, adecuadas y pertinentes para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales. Afortunadamente, la Sala Político Administrativa ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia “cautelar” del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, en cuanto a la revisión de sus respectivos requisitos de admisibilidad y procedencia. Estableció la Sala lo siguiente: Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2001. (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco). Respetando el núcleo esencial del criterio de la Sala Político-Administrativa, se permite esta Corte realizar algunas precisiones necesarias sobre los requisitos de admisibilidad y procedencia de la tutela cautelar constitucional. En efecto, toda cautela debe reunir con algunas “condiciones de admisibilidad” revisadas preliminarmente y que se contraen a: 1) la existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), y 2) la ponderación de los intereses generales y los intereses en juego (principio de la proporcionalidad). Se trata de realizar un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar donde el juez debe verificar que la pretensión haya sido admitida, puesto que es una condición necesaria para la validez de la medida que haya “proceso” cosa que se configura cuando la potestad jurisdiccional se pone en contacto con la acción de los particulares, mediante la admisión de la pretensión (salvo que se trata de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en derecho de autor, derecho marítimo, contencioso tributario, la decisión 486 de la Comisión Andina, en materia de niños y adolescentes, etc.). En segundo lugar, es necesario a los efectos de la “admisibilidad” (del latín mittere, esto es, “darle entrada”) que el juez realice una debida ponderación de los intereses generales pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, y resulta evidente que en un Estado social de Derecho y de justicia, deben colocarse en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social. En tercer lugar, el juez debe fijar la debida “proporcionalidad” de la medida, lo cual se realiza comparando los efectos que la medida tiene para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada. Cumpliéndose ambos requisitos, la medida resulta admisible, pero queda aún por establecer su procedencia. Como requisitos de procedencia, tanto la doctrina judicial de la Sala como esta misma Corte, han precisado que son dos sus condiciones de procedibilidad: 1) El fumus boni iuris, y 2) El periculum in mora. Quizás el uso reiterado de las expresiones latinas haya llevado a un sector de la doctrina y a la jurisprudencia misma, a afirmar que el primero se relaciona con el “buen derecho”, algunos hablan de “humo” u “olor” de buen Derecho. Tal concepción es enteramente errada, pues ni olor ni hedor cualifican un derecho como “bueno” o “malo”. El fumus boni iuris es, en verdad, una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee del cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. El autor PIERO CALAMANDREI lo bautizaba como un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del Derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso. Ha dicho la Sala que este requisito de fumus boni iuris es el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, y ello es verdad, pues sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente, este requisito. El segundo de los requisitos es el periculum in mora, que con el mismo desatino, se ha vinculado como la “mora del proceso” o la “tardanza” del proceso judicial. Esto también es falso. La “causa” para decretar la cautela no está en la actividad o inactividad del juez, es decir, no es la mora del proceso, ni la tardanza de la sentencia de mérito, lo que justifica la adopción de una medida cautelar, sino concretamente la conducta ilegítima de la parte contra la cual obra, o los efectos irreparables que la conducta de la otra persona puede causar. Recordemos que la eventual “tardanza” o “mora judicial” opera en contra del actor y del demandado, luego no podría el juez interferir en la esfera jurídica del demandado por una situación que no le es imputable. El requisito llamado periculum in mora se refiere a un temor fundado de infructuosidad del fallo, o de inefectividad del proceso. En efecto, la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” son medidas preventivas que adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sea de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”. Dice RAMIRO PODETTI que se trata de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y LEO ROSEMBERG se refiere a hechos que pueda ser “apreciados hasta por terceros” y que se revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio. La traducción de estos dos requisitos en materia de amparo constitucional cautelar tiene unos bemoles y características interesantes, que esta Corte pasa a poner de relieve: 1. Existencia de un fumus boni iuris constitucional: En efecto, el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional. A diferencia del resto del elenco cautelar en nuestro ordenamiento, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier otra índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela, tenga rango y fuente directa en la Constitución. En caso contrario, el querellante debe acudir a los medios ordinarios de tutela cautelar (suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cautelares innominadas previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil). La tutela constitucional cautelar es tan extraordinaria y especial como lo es la pretensión de amparo autónomo, y de allí que el fumus boni iuris tenga estas características que la cualifican 2. La existencia de un periculum in damni constitucional: En