JUEZ PONENTE: RAFAEL ORTIZ-ORTIZ. EXPEDIENTE Nº AP42-N-2005-000677 - I - NARRATIVA Se inició el presente procedimiento por demanda presentada el 12 de abril de 2005, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, por los abogados Gustavo J. Reyna, Faustino Flamarique, José Valentín González Pietro, José Humberto Frías y Álvaro Guerrero Hardí, inscritos en el Inpreabogado bajo los n° 5.876, 66.226, 42.249, 56.331 y 91.545, respectivamente, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil RCTV, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 2 de junio de 1947, bajo el n° 621, tomo 3-A, cuya denominación social fue modificada mediante documento inscrito en esa Oficina de Registro el 24 de mayo de 1996, bajo el nº 66, tomo 100-A-Pro. “RCTV”, contentivo de pretensión de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución nº SPPLC/0007-2005 del 24 de febrero de 2005 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (SUPERINTENDENCIA o PROCOMPETENCIA) mediante la cual se determinó que RCTV y la Corporación Venezolana de Televisión, C.A. (VENEVISIÔN), habían violado “el artículo 10(1) y (3) y el artículo 6 de la Ley Procompetencia”, y procedió a sancionar a ambas empresas con multas pecuniarias y otras órdenes especificadas en el texto del acto impugnado. El 20 de abril de 2005, se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y, por auto de esa misma fecha, se ordenó oficiar a la Superintendencia querellada a los fines de que remitiera a esta Corte los antecedentes administrativos y se designó ponente al Juez RAFAEL ORTIZ-ORTIZ a los fines de que decidiera acerca de la competencia para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. En fecha 20 de abril de 2005, se pasó el expediente al magistrado ponente. El 27 de abril de 2005, compareció la abogada Patrica Kuzniar, inscrita en el Inpreabogado bajo el nº 104.853, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Corporación Venezolana de Televisión, C.A. (VENEVISIÔN), y consignó escrito mediante el cual solicita a esta Corte que se acumule a esta causa el expediente nº AP42-N-2005-000702. Analizadas como han sido las actas que conforman el presente expediente, se pasa a dictar decisión con base en la argumentación siguiente: - II - DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA PRETENSIÓN NULIFICATORIA La pretensión nulificatoria se dirige contra la Resolución nº SPPLC/0007-2005 del 24 de febrero de 2005 dictada por la Superintendencia para la promoción y Protección de la Libre Competencia (SUPERINTENDENCIA o PROCOMPETENCIA) mediante la cual se determinó que RCTV y la Corporación Venezolana de Televisión, C.A. (VENEVISIÔN), habían violado “el artículo 10(1) y (3) y el artículo 6 de la Ley Procompetencia”, y en consecuencia procedió a multar a ambas empresas, y además, ordenó: 1) Cesar inmediatamente la aplicación de las prácticas restrictivas a la Libre Competencia contenidas en el artículo 10 numerales 1º y 3º y artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. 2) Realizar sus cobranzas de forma independiente e individual, sin que puedan constituirse directa o indirectamente sociedades o asociaciones conjuntas que puedan ser escenario de intercambio y conocimiento de información de uno u otro competidor. 3) La liquidación de la sociedad mercantil SERCOTEL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal –hoy- Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda- el 28 de diciembre de 1973, bajo el N° 281, Tomo I 16-B. 4) Presentar a esta Superintendencia previamente a su distribución, los nuevos y futuros folletos o estructuras comerciales a ser ofertadas a los anunciantes de la compra de espacios publicitarios para la televisión abierta. 5) Finalizado el proceso de negociación de la venta de espacios publicitarios de televisión abierta cada canal deberá remitir un reporte que indique detalladamente las condiciones de comercialización y los montos de los contratos acordadas con cada uno de sus anunciantes. Asimismo, deberán remitir copia del contrato suscrito y sus respectivos anexos a esta Superintendencia. En caso de ser contrato u ofertas verbales igualmente deberá suministrarse un reporte detallado que indique términos, condiciones y partes involucradas. Con respecto de las denuncias sobre los motivos de anulación del acto, la recurrente consigna los siguientes argumentos: 1. Violación de la presunción de inocencia Para fundamentar su pretensión, la recurrente denuncia como primera cuestión argumentativa, la violación de la presunción de inocencia. Indica que el procedimiento sancionador fue abierto mediante la Resolución n° SPPLC/0037-03 del 26 de noviembre de 2003 y que el objeto de la averiguación era determinar “si RCTV y Venevisión habían incurrido en las conductas anticompetitivas señaladas en los artículos 6, 7 y 10 (1) y (3) de la Ley Procompetencia”. Señala que la sanción impuesta por Procompetencia se basó en un supuesto “acuerdo” anticompetitivo sobre pruebas no conclusivas, a su decir: “uno de los elementos fundamentales en que se basó Procompetencia para sancionar a RCTV y Venevisión consiste en que la existencia de un “acuerdo” anticompetitivo entre esas empresas constituye un “hecho comunicacional”: A propósito de ello, la recurrente señala que “mediante el “hecho comunicacional”, el cual “podría ser falso”, Procompetencia pretende relevarse de la carga de la prueba que legalmente tiene de probar en forma fehaciente la comisión de una práctica anticompetitiva. Asimismo, mediante el “hecho comunicacional”, Procompetencia pretende que las empresas sancionadas tengan la carga de “desmentir” las publicaciones que les imputen la comisión de prácticas “anticompetitivas”, y que “Evidentemente”, lo hecho por Procompetencia sobre la base del “hecho comunicacional” resulta contrario a la garantía de la presunción de inocencia ya que se sancionó a RCTV y Venevisión sobre la base de informaciones que “podrían ser falsas”, y que: En efecto, tal como lo ha señalado la doctrina comparada: “Toda resolución sancionadora, sea penal o administrativa, requiere a la par certeza de los hechos imputados, obtenida mediante pruebas de cargo, y certeza del juicio de culpabilidad sobre los mismos hechos”. (Nieto, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, Tecnos, Madrid 2002, Tercera Edición, p. 381) Cuando se sanciona a RCTV y Venevisión en base a unas informaciones que “podrían ser falsas”, es evidente que no hay “certeza de los hechos imputados” ni “certeza del juicio de culpabilidad”. Por ende, es incuestionable que la Resolución violó la garantía de la presunción de inocencia establecida en el artículo 49(2) de la Constitución. Por último, recuerdan que el principio in dubio pro reo tiene plena aplicación en los procedimientos administrativos sancionadores, implica que “cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio. (Nieto, ob. cit., p. 381)”, y que “Por consiguiente, si Procompetencia no fue capaz de probar fehacientemente la comisión de una práctica anticompetitiva, no le correspondía “intuir” o hacer juicios de probabilidad, sino simplemente absolver a las empresas investigadas”. En cuanto al “acuerdo” o “práctica concertada”, la recurrente señaló que según el encabezado del artículo 10 de la Ley Procompetencia prevé cuatro (4) modalidades de prácticas anticompetitivas: (i) los “acuerdos” (ii) las decisiones colectivas (iii) las recomendaciones colectivas y (iv) las “prácticas concertadas”, y que: (…) en el Acto de Apertura es perfectamente lícito que Procompetencia no señale en cuál modalidad de práctica anticompetitiva han incurrido presuntamente las empresas investigadas ya que eso sólo puede determinarse al final de la averiguación. En otras palabras, en el Acto de Apertura, Procompetencia podía señalar que parte de su labor era determinar si las presuntas conductas anticompetitivas se manifestaron a través de “acuerdos”, recomendaciones colectivas, decisiones colectivas o “practicas concertadas”. No obstante, en la decisión final del procedimiento sancionador, Procompetencia estaba obligada a señalar en qué modalidad de conducta anticompetitiva habían incurrido RCTV y Venevisión. Es decir, Procompetencia debía señalar si había logrado probar la existencia de un “acuerdo”, una recomendación colectiva, una decisión colectiva o una “práctica concertada” dentro de la determinación de la comisión de las infracciones señaladas en el artículo 10 (1) y (3) de la Ley Procompetencia. No bastaba con señalar en forma genérica que se había incurrido en una conducta anticompetitiva prevista en el encabezado del artículo 10 de la Ley Procompetencia. En este caso, si se revisa el análisis que hace la Resolución con relación a la comisión de las infracciones previstas en los ordinales 1° y 3° del artículo 10 de la Ley Procompetencia, se podría concluir que Procompetencia le imputó a RCTV y Venevisión la celebración de un “acuerdo”. En otras palabras, en principio, pareciera que la Resolución no le imputa a RCTV y Venevisión la participación en una recomendación colectiva, una decisión colectiva o una “práctica concertada”. Por consiguiente, en el ejercicio de su derecho a la defensa, a RCTV sólo le correspondería argumentar y evidenciar que la Resolución no logró probar que RCTV y Venevisión celebraron un “acuerdo” de carácter anticompetitivo. No le correspondería a RCTV argumentar y evidenciar que no participó en una recomendación colectiva, una decisión colectiva o una “práctica concertada”. Para concluir esta denuncia, la recurrente señala que “la Resolución no despeja claramente la interrogante de si Procompetencia sancionó a RCTV y Venevisión por haber suscrito un acuerdo o si se verificó una práctica concertada entre esas empresas, lo cual dificulta gravemente el ejercicio del derecho a la defensa de RCTV. Es necesario tener presente que el artículo 10 de la Ley Procompetencia señala tres modalidades de conductas anticompetitivas: (i) los acuerdos (ii) las decisiones o recomendaciones colectivas y (iii) las prácticas concertadas; las cuales, según la doctrina administrativa de Procompetencia, se agrupan bajo la noción genérica de concierto de voluntades”. 2. Vicios en el elemento formal del acto impugnado En segundo lugar, refiriéndose a los “vicios en el elemento formal” de la Resolución impugnada, indica que hubo en el procedimiento administrativo: a) Ilegalidad de las pruebas evacuadas extemporáneamente por la Sala de Sustanciación, ya que “la Sala de Sustanciación acordó y practicó diligencias probatorias vencido el lapso del artículo 36 de la Ley Procompetencia, con lo cual transgredió los límites del debido proceso”; b) Ilegalidad de la incorporación de declaraciones emanadas de terceros “a través de pruebas de informes, cuando lo procedente era incorporar esas declaraciones a través de la prueba testimonial”, y que “la Sala de Sustanciación desnaturalizó la prueba de informes. Por ende, todas las declaraciones de conocimiento recogidas a través de pruebas de informes (cuestionarios) son absolutamente nulas y por ende irrelevantes al momento de determinar si RCTV y Venevisión incurrieron en prácticas anticompetitivas”; c) que la Superintendencia se fundamentó en un supuesto “hecho comunicacional” para probar “plenamente” la participación de la recurrente y Venevisión en prácticas restrictivas de la libre competencia: La Superintendencia consideró plenamente probada la participación de RCTV y Venevisión en prácticas restrictivas de la libre competencia mediante la venta de espacios publicitarios en televisión abierta en base a una serie de artículos e informaciones publicadas en prensa. En efecto, la Superintendencia consideró que los artículos y publicaciones de prensa debían ser catalogados como un “hecho comunicacional” y, en consecuencia, les otorgó pleno valor probatorio, sancionando en base a ellos a RCTV y a Venevisión. Añadieron en este sentido que el “hecho comunicacional” no puede ser utilizado en procedimientos sancionatorios: Ahora bien, los artículos y publicaciones de prensa indicados por la Superintendencia no cumplían con los requisitos para ser considerados válidamente como un “hecho comunicacional”, pues (i) el “hecho comunicacional” no puede ser utilizado en procedimientos sancionadores para relevar de la carga de la prueba al Ministerio Público o al órgano administrativo investigador, según el caso, o para invertir la carga de la prueba en perjuicio del investigado en violación a su derecho a la presunción de inocencia, (ii) existían dudas sobre la existencia de los hechos a los que se referían los artículos, pues habían sido negados y contradichos en el procedimiento por RCTV y (iii) en muchos casos los artículos e informaciones contenían opiniones o testimonios. Concluyen señalando que “la utilización del “hecho comunicacional” como medio probatorio autónomo y pleno de las infracciones en los procesos o procedimientos sancionadores implican una violación a la presunción de inocencia y al derecho al debido proceso y a la defensa del investigado”. 3. Vicio de falso supuesto El tercer elemento argumentativo de la recurrente se centra en denunciar que la Resolución impugnada está viciada de falso supuesto, porque “la Resolución no indica claramente si sanciona a RCTV y Venevisión por haber suscrito un “acuerdo” o por haberse verificado una “práctica concertada”. Tal imprecisión es muy relevante ya que los hechos que deben probarse para concluir la comisión de una u otra modalidad de conducta anticompetitiva son diferentes, tal como lo ha señalado la jurisprudencia y doctrina europea”. A decir de la recurrente, la indeterminación sobre la existencia de un “acuerdo” o una “práctica concertada”, la coloca en merma de sus derechos: De esa forma, si se comprueba la existencia de un “acuerdo”, ello bastaría para que Procompetencia concluya que se ha verificado una violación del artículo 10(1) de la Ley Procompetencia. Por el contrario, si no se comprueba la existencia del “acuerdo”, sino que Procompetencia trata de concluir en la existencia de una “práctica concertada”, es necesario demostrar la (i) la existencia de una actuación paralela de los competidores en el mercado, (ii) la existencia de un intercambio de información entre los competidores que tenga por objeto la fijación de precios u otras condiciones de comercialización, es decir, que hay un concierto de voluntades, y (iii) la relación de causalidad entre el paralelismo de conductas en el mercado y el concierto de voluntades. Dado que no estamos seguros si la Resolución nos ha sancionado por la celebración de un “acuerdo” o por haber incurrido en una “practica concertada”, no nos queda otro camino que demostrar que Procompetencia no fue capaz de verificar una conducta anticompetitiva bajo ninguna de las dos modalidades. Denunció, en este sentido, que Procompetencia no comprobó la existencia de un “acuerdo” entre RCTV y Venevisión para fijar precios u otras condiciones de comercialización. Por otro lado, reitera que “Procompetencia no determinó claramente en la Resolución el tipo de infracción administrativa que imputó a RCTV: es decir, si se trataba de un “acuerdo” o de una “práctica concertada”, en los términos del artículo 10 de la Ley Procompetencia. Del texto de la Resolución pareciera desprenderse que se sancionó a RCTV por la supuesta realización de un “acuerdo” para fijar precios y otras condiciones de comercialización, ya que se hace referencia a la existencia de un supuesto “acuerdo” en varias ocasiones. No obstante, en la Resolución se analizó el caso –de forma deficiente y sin precisión técnica- bajo la perspectiva de la “práctica concertada”. En el mismo sentido sostienen que 1) No hubo pruebas sobre una “concertación” entre RCTV y Venevisión y que las “similitudes en las actuaciones” entre ambas “se deben a las condiciones normales del mercado”, sobre lo cual argumentan: La Resolución no demostró la existencia de un paralelismo consciente de conductas entre RCTV y Venevisión, con lo cual no se demostró la presencia del primer requisito necesario para sancionar por “práctica concertada”. En efecto, la Resolución tergiversó los elementos que cursaban en el expediente administrativo para concluir en la existencia de una actuación paralela consciente de RCTV y Venevisión, aun cuando de tales elementos se desprendía (i) que los precios y otras condiciones de comercialización de RCTV y Venevisión son distintos, y (ii) que cuando hay coincidencias específicas, ello se debe a condiciones normales del mercado que no dependen de la voluntad de los agentes económicos (incluyendo los canales y los anunciantes), como por ejemplo la influencia del “rating” en la compra de espacios publicitarios, por lo cual no puede hablarse de paralelismo consciente. Más adelante, señala que la similitud de tendencias en las tarifas, base de la Resolución impugnada, se debe a unas condiciones del mercado y no a una “concertación”: Es evidente entonces que la similitud de tendencias en las tarifas entre RCTV y Venevisión no se debe a la existencia de una concertación, sino a las condiciones del mercado y los hábitos televisivos de los venezolanos. Por ello, la Resolución incurre en falso supuesto. En conclusión, se ha demostrado que las similitudes en conductas comerciales entre RCTV y Venevisión son consecuencia de las condiciones normales del mercado de venta de espacios publicitarios, y no son fruto de la concertación entre dichas empresas. Por esta razón, la Resolución está viciada de falso supuesto. 2) En segundo lugar, alega la recurrente que no hubo “intercambio de información” entre RCTV y Venevisión, sobre lo cual indica: No existe prueba alguna en la Resolución que demuestre la existencia de un intercambio de información entre RCTV y Venevisión con el objeto de acordar precios u otras condiciones de comercialización. La Resolución pretende deducir, sin prueba, que la sola existencia de SERCOTEL es prueba suficiente para presumir (o intuir, como lo manifiesta la misma Resolución) que ha habido un intercambio de información entre RCTV y Venevisión para fijar precios y otras condiciones de comercialización, aun cuando lo que se demostró en el procedimiento es que SERCOTEL es una empresa de cobranza. Como se anotó antes, el segundo requisito de la práctica concertada es la existencia de un intercambio intencional de información entre los competidores con el objeto de fijar precios u otras condiciones de comercialización. No basta la existencia de meros contactos entre los competidores, los cuales pueden tener fines lícitos, sino que los contactos deben constituir intercambio de información y que el objeto de la información intercambiada sea el concierto de voluntades para fijar los precios en el mercado En efecto, denuncian que la Resolución “deduce la existencia de violación del artículo 10(1) de la Ley Procompetencia a partir de “la existencia de la empresa “Sercotel”, como el vínculo que une a RCTV y Venevisión” (p. 118 de la Resolución). Sin embargo, tal conclusión no se deriva de las pruebas ni del análisis hecho en la Resolución. Se trata de una simple suposición hecha por Procompetencia sin evidencia alguna”; luego señala que la Resolución afirma que SERCOTEL “más que ser una empresa de cobranzas, se demuestra que a través de esta sociedad conformada desde el año de 1973 por ambos canales, se han intercambiado de manera ininterrumpida hasta el presente, información estratégica [...]” (p. 104 de la Resolución). Sobre lo cual concluye que: Como puede verse, la Resolución asume como un hecho probado que RCTV y Venevisión se han intercambiado información “ininterrumpidamente” desde 1973 hasta la actualidad a través de SERCOTEL, a pesar de que no existe ni una sola comunicación en el expediente administrativo ni una sola mención a documento alguno en la Resolución donde conste un intercambio de información entre RCTV y Venevisión con objeto de acordar sus tarifas. El otro aspecto del falso supuesto, es denunciado por la recurrente, en cuanto a la infracción del artículo 10.3 de la Ley de Procompetencia, y en tal sentido argumentan: La Resolución incurre en falso supuesto por cuanto no se demostró la existencia de un acuerdo entre RCTV y Venevisión para “repartir los mercados”. Para Procompetencia la supuesta repartición de mercado entre RCTV y Venevisión se demostró en el capítulo relativo a la supuesta fijación de precios u otras condiciones de comercialización, desconociendo el principio de tipicidad de las infracciones administrativas, pues se trata de dos infracciones distintas que requieren de análisis y evidencias diferentes. En efecto, la Resolución afirma, con absoluto desprecio por el principio de tipicidad, lo siguiente: “Visto que los dos primeros condicionantes han sido explicados anteriormente este despacho pasa a desarrollar el tercer el tercero [sic]” (p. 119 de la Resolución). La Resolución considera que no deben demostrarse los “dos primeros condicionantes” relativos a la existencia de un “acuerdo” para repartirse el mercado entre RCTV y Venevisión, pues tales “condicionantes” habrían sido demostrados en el capítulo referente a la existencia de un supuesto “acuerdo” para la fijación de precios, aun cuando se trata de dos prácticas distintas. En tal sentido, la Resolución afirma que para determinar la existencia de la comisión de la infracción establecida en el artículo 10(3) de la Ley Procompetencia debe demostrarse que (i) la conducta sea producto del concierto de voluntades que produzca una acción conjunta, (ii) que su comisión se atribuya a agentes económicos competidores y (iii) que el objeto de dicha conducta sea el previsto en el ordinal 3° del artículo 10 de la Ley Procompetencia (ver p. 119 de la Resolución). Si bien respecto de la segunda condición no tenemos mayores observaciones (RCTV y Venevisión son efectivamente competidores en el mercado de venta de espacios publicitarios), es evidente que la primera condición debía ser demostrada por la Resolución respecto de la supuesta violación del artículo 10(3) de la Ley Procompetencia. Correspondía a Procompetencia demostrar la existencia de un “concierto de voluntades” entre RCTV y Venevisión para repartirse el mercado. Al contrario, la Resolución afirma que este requisito ya ha “sido explicado anteriormente”, es decir, que había sido demostrada la repartición de mercado a través del supuesto “acuerdo” de fijación de precios. Reafirma el falso supuesto en que incurre la Resolución impugnada, en el supuesto base de la infracción del artículo 6º de la Ley de Procompetencia, señalando al efecto que “la Resolución le imputa a RCTV la comisión de la infracción contenida en el artículo 6 de la Ley Procompetencia, aun cuando no hay ni una sola prueba en el expediente administrativo que demuestre la voluntad de RCTV de excluir a Televén del mercado de venta de espacios publicitarios. Por esta razón, la Resolución incurre en falso supuesto, determinante de su nulidad”. 