efecto, la noción de periculum in mora es insuficiente pues la misma se contrae a la “eficacia” de la sentencia que se dicte, es decir, de su “ejecutabilidad”, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente, causal, y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable. Cuando un querellante invoca la tutela constitucional cautelar debe poner en evidencia una posición jurídica de rango constitucional (fumus boni iuris constitucional) pero, además, debe evidenciar no un “riesgo potencial” o “eventual” sino un peligro de daño inminente, de tal suerte que de no acordarse la cautelar la efectividad de la sentencia que se dicte será “inefectiva”, es decir, no se podrán reparar los daños causados durante su tramitación, o el querellante habrá sufrido unos perjuicios de difícil reparación. Repárese que mientras el periculum in mora se refiere a la “infructuosidad del fallo” (eficacia de la sentencia), el periculum in damni, se conecta con la “efectividad del proceso” que, en el caso de la tutela constitucional cautelar, debe referirse a las lesiones en sus derechos e intereses constitucionales. Mientras el fumus boni iuris constitucional es el fundamento de legitimación de la pretensión cautelar, el periculum in damni constitucional constituye la “causa” de la procedencia, esto es, que en el caso de no acordarse la suspensión de los efectos del acto (a tenor del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales) o la adopción de otras medidas positivas (innovativas) o prohibitivas (de conservación), se producirá en la esfera jurídica del querellante situaciones irreparables o de difícil reparación. Realizadas estas precisiones de teoría general de la potestad cautelar, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas. En el presente caso, el actor fundamenta su pretensión en que la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador, ante la justificación de su inasistencia a la primera notificación, en lugar de agotar la notificación personal procedió a citarlo mediante carteles, violentando así su derecho a la defensa y al debido proceso, consagrados en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Con respecto al fundamento expuesto por el actor, considera esta Corte que a los fines de constatar tal indefensión, es decir, la violación del derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, resultaría indispensable descender al análisis de normas de rango legal previstas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal referentes a la notificación, lo cual escapa de las potestades restablecedores del Juez de amparo, aunado a que emitir un pronunciamiento al respecto implicaría un adelantamiento indebido sobre el fondo del juicio principal debido fundamentalmente a que el vicio de nulidad que se imputa al acto es el mismo vicio de trasgresión a los derechos constitucionales del recurrente. De allí que este órgano jurisdiccional no puede emitir pronunciamiento al respecto, y en consecuencia debe declarar improcedente tal solicitud 2. Medida cautelar típica de suspensión de efectos: La segunda solicitud de medidas cautelares ha sido solicitada de conformidad con la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cuya previsión legislativa se encuentra en el artículo 21.21 del mencionado instrumento legal, y a cuyo tenor: El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio. Esta previsión legal constituye una reedición de la norma contenida en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, cuya redacción es similar a la norma transcrita con la diferencia específica del deber de exigir caución suficiente para garantizar las resultas del juicio. Como se observa, la disposición transcrita constituye la posibilidad cautelar típica aplicable en aquellos supuestos en que se demande la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares, como toda cautela debe reunir los mismos “requisitos de admisibilidad” anotados en el epígrafe anterior: a) la existencia de un juicio de nulidad previamente admitido; b) la ponderación de los intereses generales, y c) el análisis del principio de proporcionalidad. No hay dudas de que en el caso de autos se pretende la nulidad de una Resolución emanada de la Contraloría General del Estado Lara, pretensión ésta que ha sido debidamente admitida en el cuerpo de esta decisión; por otro lado, no se aprecia que se afecte con la suspensión solicitada ningún interés social o general, y en cuanto al principio de proporcionalidad se observa: Como antes se señaló, el principio de proporcionalidad implica hacer un análisis de los intereses en juego, es decir, las respectivas posiciones de los sujetos involucrados en la pretensión cautelar. Con respecto del órgano contralor, la cautelar de suspensión de efectos “diferirá” su cobro efectivo pero no causaría eventuales daños o perjuicios irreparables. Con respecto del recurrente, solicitante de la medida, en caso de resultar vencido en el juicio deberá cumplir con la sanción impuesta y pagar la multa, en cambio, de resultar victorioso en la contienda, y no haber suspendido el acto, significa que se vería forzado a pagar una excesiva cantidad de dinero que difícilmente podría ser recuperada. De modo que, en el análisis del principio de proporcionalidad de la cautela, aconseja darle entrada (admitir) a la petición para analizar de seguidas, el cumplimiento de sus requisitos de procedencia. De la redacción de la norma contenida en el artículo 21.21 de la ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia se aprecia: Contenido específico o determinado: la cautelar así prevista sólo está dirigida a la “suspensión” de los efectos de un acto administrativo, esto es, enerva la eficacia del acto (su ejecutabilidad) pero no afecta la validez del mismo