4. Ilegalidad del objeto de la Resolución En cuanto a la multa impuesta, señala la recurrente que la Resolución incurre en varias circunstancias que, a su decir, vician el acto en su objeto, indicando, en primer lugar, la “ilegalidad en la determinación de la multa”, pues: Según el artículo 49 de la Ley Procompetencia, si se verifica la comisión de una práctica anticompetitiva, puede imponerse una multa de hasta el diez por ciento (10%) de las ventas brutas realizadas por el infractor; multa que puede incrementarse hasta un veinte por ciento (20%). En caso de reincidencia, la multa puede incrementarse hasta un cuarenta por ciento (40%). En este caso, no es posible analizar qué porcentaje de las ventas brutas de RCTV quiso imponer Procompetencia como multa a nuestra representada. Por ende, no podemos conocer exactamente la relación existente entre la valoración hecha por la Superintendencia con respecto a la práctica anticompetitiva que se le imputa a RCTV y la determinación del monto de la multa. No sabemos si Procompetencia consideró que había aplicado una multa inferior o superior al diez por ciento (10%) de las ventas brutas de RCTV. Así, si la multa superara el diez por ciento (10%), Procompetencia ha debido motivar por qué superó ese umbral, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Ley Procompetencia. En los términos en los cuales ha sido impuesta la multa, es imposible analizar si la determinación de la multa impuesta a RCTV se ajusta a las circunstancias del caso (por ejemplo: agravantes o atenuantes o los extremos señalados en el artículo 50 de la Ley Procompetencia). En segundo lugar, denuncian la “ilegalidad” de la “orden de disolución de SERCOTEL”, centrando su argumentación en que: Según el parágrafo primero del artículo 38 de la Ley Procompetencia, la Superintendencia tiene potestades para corregir los efectos que una práctica anticompetitiva haya tenido sobre el mercado. No obstante, es necesario tener presente que esas potestades –en virtud de su carácter discrecional- están sometidas a los límites establecidos en el artículo 12 de la LOPA, el cual señala que las decisiones adoptadas en ejercicio de esas potestades deberán “mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma”. En ese sentido, si Procompetencia consideró que el hecho de que SERCOTEL estuviera a cargo de la cobranza de las facturas que RCTV y Venevisión emitían contra sus anunciantes, propiciaba un intercambio ilegal de información estratégica entre competidores; para suprimir los supuestos efectos anticompetitivos, bastaba con ordenar que SERCOTEL se abstuviera de mantener relaciones contractuales de cualquier índole con RCTV y Venevisión. Si SERCOTEL se dedicara a cualquier otra actividad económica –por ejemplo la compraventa de título valores o el corretaje de inmuebles- ello hubiera asegurado que el funcionamiento de SERCOTEL no tuviera relación alguna con el mercado relevante en el caso planteado. En efecto, lo que exigían los hechos supuestamente verificados por la Resolución, era la extinción de la relación contractual existente entre RCTV y Venevisión, por una parte, y por la otra parte, SERCOTEL, a los efectos de la actividad de cobranza. Así, para lograr que cesaran los efectos de las supuestas prácticas anticompetitivas, no era necesario ordenar la supresión de la personalidad jurídica de SERCOTEL. Concluyen señalando que “la orden de disolución de SERCOTEL es absolutamente desproporcionada ya que Procompetencia optó por la solución más traumática y gravosa cuando tenía en sus manos otras opciones adecuadas que hubieran permitido alcanzar los objetivos planteados. Por consiguiente, es necesario concluir que la Resolución violó los límites al ejercicio de las potestades discrecionales que prevé el artículo 12 de la LOPA”. En tercer lugar, la recurrente analiza las órdenes 4 y 5 del dispositivo de la Resolución, los cuales se contraen a lo siguiente: “4) Presentar a esta Superintendencia previamente a su distribución, los nuevos y futuros folletos u estructuras comerciales a ser ofertadas a los anunciantes de la compra de espacios publicitarios para la televisión abierta. 5) Finalizado el proceso de negociación de la venta de espacios publicitarios de televisión abierta cada canal deberá remitir un reporte que indique detalladamente las condiciones de comercialización y los montos de los contratos acordados con cada uno de sus anunciantes. Asimismo, deberán remitir copia del contrato suscrito y sus respectivos anexos a esta Superintendencia. En caso de ser contratos u ofertas verbales igualmente deberá suministrarse un reporte detallado que indique sus términos, condiciones y partes involucradas”. Sobre ello, denuncian su ilegalidad en que “Según el ordinal 2° del artículo 38 de la Ley Procompetencia, cuando se determina la existencia de prácticas anticompetitivas, la Superintendencia podrá “Imponer condiciones u obligaciones determinadas al infractor”. En ese sentido, es importante señalar que uno de los elementos fundamentales del ejercicio de esa potestad consiste en la determinación temporal de esas condiciones u obligaciones. “No es posible imponer condiciones u obligaciones de carácter perpetuo”. Más concretamente señala: Se aprecia claramente que la Resolución no fija un límite temporal al sometimiento de RCTV y Venevisión a las obligaciones y condiciones transcritas, lo cual constituye una violación del ordinal 3° del parágrafo primero del artículo 38 de la Ley Procompetencia. Evidentemente, el sometimiento eterno de RCTV y Venevisión a ese régimen especial establecido en los ordenes 4 y 5 constituye una violación del principio de buena fe ya que se infiere que Procompetencia presume que RCTV y Venevisión reincidirán, en cualquier momento en los próximos cincuenta años, en las infracciones que falsamente le imputa la Resolución; lo cual constituye una violación del principio de presunción de inocencia que establece el artículo 49(2) de la Constitución. Por otra parte, las órdenes 4 y 5 no se ajustan al supuesto de hecho y a los fines del artículo 38 de la Ley Procompetencia, incurriendo así en una violación de los límites a la discrecionalidad que señala el artículo 12 de la LOPA. En efecto, el propósito que buscan las órdenes 4 y 5 se pueden alcanzar perfectamente con el ejercicio de las potestades ordinarias de investigación que posee la Superintendencia y que están establecidas en los artículos 29(2) y 32 de la Ley Procompetencia. No era necesario someter a RCTV y Venevisión a un régimen especial y eterno de supervisión de principal actividad económica, el cual inevitablemente perjudicará su reputación comercial e interferirá con el normal desarrollo de sus negocios. En efecto, es necesario tener presente que los anunciantes valoran altamente la confidencialidad de sus políticas, estrategias e inversiones publicitarias. Por ende, el hecho de que RCTV y Venevisión tengan que revelar, de ahora en adelante, la totalidad del contenido de sus relaciones comerciales con los anunciantes, será un factor disuasivo para que los anunciantes contraten con esos canales; los cuales quedarán, definitivamente, marcados como sujetos de conducta peligrosa para Procompetencia. De igual modo denuncian la ilegalidad por ausencia de un “plazo para cumplir” dichas órdenes, de conformidad con el artículo 38 de la Ley de Precompetencia. 5. La prescripción de las prácticas imputadas a RCTV y Venevisión Concluye la recurrente, indicando que las supuestas prácticas objeto de investigación por la Superintendencia estaban prescritas, para sustentar esta denuncia señaló: En el Acto de Apertura, la Superintendencia abrió un procedimiento contra RCTV “para la determinación del presunto acuerdo o práctica concertada para fijar tarifas y condiciones de comercialización en la preventa de espacios publicitarios en la Televisión, desde 1992 hasta la presente fecha”, es decir, hasta el 27 de noviembre de 2003 (página 24 del Acto de Apertura). Es evidente que la Superintendencia abrió un procedimiento para investigar supuestas prácticas restrictivas que se encontraban prescritas, de conformidad con el artículo 33 de la Ley Procompetencia, que establece un lapso de prescripción de un año. En efecto, la Superintendencia no podía investigar las supuestas prácticas restrictivas en las preventas de los años 1992 a 2002, ya que para el momento de la apertura del procedimiento había pasado más de un año desde la supuesta realización de tales prácticas, y por tanto, la prescripción establecida en el artículo 33 de la Ley Procompetencia era aplicable. La Superintendencia sólo podía investigar la preventa correspondiente al año 2003 (ocurrida en el mes de noviembre de 2002) y la preventa correspondiente al año 2004 (ocurrida en el mes de noviembre de 2003). En este sentido, la Superintendencia en el Acto de Apertura al limitar el ámbito de la investigación, señaló que el procedimiento tenía por objeto determinar el presunto “acuerdo” o “práctica concertada” que se concretaba en la preventa de espacios publicitarios. Es importante tener en cuenta que la Superintendencia abrió un procedimiento para determinar la existencia supuestas prácticas restrictivas en las preventas realizadas por RCTV desde 1992. No obstante, como se demostró en el procedimiento, la preventa es un proceso que se realiza una vez al año, es decir, es un proceso determinado que NO perdura en el tiempo, sino que tiene una fecha relativamente precisa de inicio y de conclusión. En el caso de que se realizare algún tipo de acuerdo con efectos restrictivos durante el proceso de preventa, la Superintendencia cuenta con un año calendario contado a partir de la conclusión del proceso para iniciar el correspondiente procedimiento, pues de lo contrario aplica la prescripción establecida en el artículo 33 de la Ley Procompetencia Sobre estos argumentos, solicita la recurrente la nulidad de la Resolución impugnada. - III - DE LA TUTELA CAUTELAR SOLICITADA La sociedad demandante de la nulidad, solicita dos tipos de pronunciamiento cautelar; en primer lugar, la suspensión de la multa impuesta por la Superintendencia de conformidad con el artículo 54 de la ley de Precompetencia, y en cuanto a las órdenes contenidas en el dispositivo, solicitan su suspensión de conformidad con el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. 1. Solicitud de medida cautelar de suspensión de la multa La primera solicitud cautelar, es solicitada por la recurrente con el siguiente señalamiento: De conformidad con el artículo 54 de la Ley Procompetencia y el monto indicado en la Resolución, presentamos anexo marcada “C”, copia certificada de la fianza otorgada por el Banco Mercantil, C.A. (Banco Universal) por veintiún mil trescientos sesenta millones setecientos veintitrés mil novecientos cincuenta y cinco bolívares con trece céntimos (Bs. 21.360.723.955,13) a favor de la República Bolivariana de Venezuela, debidamente autenticada ante la Notaría Pública Trigésima Séptima del Municipio Libertador el 4 abril de 2005, quedando anotada bajo el número 59, tomo 17, de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría, con el objeto de que se suspendan los efectos de la Resolución durante la tramitación de la presente demanda de anulación. En este sentido, el artículo 54 de la Ley Procompetencia dispone: “Cuando se intente el recurso contencioso-administrativo contra resoluciones de la Superintendencia, que determinen la existencia de prácticas prohibidas, los efectos de las mismas se suspenderán si el ocurrente presenta caución, cuyo monto se determinará, en cada caso, en la resolución definitiva, de conformidad con el parágrafo segundo del Artículo 38”. (Subrayado agregado) Ahora bien, el citado artículo establece una caución semi-automática, pues el legislador estableció que sólo basta que el particular sancionado presente una caución por el monto fijado por la propia resolución para la procedencia de la suspensión de efectos de la Resolución, por lo que el órgano jurisdiccional no tiene, ni debe, analizar otros motivos para su procedencia. 2. Solicitud de medida cautelar típica ex artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia En relación con las órdenes contenidas en la Resolución impugnada, en adición a la multa impuesta, la recurrente señala: Si esa Corte considera que la presentación de la fianza sólo suspende los efectos de la multa contenida en la Resolución, de conformidad con el artículo 21(21) de la LOTSJ, respetuosamente solicitamos a esa Corte que suspenda los efectos de las órdenes identificadas con los números 3, 4 y 5 en la Resolución, las cuales disponen: “3) La liquidación de la sociedad mercantil SERCOTEL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, hoy –Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda- el 28 de diciembre de 1973, bajo el N° 281, Tomo 16-B. 4) Presentar a esta Superintendencia previamente a su distribución, los nuevos y futuros folletos u estructuras comerciales a ser ofertadas a los anunciantes de la compra de espacios publicitarios para la televisión abierta. 5) Finalizado el proceso de negociación de la venta de espacios publicitarios de televisión abierta cada canal deberá remitir un reporte que indique detalladamente las condiciones de comercialización y los montos de los contratos acordados con cada uno de sus anunciantes. Asimismo, deberán remitir copia del contrato suscrito y sus respectivos anexos a esta Superintendencia. En caso de ser contratos u ofertas verbales igualmente deberá suministrarse un reporte detallado que indique sus términos, condiciones y partes involucradas”. (p. 133 de la Resolución) Solicitamos la suspensión de los efectos de las anteriores órdenes por (i) existir una presunción de buen derecho, pues resulta presumible que la pretensión de RCTV de anulación de la Resolución resultará favorable; (ii) por ser indispensable la suspensión de efectos de las órdenes para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva no sólo a RCTV sino a los anunciantes y (iii) por ser requerido por las circunstancias del caso. Para sustentar su pretensión cautelar, analizan el fumus boni iuris de lao siguiente manera: En este sentido, como elemento probatorio que permite presumir la veracidad de los juicios expuestos sobre los vicios del elemento formal promovemos la Resolución, que se anexa marcada “B”, de la cual se evidencia presuntamente que la Superintendencia fundamentó su decisión en (i) pruebas acordadas y evacuadas una vez culminado el lapso de sustanciación (ii) declaraciones testimoniales obtenidas mediante la prueba de informes (iii) inspecciones en las cuales no se permitió el control de la prueba y (iv) “hechos comunicacionales”, todo en franca violación del derecho al debido proceso y a la defensa de RCTV, consagrado en el artículo 49 de la Constitución. Asimismo, de la propia Resolución se evidencia preliminarmente que la Superintendencia incurre en un falso supuesto al (i) no determinar si sanciona a RCTV por un “acuerdo” o “práctica concertada”, (ii) no existir prueba sobre el intercambio de información entre RCTV y Venevisión, elemento fundamental para concluir válidamente la existencia de una “práctica concertada”. Igualmente, de la Resolución se evidencia preliminarmente que las órdenes contenidas en la Resolución son ilegales, pues no se adecuaron a los requisitos establecidos en la Ley Procompetencia y violaron el principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 12 de la LOPA y del hecho de que la Superintendencia investigó prácticas que se encontraban prescritas, de conformidad con lo señalado en el artículo 33 de la Ley Procompetencia. Y en cuanto al Periculum in mora, señalan que la Resolución impone a RCTV la obligación de cumplir tres órdenes cuya ejecución, de no ser suspendida por esa Corte, inevitablemente causaría graves perjuicios a RCTV, los cuales serían de difícil reparación por la sentencia definitiva de declararse la anulación de la Resolución. Sobre los daños que temen, para sustentar la suspensión de las órdenes impuestas por la Superintendencia, la recurrente señala: Así, la orden de disolución y liquidación de los activos de SERCOTEL implica, según los artículos 343 y siguientes del Código de Comercio, la cesación de actividades comerciales de SERCOTEL, quedando los administradores únicamente facultados para (i) cobrar los créditos de la sociedad, (ii) extinguir las obligaciones anteriormente contraídas y (iii) realizar las operaciones que se hallen pendientes. La disolución y liquidación de los activos de SERCOTEL conllevaría la terminación de la existencia jurídica de la sociedad. Por tanto, una vez cumplida la orden de disolución y posterior liquidación de los activos de SERCOTEL no pueden retrotraerse sus efectos, es decir, es de imposible reparación, pues la sentencia definitiva no podría “resucitar” o “reconstituir” a SERCOTEL, sino que a lo sumo permitiría la constitución de una nueva sociedad mercantil pero no contaría con los mismos activos materiales, humanos y morales que tiene actualmente SERCOTEL. Adicionalmente, la disolución y posterior liquidación de los activos de una sociedad mercantil implica una serie de costos, entre los cuales se incluyen el pago de prestaciones a sus empleados, gastos por la culminación anticipada de contratos como el de alquiler u otros servicios, entre otros costos, los cuales son una máxima de experiencia, exento de prueba de conformidad con el artículo 12 del CPC. Tales costos de liquidación implicarían perjuicios económicos de difícil reparación por la definitiva, pues la única opción que tendría RCTV para reparar esos daños, sería una eventual, complicada y engorrosa demanda por responsabilidad patrimonial extracontractual contra la República Bolivariana de Venezuela. Así, puede presumirse que de no suspenderse los efectos de la orden de disolución y liquidación de los activos de SERCOTEL se causarían daños de difícil o imposible reparación a RCTV. Así solicitamos sea declarado por esa Corte. Concluyen señalando que “de conformidad con el artículo 21(21) de la LOTSJ, esa Corte debe tener presente que de suspender los efectos de las órdenes 3, 4 y 5 de la Resolución no se causaría ningún daño a los intereses generales o a terceros definidos o al mercado de venta de espacios publicitarios en la televisión abierta”. - IV - DE LA COMPETENCIA El recurso de nulidad fue interpuesto contra la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, cuya actividad administrativa en la materia que nos ocupa está sometida al control jurisdiccional de esta Corte, conforme la competencia residual establecida en la sentencia nº 2004/1736 del 23 de noviembre, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se reguló de manera transitoria, esto es, hasta que se dicte la Ley que organice la jurisdicción contencioso administrativa, las competencias de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, en los términos siguientes: En consecuencia, por cuanto el acto cuya nulidad se pretende es un acto administrativo de efectos particulares dictado por una autoridad distinta a las señaladas en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, y en tanto que los actos administrativos dictados por dicha autoridad administrativa, es decir, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, han venido siendo sometidos al control jurisdiccional de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en virtud de la competencia residual que le estaba atribuida, y visto que esta Sala Político-Administrativa, mediante Resolución s/n de fecha 15 de julio de 2004, en ejercicio de la atribución que le confiere el artículo 6, numeral 23, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de lo establecido en el artículo 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de conformidad con lo acordado en Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia, en Resolución N° 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004; resolvió designar a los Jueces de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las cuales se instalarán y comenzarán a ejercer sus competencias y atribuciones, a partir de la fecha de la designación de los jueces que la conformarán, es decir, a partir del 15 de julio de 2004, fecha de la Resolución indicada supra; son motivos por los cuales esta Sala en definitiva afirma que corresponde a las aludidas Cortes, en primera instancia, y no a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el conocimiento del presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de amparo cautelar. Ahora bien, advierte esta Sala que el presente recurso se interpuso ante este Máximo Órgano Judicial de la República, inducida o compelida la parte recurrente por la expresión equívoca que le señaló PROCOMPETENCIA en el acto impugnado, en cuanto a que: “se informa a los interesados que la presente decisión, según dispone el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, agota la vía administrativa por lo que en su contra sólo podrá interponerse el Recurso Contencioso Administrativo de Anulación dentro de un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos contados a partir de la notificación de la presente decisión, el cual, deberá ser presentado ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, tal y como lo prevé el artículo 5º, numeral 30 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia” (destacados con negrilla y subrayado por esta Sala); por tal razón, se considera necesario declinar en las aludidas Cortes el conocimiento del caso, en lugar de declararlo inadmisible, como procedería conforme al mandato legal establecido en el aparte quinto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide. En este mismo orden de ideas, considera la Sala necesario exhortar a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a fin de evitar interpretaciones de la Ley que no le están atribuidas, en el sentido de considerar que su actividad -contrariamente a lo establecido reiteradamente por la jurisprudencia- debe ser controlada por esta Sala en única instancia, ya que como se indicó, si bien dicho organismo se encuentra adscrito al Ministerio de la Producción y el Comercio, goza de autonomía funcional, y por ende, los actos que de el emanan son subsumibles dentro de la competencia residual que tienen atribuida las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Ello así, esta Sala ordena remitir el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo para que, una vez realizada su distribución, se tramite, sustancie y decida el presente recurso, así como se provea inmediatamente sobre las medidas cautelares solicitadas. Así se declara. (Subrayado de esta Corte). En consecuencia, atendiendo lo señalado ut supra corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conocer y decidir, en primera instancia, el recurso contencioso administrativo de anulación. Así se declara. - V - DE LA INTERVENCIÓN DE PARTE SOBREVENIDA Mediante escrito de fecha 27 de abril de 2005, las ciudadanas abogadas Caterina Balasso Tejera y Patricia Kuzniar, en su condición de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil Corporación Venezolana de Televisión, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 26 de agosto de 1960, bajo el número 43, Tomo 21 –A-Pro, con reformas, solicitó: Ante Usted ocurrimos respetuosamente, a fin de solicitar se admita la intervención de nuestra representada como parte en el presente procedimiento, iniciado con ocasión de un recurso contencioso administrativo interpuesto por RCTV, C.A. contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/0007-2005, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (en lo sucesivo Superintendencia o Precompetencia) en fecha 24 de febrero de 2005 (…) Fundamentan su solicitud en el ordinal 3° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil según el cual, los terceros pueden intervenir o ser llamados a la causa pendiente, cuando tengan un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretendan ayudarla a vencer en el proceso; invocan, igualmente, 38 eiusdem para indicar que “cuando la sentencia firme del proceso principal haya de producir efectos en la relación jurídica del interviniente adhesivo con la parte contraria, el interviniente adhesivo será considerado como litisconsorte de la parte principal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 147 del mismo Código”. Argumentan que la interviniente tiene cualidad o interés personal, legítimo y directo en las resultas del presente procedimiento, lo cual “deriva de su condición de destinataria del acto administrativo que se impugna, mediante el cual, Procompetencia puso fin al procedimiento administrativo sancionatorio iniciado en su contra, y también en contra de R.C.T.V., con ocasión de una solicitud interpuesta por la CORPORACIÓN TELEVEN. C.A., por lo que se encuentra plenamente justificada su admisión como parte, tal y como solicitamos sea declarado de manera expresa”. Concluye señalando que “nuestra representada tiene un interés particular en las resultas del presente proceso, pues tal como ha sido puesto de relieve, es una de las destinatarias del acto administrativo que se impugna, mediante el cual, Procompetencia puso fin al procedimiento administrativo sancionatorio iniciado en su contra, y también en contra de R.C.T.V., con ocasión de una solicitud interpuesta por Corporación Televen, C.A., por lo que se encuentra plenamente justificada su admisión como parte”. Solicita igualmente que “sea acumulada la presente causa el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por nuestra representada contra el acto impugnado en la presente causa, y al cual, como ya ha sido puesto de manifiesto, le ha sido asignado el Número de expediente AP42N-2005-702 en numeración de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por lo que solicitamos que se solicite (Sic) a esa Corte la remisión del expediente en cuestión a tales efectos”. Para decidir esta Corte observa: La noción de “parte” y de “tercero” debe redimensionarse a la luz del Derecho constitucional del proceso sobre la base de las garantías procesales superiores, y más concretamente, sobre el deber del juez de impartir tutela judicial efectiva, lo cual supone un derecho previo y superior cual es el derecho de accionar, entendido como la posibilidad constitucionalmente postulada de acceso a los órganos de administración de justicia. Las concepciones iusmaterialistas del proceso, lo postulaban como un medio de resolución de controversias, o como decía Carnelutti como un “medio de composición de la litis”. Sin embargo, la moderna teoría general de la acción procesal postula unos cometidos del proceso más allá de los conflictos constituyendo su eje central en una idea básica: la tutela de los intereses jurídicos. Siendo así, la estructura básica del proceso, o en términos de Podetti, la trilogía mágica de la ciencia del proceso se sustenta en la jurisdicción, acción y proceso, todos los cuales se imbrican en un mismo núcleo esencial: el interés jurídicamente relevante y tutelado por el ordenamiento jurídico. De esta forma, aquella idea según la cual “parte procesal” era quien aparecía como demandante y demandado en un proceso, a devenido en una idea caduca por vetusta; y mucho más aquel eufemismo según el cual “tercero es quien no es parte en el proceso”. Conforme a esta equivocada idea se le negaba al tercero su participación en juicio, la imposibilidad de promover cuestiones previas, la imposibilidad de costas, la inadmisibilidad de las pretensiones cautelares de los terceros, e incluso, se afirma hoy en día, las limitaciones de los terceros para acceder al recurso extraordinario de casación. Afortunadamente, el derecho procesal administrativo, está en una posición ventajosa con respecto del proceso civil, pues, la noción de “parte” se maneja bajo la óptica de los “interesados”, tal como podía colegirse del artículo 125 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y en el artículo 20.11 de la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que aluden a la “citación de los interesados”. Estos interesados no fueron “partes naturales” del juicio, sin embargo, gozan de todas las posibilidades procesales que aquellas. En igual sentido se insertó, en nuestro ordenamiento procesal, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual expresamente define a las partes como “el demandante y el demandado, bien como principales o como terceros con cualidad e interés para estar en juicio” (art. 46), y en el artículo 52 dispone que “Podrán también intervenir en un proceso, como litisconsorte de una parte, los terceros que sean titulares de una determinada relación jurídica sustancial, que pueda verse afectada por la sentencia que se va a dictar y que por ello estén legitimados para demandar o ser demandados en el proceso”. De modo que la noción de parte viene definida por el interés invocado, lo cual le permite gozar de aquel status jurídico que le permite a la persona invocar derechos y facultades procesales, así como asumir cargas y obligaciones en el proceso, de la misma manera y con la misma intensidad que aquellas personas que iniciaron el juicio. En este sentido debe destacarse que la noción de “terceros” en una causa se construye cuando ostentan un interés jurídico actual y propio, por lo cual ostentan la verdadera condición de “parte” procesal entendida como el “status o posición jurídica que ocupan una o varias personas, al inicio del proceso o durante el desarrollo de éste y que, en virtud del ejercicio de sus derechos procesales, para postular o frente a quienes se postulan pretensiones, en atención a un interés jurídico cuya tutela se exige de los órganos jurisdiccionales”. Siendo ello así, no se trata de “intervención adhesiva” que sólo pretende coadyuvar a una de las partes a que resulta victoriosa en un conflicto con las limitadas posibilidades de pretender en juicio, sino de verdaderas partes procesales que se legitiman por ostentar un interés jurídico individual y propio. Como se observa, esta construcción del concepto de parte procesal a partir de los “terceros con interés jurídico relevante”, es mucho más amplia que la de simple “interviniente adhesivo”, quien, a tenor de los artículos 370 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, tienen facultades procesales limitadas, por el carácter accesorio y circunstancial del interés del tercero con respecto del interés al que se pretende coadyuvar. Esta nueva visión implica que el tercero ostenta un interés propio tan importante y con la misma intensidad que la parte originaria, con iguales facultades, derechos, obligaciones y cargas de las personas que iniciaron el proceso. En el caso de autos, la sociedad de comercio interviniente, Corporación Venezolana de Televisión, ostenta efectivamente un interés jurídico relevante dado que mantiene con la Administración reguladora (Procompetencia) la misma posición de sujeción especial que tiene la parte originaria (sociedad mercantil RCTV. C.A.); este “interés jurídico primario” viene dado porque el mismo acto administrativo impugnado por ésta se aplica y se dirige en su integridad a la interviniente, y los efectos de la sentencia que se dicte en este proceso surtirá igualmente sus efectos sobre ambas empresas. En mayor adición a la argumentación jurídica consignada, esta Corte precisa que el interés jurídico actual constituye para la parte procesal sucesiva, la verdadera legitimación para actuar en el juicio, un interés que une tanto interés procesal como sustancial, “pues además de participar activamente en el juicio como legitimado lo que fue denominado por Rocco `interés para obrar`, también tendrá el tercero interés en la decisión que se produzca, que sería el llamado `interés sustancial` caracterizado por su inherencia o inseparabilidad de la pretensión reclamada” (OSWALDO PARILLI ARAUJO: La intervención de terceros en el proceso civil, p. 175). Mientras el interés procesal se relaciona con la capacidad de impulso e instancia del proceso, el interés sustancial (corrigiendo a UGO ROCCO, es el interés para obrar en juicio) se relaciona con las pretensiones materiales que se invocan en el proceso. Así, entonces, debe esta Corte, en virtud de la especial sujeción jurídica que vinculan a ambas empresas con respecto del acto administrativo impugnado, admitir la intervención de la Corporación Venezolana de Televisión con el mismo carácter y la misma condición de parte procesal que la sociedad originalmente recurrente RCTV, C.A., y así se declara. Con respecto a la acumulación de causas solicitada, esta Corte estima necesario que la presente decisión esté debidamente notificada a todas las partes para proceder luego a determinar a quien le corresponde el conocimiento de la causa, toda vez que la acumulación procesal de autos tiene como elemento definidor de la competencia, el tribunal de la prevención, motivo por el cual esta Corte se pronunciará sobre ello en la oportunidad procesal pertinente, y así se decide. - VI - REVISIÓN PROVISIONAL DE LA ADMISIBILIDAD Y DECISIÓN CAUTELAR En el presente caso, el acto administrativo que se impugna y se estima lesivo está constituido por la Resolución nº SPPLC/0007-2005 del 24 de febrero de 2005 dictada por la Superintendencia para la promoción y Protección de la Libre Competencia (SUPERINTENDENCIA o PROCOMPETENCIA) mediante la cual se determinó que RCTV y la Corporación Venezolana de Televisión, C.A. (VENEVISIÔN), habían violado “el artículo 10(1) y (3) y el artículo 6 de la Ley Procompetencia”. Ahora bien, debe apreciar esta Corte si la pretensión deducida por la recurrente cumple con los parámetros de admisibilidad previstos en el artículo 19.5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que sustituyó al artículo 84 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual dispone: Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recurso es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuye al demandante, recurrente o acciónate; o en la cosa juzgada. En el caso de autos, se observa que la empresa recurrente es, efectivamente, destinataria del acto administrativo impugnado lo que demuestra su legitimación ad causam, y no se observa que sea evidente la caducidad de la pretensión, ni contiene conceptos irrespetuosos., motivo por el cual admite el presente recurso contencioso administrativo de anulación. Resulta pertinente señalar que el análisis de la admisibilidad efectuada en este fallo debe dejar a salvo la posibilidad de revisar si, sobrevenidamente, se configura alguno de los motivos de inadmisibilidad por efecto de la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Así se declara. 