que constituye la pretensión deducida en el juicio principal. Al tratarse de una medida cautelar típica significa que no es posible la aplicación residual del Código de Procedimiento Civil (medidas innominadas) para pedir, en los juicios de nulidad, la suspensión de los efectos del acto, pero, la cautelar innominada se hace necesario frente a la necesidad de prevención de otras conductas lesivas, mediante órdenes positivas (autorización) o mandatos negativos (prohibición); Con esto quiere dejar asentado esta Corte que resulta inadmisible una pretensión cautelar innominada con la finalidad de suspender los efectos de un acto administrativo en los juicios de nulidad, pues, el texto procesal civil que las prevé sólo se aplica de manera “residual” o “supletorio”, debiendo los justiciables hacer su solicitud sobre la base de la cautelar típica y especial consagrada en el artículo 21.21 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, o extraordinariamente, cuando estén amenazadas derechos o garantías constitucionales, solicitar la protección constitucional cautelar de amparo. Requisito de admisibilidad especial: que el acto cuya eficacia pretende enervarse hubiese sido demandado en nulidad, y además que el juicio nulificatorio haya sido admitido por el órgano que conoce de la pretensión. Requisitos de procedencia: se exige un “Periculum in mora específico”, esto es, a diferencia de las medidas cautelares típicas cuyo Periculum in mora se concreta en la “infructuosidad del fallo” que debe dictarse en el procedimiento principal, en la cautela típica de suspensión de efectos requiere que el periculo que consiste en un “perjuicio irreparable” o de “difícil reparación”; esto trae como consecuencia que esta cautela especial no se fundamenta en la futura “ejecución del fallo” sino evitar que durante el proceso ocurran unos perjuicios que la definitiva no pueda reparar, e incluso que esos perjuicios sean de ‘difícil reparación’. Para esta cautela también se requiere que el juzgador analice su “adecuación” y “pertinencia”, de allí que el legislador haya establecido como cualificante de la decisión que la Corte debe tener “en cuenta las circunstancias del caso”. Desde luego que, en casos como el de autos, debe constatarse el cumplimiento de los señalados requisitos de procedencia de la cautelar típica solicitada: a) El fumus boni iuris; y b) El periculum in mora específico. El primero de ellos, como se precisó anteriormente, se trata de una posición jurídica que merece tutela prima facie, y se conecta con la legitimación que tiene el recurrente para solicitar la nulidad y para pedir la protección cautelar. Conforme a ello, basta que el peticionario de la medida sea destinatario del acto para verse en la posición jurídica, evidenciando un interés jurídico, y una cualidad suficiente no sólo para retar la legalidad del acto sino también para invocar la protección cautelar como medio de tutela judicial efectiva. En segundo lugar, y constituye el fundamento mismo de procedencia de la cautela, debe cumplirse con el “periculum in mora específico”, es decir, la existencia de situaciones fácticas o jurídicas que la sentencia de mérito no podrá reparar o será de difícil reparación. Se reitera que no se trata ni de la “mora judicial” o “retardo procesal” lo que justifica la cautela, sino concretamente el hecho de que la ejecución del acto administrativo pueda causar unas variaciones en su posición jurídica que la sentencia de mérito, por sí sola, no podrá reparar en su integridad. Esta situación tampoco se vincula con la legalidad del acto o la posible afectación de derechos constitucionales, pues ello sólo puede constatarse con el juicio de mérito que realice el juez en la sentencia definitiva, sino que se trata de un peligro de inefectividad del proceso, derivado directamente de la ejecución del acto administrativo impugnado. Es necesario destacar que el análisis de los requisitos de admisibilidad y procedencia de la cautela es una “carga procesal” del interesado, y en tal sentido no basta con indicar genéricamente que el acto causará daños, debe mediar en este sentido los elementos fácticos y jurídicos por los cuales considera el solicitante de la medida es necesaria y procedente. Tanto el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia como el vigente artículo 21.21 postula una amplia posibilidad de apreciación a la Corte para analizar el cumplimiento de estos requisitos pues, dispone que la suspensión es posible “cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso”, estas “circunstancias” son los elementos cualificantes del peligro que se cierne sobre el solicitante de la medida y que “causa” su pretensión cautelar. En cuanto a la solicitud de autos, el recurrente señala: Fumus boni iuris: la presente solicitud tiene como sustentación una situación de hecho concreta, como es la imposición de la sanción y la obligación de cumplirla que deviene del mismo acto administrativo cuya nulidad demando, y en una situación de derecho favorable, ya que la Dirección de Averiguaciones Administrativas decidió imponer la sanción pecuniaria, sin haber ordenado la apertura del respectivo procedimiento administrativo, con lo cual se vulneró mi derecho a la defensa. Periculum in mora y Periculum in damni: en efecto, de no dictarse una medida que suspenda los efectos del acto administrativo cuya nulidad demando, se produciría un daño que no podría ser reparado en la definitiva, ya que como expuse antes, no cuento con recursos económicos suficientes para satisfacer el monto de la multa, por lo que forzosamente deberé recurrir a la figura del préstamo para cumplir la obligación impuesta por la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría Municipal, por ello de declarar con lugar