1. De la tutela cautelar invocada ex artículo 54 de la Ley de Procompetencia La primera solicitud cautelar, es solicitada por la recurrente con el siguiente señalamiento: De conformidad con el artículo 54 de la Ley Procompetencia y el monto indicado en la Resolución, presentamos anexo marcada “C”, copia certificada de la fianza otorgada por el Banco Mercantil, C.A. (Banco Universal) por veintiún mil trescientos sesenta millones setecientos veintitrés mil novecientos cincuenta y cinco bolívares con trece céntimos (Bs. 21.360.723.955,13) a favor de la República Bolivariana de Venezuela, debidamente autenticada ante la Notaría Pública Trigésima Séptima del Municipio Libertador el 4 abril de 2005, quedando anotada bajo el número 59, tomo 17, de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría, con el objeto de que se suspendan los efectos de la Resolución durante la tramitación de la presente demanda de anulación. En este sentido, el artículo 54 de la Ley Procompetencia dispone: “Cuando se intente el recurso contencioso-administrativo contra resoluciones de la Superintendencia, que determinen la existencia de prácticas prohibidas, los efectos de las mismas se suspenderán si el ocurrente presenta caución, cuyo monto se determinará, en cada caso, en la resolución definitiva, de conformidad con el parágrafo segundo del Artículo 38”. (Subrayado agregado) Ahora bien, el citado artículo establece una caución semi-automática, pues el legislador estableció que sólo basta que el particular sancionado presente una caución por el monto fijado por la propia resolución para la procedencia de la suspensión de efectos de la Resolución, por lo que el órgano jurisdiccional no tiene, ni debe, analizar otros motivos para su procedencia. El artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia dispone lo siguiente: Artículo 54. Cuando se intente el recurso contencioso-administrativo contra resoluciones de la Superintendencia, que determinen la existencia de prácticas prohibidas, los efectos de las mismas se suspenderán si el ocurrente presenta caución, cuyo monto se determinará, en cada caso, en la resolución definitiva, de conformidad con el parágrafo segundo del Artículo 38. Por su parte, el Parágrafo Segundo del artículo 38 eiusdem dispone: Artículo 38. En la resolución que ponga fin al procedimiento, la Superintendencia deberá decidir sobre la existencia o no de prácticas prohibidas por esta Ley. (...) Parágrafo Segundo: En la resolución que dicte la Superintendencia, debe determinarse el monto de la caución que deberán prestar los interesados para suspender los efectos del acto si apelasen la decisión, de conformidad con el Artículo 54.” En las normas transcritas se consagra una peculiar modalidad de medida cautelar en el ámbito contencioso administrativo, que -en su literalidad- consiste en una suspensión de los efectos del acto recurrido, bajo la única condición de que se presente caución, la cual es fijada por el propio órgano demandado. Esta especialísima medida cautelar ha sido objeto de controversia en la doctrina y la jurisprudencia venezolana, dada la singular redacción de las normas señaladas. Así, se planteó dudas acerca de su naturaleza (administrativa o judicial), si era una suspensión automática o exigía un pronunciamiento judicial, si la suspensión abarcaba todos los efectos del acto o sólo las sanciones pecuniarias (multas), e incluso se cuestionó su constitucionalidad, por presunta violación del derecho de acceso a la justicia, a la defensa, e incluso por vulneración del principio de separación de poderes. La jurisprudencia contencioso administrativa hizo diversos pronunciamientos específicos sobre el alcance de estas disposiciones, llegando incluso a desaplicar el contenido del aludido artículo 54 en algunos casos; y finalmente, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional resolvió un recurso de nulidad por inconstitucionalidad de dichas normas, en el cual concluyó en su conformidad con el Texto Constitucional vigente, pero siempre que se le dé la interpretación fijada en dicho fallo. A los fines de comprender la interpretación conforme con la Constitución que debe atribuírsele a las normas contenidas en los artículos 38, Parágrafo Segundo y 54 antes citados, esta Corte considera oportuno sistematizar brevemente la evolución de dicha figura a la luz de la jurisprudencia. En las primeras decisiones de esta Corte Primera se determinó que esta medida cautelar no limita el acceso a la justicia de los ciudadanos, por cuanto “la referida disposición no impide que se acuda al contencioso administrativo a interponer un recurso de anulación por las razones que se crean pertinentes, pues lo que se establece es una opción al recurrente de que en el caso de acudir a esa vía pueda solicitar la suspensión de los efectos del acto, prestando para ello la caución que se hubiere fijado...” (Sentencia de fecha 26/05/1995, caso Colegio de Farmaceutas del Estado Carabobo). También ha dicho la jurisprudencia de esta Corte, que este no es el único medio con el que cuentan los ciudadanos para obtener la suspensión de los efectos del acto dictado por Procompetencia, pues dicho mecanismo “no obsta para el ejercicio de los demás medios establecidos por el legislador para la obtención de la suspensión de los efectos de los actos administrativos durante la tramitación del respectivo recurso contencioso administrativo, de suerte que el particular cuenta siempre con una opción que le permite, ya sea presentar la caución y obtener con ello la suspensión de los efectos de la resolución recurrida ope legis, o ya emplear los demás mecanismos procesales destinados a este fin” (sentencia de fecha 12/07/1995, caso Farma, S.A. y otros). Por otro lado, la Corte asumió que esta medida cautelar tenía una naturaleza administrativa, al ser fijada la caución por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, y que en consecuencia para que se suspendieran los efectos no era necesario un pronunciamiento judicial, de forma tal que se trataba de una suspensión ope legis o automática: “observa la Corte que, tal como se ha dejado establecido en anteriores oportunidades, dicha medida cautelar procede respecto al órgano administrativo, sin que el órgano jurisdiccional ante el cual se recurra tenga facultad para apreciar, mediante esa especial vía, si procede o no la suspensión de los efectos del acto recurrido, es decir, se trata de una suspensión acordada por la ley ante el órgano administrativo cuando el particular cumpla las condiciones para su procedencia, y no de un mecanismo jurisdiccional en manos del recurrente, aun cuando se justifique su existencia a los fines de evitar perjuicios irreparables durante el curso del juicio contencioso administrativo” (Sentencia de fecha 22/01/1998, caso Editorial Santiago de León y Meridiario C.A.). Superada esta errónea concepción, se debatió el alcance de la medida de suspensión, y esta Corte evidenció los problemas que podrían surgir en la aplicación automática de la misma, en los casos en que en la ejecución del acto recurrido tuviesen interés otros sujetos distintos al recurrente, como la contraparte en el procedimiento administrativo favorecida por el acto, los consumidores, y el resto de los demás sujetos económicos interesados en que el acto despliegue todos sus efectos. Por ello, la jurisprudencia llegó a señalar que en determinado casos la aplicación ope legis de esta disposición podría devenir en inconstitucional: La jurisprudencia de esta Corte, en este sentido, no ha dudado en señalar la procedencia ope legis, sin necesidad de declaración por parte del órgano jurisdiccional, de la suspensión de los efectos del acto administrativo dictado por la Superintendencia, con la sola interposición del recurso y la constitución de la fianza que al efecto exigiese la propia Superintendencia. No obstante, con ocasión del caso en autos, esta Corte, aclarando más aún el ámbito y el sentido de la disposición contenida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, observa: La finalidad de la suspensión ope legis prevista en la citada norma, por vía de constitución de fianza, no es sino proteger los derechos e intereses que pudieren afectar las decisiones emitidas por PROCOMPETENCIA. Ahora bien, no siempre las Resoluciones de la Superintendencia afectan únicamente a ciertos particulares, sino que, como sin duda ha ocurrido en el caso sub examine, afectan los derechos e intereses de partes contrapuestas. Es entonces que, de permitirse a la parte desfavorecida por la decisión de la Superintendencia, obtenga la suspensión automáticamente por la vía de constitución de fianza, se estaría violando el derecho a la defensa de la contraparte, que además, cuenta con el pronunciamiento favorable del órgano administrativo encargado de velar por el mantenimiento delas condiciones propicias para una libre competencia. En estos casos, la suspensión automática, de manera irreversible durante todo el proceso, de la Resolución que emitiere la Superintendencia, resultaría inconstitucional; pero ello –adviértase bien- sólo en tales casos. (...) Expuesto lo anterior, observa la Corte que en el presente caso la aplicación del artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, resultaría inconstitucional en virtud de que se violaría el derecho a la defensa de PEPSICOLA, privándola de los efectos de una Resolución que le favorece y que, presumiblemente, podrían ser vitales para la subsistencia de dicha empresa en el mercado de refrescos venezolano. Pues efectivamente, como de alguna manera lo afirman los recurrentes la presunción tienen una fuerza mayor a favor del mercado y en el punto analizado también a favor de Pepsicola. En virtud de ello, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad de conformidad con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, desaplica el artículo 54 de la Ley antes citada, respecto al presente caso y así se decide. (sentencia del 5 de mayo de 1997, caso Coca-Cola vs. Pepsicola) En sentencias posteriores, en lugar de desaplicarse, la Corte interpretaba la norma en cada caso, afirmando que la suspensión ope legis del artículo 54 sólo procedía en el caso de las multas, pero no aplicable en el resto de las órdenes previstas en las Resoluciones de Procompetencia, respecto de las cuales habría que analizar si su suspensión pudiera afectar intereses de partes contrapuestas o de terceros; y por lo tanto, respecto a la suspensión de los efectos de estas otras órdenes, es exigible un pronunciamiento judicial expreso (cfr. Sentencias del 06/08/1999, caso Guaritico, Guaritico III y del 08/08/1999, caso Eveready). También se dio una interpretación extensiva a la fijación de la caución que realiza el órgano administrativo, la cual no es vinculante –en cuanto al monto- para el órgano jurisdiccional, pues quien resulte sancionado puede solicitar pronunciamiento