el recurso y quedar anulado el acto administrativo, únicamente se me devolvería la suma pagada por concepto de multa, mas no los intereses y demás pagos que deba hacer por el préstamo de dicha suma, con lo cual obviamente se me causaría un perjuicio económico injusto que atenta contra mi estabilidad económica y la de mi núcleo familiar. Ciertamente aprecia esta Corte que la “ejecución” forzada o voluntaria del acto administrativo cuya validez está siendo cuestionada en el juicio principal, tendrá el efecto del pago de una sanción pecuniaria excesiva. En caso de resultar victorioso el recurrente, es decir, bajo el supuesto de que el acto administrativo sea nulo y así sea declarado en el juicio principal, será sumamente difícil la posición jurídica del recurrente para recuperar el pago efectuado por concepto de la multa, toda vez que podría recuperar el monto pagado al órgano contralor pero no los intereses que eventualmente puedan generarse de ese monto, lo cual afectaría evidentemente su patrimonio y le ocasionaría un perjuicio irreparable. Bajo el análisis del principio de proporcionalidad se señaló anteriormente que si la recurrente en nulidad resulta perdidosa deberá cancelar el monto de la multa impuesta. De allí que esta Corte constata no sólo la existencia del fumus boni iuris derivado de la posición jurídica del justiciable (situación de sujeción especial con la Administración) por ser destinatario directo del acto administrativo impugnado, y la visualización, prima facie, de los efectos que la ejecución del acto puede tener en la esfera jurídica de sus derechos al comportar una situación de difícil reparación (periculum in mora específico), elementos suficientes para considerar procedente la tutela cautelar típica solicitada en el presente procedimiento, y así se declara. 3. De la Caución En cuanto a la exigencia de la última parte del artículo 21.21 sobre el “deber” de exigir caución al solicitante de la medida; que textualmente dispone la norma: A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio. Para un análisis de la situación debe esta Corte advertir que la exigencia de la caución, postulada en la ley, es para “garantizar las resultas del juicio”, como por ejemplo, en los casos de multas y sanciones pecuniarias, ordenes de demolición de infraestructuras, pago de prestaciones dinerarias, etc., donde existe un elemento patrimonial discernible y ejecutable por los jueces contencioso-administrativos. En conclusión, esta Corte considera que la norma contenida en el artículo 21.21 en cuanto a la exigencia de la caución para pretender la suspensión de los efectos del acto, resulta aplicable al caso de autos, toda vez que se trata de la imposición de una sanción pecuniaria con efecto directo en el patrimonio y evaluable en dinero. Ahora bien, en uso de los amplios poderes cautelares que el ordenamiento jurídico dispone para los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, y visto que el monto de la sanción pecuniaria es de Dieciocho Millones Cuatrocientos Treinta Mil Bolívares Sin Céntimos (Bs. 18.430.000,00), esta Corte considera necesario a fin de garantizar las resultas del juicio principal, ordenar al recurrente que constituya caución, otorgada a favor del Municipio Libertador por una empresa de Seguros o Institución Financiera debidamente autorizada para operar en el país y de reconocida solvencia en el mercado nacional, con la obligación de mantenerla vigente por todo el tiempo de duración de este procedimiento hasta su culminación, con expresa renuncia en el texto de la fianza de los artículos 1812, 1815 y 1836 del Código Civil, por un monto de Dieciocho Millones Cuatrocientos Treinta Mil Bolívares Sin Céntimos (Bs. 18.430.000,00), concediéndole para su consignación en autos de un plazo de diez (10) días de despacho, contados a partir de que exista constancia en autos su notificación, con la advertencia, por una parte, que sólo una vez otorgada la misma es que se podrá materializar los efectos de la medida cautelar en los párrafos precedentes establecidas, y por la otra, que la falta de consignación de la caución dará lugar a la revocatoria de aquella, es decir de la medida acordada. Así se decide. En consecuencia, únicamente si es consignada la caución a satisfacción de esta Corte, es que se librará el correspondiente oficio a la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador, a los fines de la notificación de la suspensión acordada. Así se declara. - VII - DECISIÓN Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley se declara: 1. COMPETENTE para conocer de la pretensión de nulidad con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos presentada por el ciudadano CARLOS ENRIQUE HERRERA MENDOZA, asistido por la abogada LINA TOVAR HERNÁNDEZ, antes identificados, contra la Resolución n° 121-2003 de fecha 5 de agosto de 2003, dictada por la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR. 2. ADMITE la pretensión de nulidad antes indicada. 3. IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar. 4. PROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada 5. ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de continuar su curso de ley. Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los 11 días del mes de mayo del año dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación. La Presidenta, TRINA OMAIRA ZURITA El Vicepresidente, OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL RAFAEL ORTIZ-ORTIZ Juez Ponente La Secretaria Temporal, MORELLA REINA HERNÁNDEZ Exp. AP42-N-2005-001123 ROO/dol En la misma fecha, once (11) de mayo de dos mil cinco (2005), siendo la una y veinticinco minutos de la tarde (01:25 P.M.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° AB412005000292. La Secretaria Temporal