al órgano jurisdiccional con relación a la proporcionalidad de la caución establecida por Procompetencia (cfr. sentencia del 15/11/2000, caso CANTV). Posteriormente, tal como lo señaláramos supra, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante sentencia Nro. 1.260, de fecha 11/06/2002 resolvió el recurso de nulidad interpuesto –entre otros- contra los artículos 38, Parágrafo Segundo y 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, concluyendo en que los mismos no eran contrarios a la Constitución, en la medida en que se le diese la interpretación establecida en dicho fallo. En esta decisión, la Sala Constitucional, después de hacer referencia a la jurisprudencia de esta Corte sobre estas disposiciones legales, -entre las cuales están algunas de las citadas ut supra- concluyó: “Observa esta Sala que una correcta interpretación de las disposiciones comentadas permite afirmar: Que la Ley prevea la obligación de que Procompetencia señale un monto que sería suficiente para garantizar los posibles daños que podrían producirse con la suspensión del acto, lejos de ser un elemento que vulnere o dificulte la posibilidad de obtener una tutela judicial cautelar, por el contrario la facilita. Ciertamente, el señalamiento de dicho monto por parte de la Superintendencia constituye una manifestación clara del principio constitucional de colaboración de poderes hecha en interés y beneficio del sancionado por las Resoluciones de Procompetencia y que en nada afecta el principio de separación de poderes de origen constitucional, toda vez que es una estimación (opinión técnica) que por exigencia de la Ley se establece “a priori” -antes de que el interesado ocurra a la jurisdicción contencioso-administrativa- y que, de ser aceptada por el recurrente, en principio, podría considerarse suficiente por el Juez contencioso administrativo para la suspensión de los efectos del acto impugnado de una manera semi-automática. Asimismo, deben resaltarse algunos elementos que informan la figura analizada como lo son: a) La naturaleza de la caución es judicial. Se da en el marco de un proceso contencioso-administrativo de anulación, no se constituye ante la autoridad Administrativa; b) Como una opinión técnica que es, el Juez contencioso administrativo no está sujeto en ejercicio de su potestad cautelar al "monto" que estima la Administración como suficiente para caucionar en el caso concreto. No hay menoscabo de la autonomía judicial en esta materia; c) La determinación de la corrección, idoneidad y suficiencia del monto a solicitarse para los efectos de la caución la determina el juez contencioso administrativo y está sometida al control del sujeto contra quien obra; d) La existencia de la modalidad de suspensión de los efectos del acto por la vía de la caución no excluye la posibilidad de que dicha suspensión pueda obtener el recurrente por los otros mecanismos legales existentes. De esta forma, en aras de la celeridad consustancial a la tutela judicial cautelar efectiva -cuya vulneración aduce el recurrente-, la Ley previó que el juez contencioso administrativo contara con un simple parámetro técnico de referencia que le permitiera suspender los efectos del acto por una vía más expedita y menos gravosa desde el punto de vista procedimental y argumental para el accionante para obtener la suspensión de efectos, toda vez que al suspender la ejecución del acto sancionatorio como consecuencia de la aludida caución, no se requeriría demostrar los extremos del artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ni los correspondientes a la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Hechas las disquisiciones anteriores, resulta fácil comprender que, aún en el caso de que la Administración incurriera en el error de excederse en la fijación del quantum de la referida caución, ya sea por errores meramente técnicos o como medida efectista que impide a los administrados suspender preventivamente la ejecución de la sanción por presuntas prácticas prohibidas, tal como es sabido sucede abiertamente en la práctica administrativa, ello en ningún modo obsta para que el juez contencioso administrativo rechace ese quantum referencial y, en virtud de la potestad cautelar que le es inherente, modifique discrecionalmente, el monto de la caución por considerar que la misma sea desproporcionada e irracional. Por otra parte, reitera esta Sala Constitucional, una vez quede establecido el monto de la caución por el Tribunal y cumplidas por el administrado las actuaciones pertinentes para la constitución de dicha garantía, queda excluido de plano todo análisis sobre los extremos legales de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos (fumus boni iuris y periculum in mora), puesto que, al ser la caución -como se indicó supra- una garantía en beneficio de los particulares, constituida la misma opera la suspensión de la ejecución de la sanción sin necesidad de ninguna otra actuación. Finalmente, por cuanto esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de su cualidad de máximo y último interprete de la Constitución en cuanto al control concentrado de las leyes, no se encuentra restringida en cuanto a sus potestades por los argumentos esgrimidos por las partes en juicio, pasa a hacer ciertas consideraciones sobre puntos no alegados por las partes pero que han sido objeto de examen en el presente fallo. Justamente, como fuera advertido en párrafos precedentes, la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar a particulares diferentes del accionante en el juicio contencioso administrativo de nulidad, más aún atendiendo a la realidad de que los procesos sancionatorios llevados a cabo por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia pudiesen ser enmarcados dentro del concepto de los procedimientos “cuasijurisdiccionales”. En estos términos, debe esta Sala hacer notar el hecho de que la aplicación de la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar de manera grave tanto al mercado y en consecuencia a los consumidores, como a aquellos agentes económicos contra los cuales hubiese operado de hecho la conducta prohibida desplegada por el particular sancionado, de manera tal que en una interpretación constitucionalizante, estima esta Sala que el órgano jurisdiccional encargado de conocer de la nulidad de los actos de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia deberá tener en cuenta, en cada caso concreto, a los efectos de acordar la suspensión de efectos según lo establecido en el tantas veces aludido artículo 54, la afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o terceros definidos. Así pues, la amplia potestad cautelar que le es propia a los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa, permite que éstos reduzcan el monto de la caución “propuesta referencialmente” por la Administración, cuando consideren que ésta se haya excedido en tal fijación; pero, asimismo, deben rechazar la caución y la consecuente suspensión de la ejecución del acto impugnado, en el exclusivo caso de que sea evidente que tal medida afectará intereses generales o de terceros definidos. Precisado lo anterior se concluye que la fórmula derivada del artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en concordancia con el parágrafo segundo del artículo 38 eiusdem, representa una modalidad legal de suspensión de los efectos de los actos administrativos recurridos en vía judicial que no sólo está acorde con las necesidades de una efectiva tutela cautelar sino que a la vez la hace más efectiva y expedita. Por todas las consideraciones antes expuestas esta Sala observa que el artículo 38 Parágrafo Segundo y el artículo 54 de la Ley Para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, interpretados en los términos expuestos en el presente fallo no vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el artículo 26 de la Constitución de 1999, así como tampoco representan una vulneración del principio de separación de poderes previsto en nuestro ordenamiento constitucional. Así se declara.” Desde luego que, a partir de esta interpretación constitucionalizante, se desprende que una de las conclusiones más claras que pueden extraerse del fallo analizado es que en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia no se consagra una suspensión automática -con la sola interposición del recurso y la presentación de la caución-, pues exige un pronunciamiento del juez, previo el análisis de algunos aspectos (monto de la caución y ponderación de intereses), a los fines de decidir si procede la suspensión total o parcial del acto. Su especialidad radica en la exclusión de análisis judicial del fumus bonis iuris y del periculum in mora para su otorgamiento, pero existe la obligatoriedad de realizar la ponderación de intereses generales y de los intereses en juego (principio de la proporcionalidad de la medida). En segundo lugar, como lo ha dicho esta misma Corte en reciente decisión, la medida cautelar prevista en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia es de carácter judicial y no administrativa, porque de hecho, la Administración pública dicta actos administrativos preventivos (medidas administrativos de prevención) pero no medidas “cautelares”, pues uno de las notas cualificantes de esta institución es su jurisdiccionalidad. El fallo analizado no distingue entre la multa y las demás órdenes que contenga la Resolución impugnada, a los efectos de la suspensión del acto. La caución fijada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en la Resolución es una “opinión técnica”, que no es vinculante para el órgano jurisdiccional, la cual puede rechazarse, confirmarse o modificarse. Y queda excluido el análisis del juez acerca de los extremos legales de procedencia de toda medida cautelar de suspensión de efectos, específicamente el fumus boni iuris y el periculum in mora. Por último, el juez contencioso administrativo está obligado a hacer una ponderación de intereses (recurrente, consumidores, los demás agentes económicos y el mercado), pues deberá tomar en cuenta, en cada caso, “la afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o de terceros definidos”. Y en consecuencia, “rechazar la caución y la consecuente suspensión de la ejecución del acto impugnado, en el exclusivo caso de que sea evidente que tal medida afectará intereses generales o de terceros definidos”. En este sentido, en su análisis el juez debe determinar si todas o sólo alguna de las partes de la Resolución afectan otros intereses. La consagración de esta medida, no impide la solicitud de otras medidas cautelares previstas en el ordenamiento jurídico. En el caso de autos, se ha solicitado por vía del artículo 54 de la Ley Para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la suspensión de la multa impuesta por la Superintendencia de Procompetencia , que dispuso unas multas a las empresas recurrentes que ascienden a) Venevisión en Bs. 22.119.438.259,24, y b) RCTV en Bs. 21.360.723.955,13. De igual modo contiene unos pronunciamientos adicionales referidos a los siguientes mandamientos: 1) Cesar inmediatamente la aplicación de las prácticas restrictivas a la Libre Competencia contenidas en el artículo 10 numerales 1º y 3º y artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. 2) Realizar sus cobranzas de forma independiente e individual, sin que puedan constituirse directa o indirectamente sociedades o asociaciones conjuntas que puedan ser escenario de intercambio y conocimiento de información de uno u otro competidor. 3) La liquidación de la sociedad mercantil SERCOTEL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal –hoy- Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda- el 28 de diciembre de 1973, bajo el N° 281, Tomo I 16-B. 4) Presentar a esta Superintendencia previamente a su distribución, los nuevos y futuros folletos o estructuras comerciales a ser ofertadas a los anunciantes de la compra de espacios publicitarios para la televisión abierta. 5) Finalizado el proceso de negociación de la venta de espacios publicitarios de televisión abierta cada canal deberá remitir un reporte que indique detalladamente las condiciones de comercialización y los montos de los contratos acordadas con cada uno de sus anunciantes. Asimismo, deberán remitir copia del contrato suscrito y sus respectivos anexos a esta Superintendencia. En caso de ser contrato u ofertas verbales igualmente deberá suministrarse un reporte detallado que indique términos, condiciones y partes involucradas. El problema suscitado en el procedimiento administrativo tramitado por ante la Procompetencia, se produce por una denuncia que intentara la sociedad de comercio Corporación Televen, C.A., en contra de las empresas recurrentes, de lo cual se deriva que no se trata de situaciones que afecten el interés general de la comunidad política venezolana, sino a la libre competencia que la Constitución garantiza como parte de la libertad de empresa a las personas que se desenvuelven en nuestro país. De tal manera que, independientemente de lo cuestionable del término, la Sala Constitucional ha asimilado el asunto como el de autos, a los procedimientos cuasi-jurisdiccionales, para indicar que, en principio, pareciera un aspecto que sólo involucra a las empresas recurrentes. De todos modos, el interés general o interés público definido como “la relación entre la comunidad política y sus necesidades generales o colectivas, al cual el Estado (como personificación jurídica) debe atender utilizando su poder de imperio y bajo relaciones de subordinación”, no se ve afectada por la suspensión de la sanción impuesta por la Procompetencia, motivo por el cual considera esta Corte que procede la suspensión de los efectos del acto impugnado por las empresas recurrentes, de conformidad con el artículo 54 de la Ley Para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y así se decide. Ahora bien, con respecto de la caución exigida en la mencionada norma, debe observarse lo siguiente: Cursa a los folios 548 al 549, contrato de fianza otorgada por el Banco Mercantil, C.A. (Banco Universal) a favor de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio de Finanzas, y con el carácter solidario y principal a la afianzada RCTV, C.A., por la cantidad de Bs. 21.360.723.955,13, a propósito de la Resolución N° SPPLC/0007-2005 de fecha 24 de febrero de 2005, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Ahora bien, en reciente decisión (caso Carlos Herrera vs Contraloría Municipal del Municipio Libertador) esta Corte señaló algunas condiciones que debe reunir la fianza otorgada para suspender los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad, y en tal sentido indicó: Ahora bien, en uso de los amplios poderes cautelares que el ordenamiento jurídico dispone para los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, y visto que el monto de la sanción pecuniaria es de Dieciocho Millones Cuatrocientos Treinta Mil Bolívares Sin Céntimos (Bs. 18.430.000,00), esta Corte considera necesario a fin de garantizar las resultas del juicio principal, ordenar al recurrente que constituya caución, otorgada a favor del Municipio Libertador por una empresa de Seguros o Institución Financiera debidamente autorizada para operar en el país y de reconocida solvencia en el mercado nacional, con la obligación de mantenerla vigente por todo el tiempo de duración de este procedimiento hasta su culminación, con expresa renuncia en el texto de la fianza de los artículos 1812, 1815 y 1836 del Código Civil, por un monto de Dieciocho Millones Cuatrocientos Treinta Mil Bolívares Sin Céntimos (Bs. 18.430.000,00), concediéndole para su consignación en autos de un plazo de diez (10) días de despacho, contados a partir de que exista constancia en autos su notificación, con la advertencia, por una parte, que sólo una vez otorgada la misma es que se podrá materializar los efectos de la medida cautelar en los párrafos precedentes establecidas, y por la otra, que la falta de consignación de la caución dará lugar a la revocatoria de aquella, es decir de la medida acordada. Así se decide. De manera que, en el caso de autos, si bien la fiadora cuenta con el aval de su posición en el mercado venezolano, sin embargo falta la constancia por escrito para que manifiesta su expresa renuncia a los artículos 1812, 1815 y 1836 del Código Civil, así como que la fianza o caución estará vigente por todo el tiempo de duración del procedimiento y hasta su total y definitiva terminación a cuyos fines las recurrentes deberán efectuar las renovaciones pertinentes so pena del decaimiento de la cautela acordada, para lo cual se le concede a la sociedad de comercio RCTV, diez (10) días hábiles para la consignación de tal manifestación por escrito por parte del Banco Mercantil, en su condición de fiadora, y así se decide. Con respecto, a la sociedad de comercio Corporación Venezolana de Televisión, se fija igualmente como fianza para la suspensión de los efectos del acto, la cantidad de Bs. 22.119.438.259,24, la cual deberá ser consignada en el expediente dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación, con la indicación por escrito de la renuncia por parte de la fiadora de lo previsto en los artículos 1812, 1815 y 1836 del Código Civil, así como que la fianza o caución estará vigente por todo el tiempo de duración del procedimiento y hasta su total y definitiva terminación a cuyos fines las recurrentes deberán efectuar las renovaciones pertinentes so pena del decaimiento de la cautela acordada. Con respecto de las órdenes adicionales, estima esta Corte que no existen los elementos fundamentales que constituyan motivo para ordenar su suspensión, pues de lectura de las mismas se aprecia, con respecto de las dos primeras: 1) Cesar inmediatamente la aplicación de las prácticas restrictivas a la Libre Competencia contenidas en el artículo 10 numerales 1º y 3º y artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. 2) Realizar sus cobranzas de forma independiente e individual, sin que puedan constituirse directa o indirectamente sociedades o asociaciones conjuntas que puedan ser escenario de intercambio y conocimiento de información de uno u otro competidor. Estos mandatos constituyen obligaciones legales cuya suspensión carece de sentido, pues su cumplimiento es un mandato expreso del legislador. Con respecto de la tercera, referida a la liquidación de Sercotel, se observa que se trata de una sociedad de comercio ajena a este proceso, con personalidad jurídica propia y que debe acudir a juicio en tutela de sus propios derechos e intereses. Con respecto de las últimas, se contraen a lo siguiente: 1) (…) 2) (…) 3) (…) 4) Presentar a esta Superintendencia previamente a su distribución, los nuevos y futuros folletos o estructuras comerciales a ser ofertadas a los anunciantes de la compra de espacios publicitarios para la televisión abierta. 5) Finalizado el proceso de negociación de la venta de espacios publicitarios de televisión abierta cada canal deberá remitir un reporte que indique detalladamente las condiciones de comercialización y los montos de los contratos acordadas con cada uno de sus anunciantes. Asimismo, deberán remitir copia del contrato suscrito y sus respectivos anexos a esta Superintendencia. En caso de ser contrato u ofertas verbales igualmente deberá suministrarse un reporte detallado que indique términos, condiciones y partes involucradas. Tales órdenes forman parte de la actividad normal de fiscalización y vigilancia del órgano rector del mercado, y de los alegatos de las recurrentes no se aprecia en qué consiste, en específico, el daño que se teme ni la justificación de la cautela, y así se declara. - VII - DECISIÓN En virtud de la argumentación que precede y el razonamiento jurídico expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara: 1) ADMITE el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto por los abogados Gustavo J. Reyna, Faustino Flamarique, José Valentín González Pietro, José Humberto Frías y Álvaro Guerrero Hardí, antes identificados, en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil RCTV, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 2 de junio de 1947, bajo el n° 621, tomo 3-A, cuya denominación social fue modificada mediante documento inscrito en esa Oficina de Registro el 24 de mayo de 1996, bajo el nº 66, tomo 100-A-Pro. “RCTV”, contra la Resolución nº SPPLC/0007-2005 del 24 de febrero de 2005 dictada por la Superintendencia para la promoción y Protección de la Libre Competencia (SUPERINTENDENCIA o PROCOMPETENCIA). 2) ADMITE la intervención de la sociedad mercantil Corporación Venezolana de Televisión, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 26 de agosto de 1960, bajo el número 43, Tomo 21 –A-Pro, con reformas, representada por las abogadas Caterina Balasso Tejera y Patricia Kuzniar, en su condición de parte sobrevenida en el presente proceso. 3) Se SUSPENDEN parcialmente la Resolución nº SPPLC/0007-2005 del 24 de febrero de 2005, en cuanto a la multa que padecen las recurrentes y en los términos aquí expresados, dictada por la Superintendencia para la promoción y Protección de la Libre Competencia (SUPERINTENDENCIA o PROCOMPETENCIA), de conformidad con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. 4) ACEPTA la FIANZA consignada por la empresa RCTV, C.A., otorgada por el Banco Mercantil a favor de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio de Finanzas por la cantidad de Bs. 21.360.723.955,13, y se le ORDENA consignar en un plazo de diez (10) días hábiles a partir de la publicación de la presente decisión constancia escrita por parte de la mencionada institución la renuncia expresa a lo contenido en los artículos 1812, 1815 y 1836 del Código Civil. 5) ORDENA a la empresa Corporación Venezolana de Televisión que debe consignar al presente expediente fianza por la cantidad de Bs. 22.119.438.259,24, en un plazo de diez (10) días hábiles a partir de la publicación de la presente decisión, y la indicación por escrito de la renuncia a lo contenido en los artículos 1812, 1815 y 1836 del Código Civil. 6) ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a os fines de continuar el curso de Ley de la presente causa. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los once (11) días del mes de mayo de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación. LA JUEZA-PRESIDENTA, TRINA OMAIRA ZURITA EL JUEZ-VICEPRESIDENTE, OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL RAFAEL ORTIZ-ORTIZ. JUEZ-PONENTE LA SECRETARIA TEMPORAL, MORELLA REINA HERNÁNDEZ EXP. Nº AP42-N-2005-000677 ROO/roo En… la misma fecha once (11) de mayo de dos mil cinco (2005), siendo las cinco horas y treinta y nueve minutos de la tarde (05:39 P.M.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° AB412005000322. La Secretaria Temporal