JUEZ PONENTE: RAFAEL ORTIZ-ORTIZ EXPEDIENTE N° AP42-O-2004-000281 - I - NARRATIVA Se inició el presente procedimiento por demanda presentada el 20 de mayo de 2002, ante el Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de Carrera Administrativa, por la abogada Aura Rincón de Kassar, inscrita en el Inpreabogado bajo el n° 1871, apoderada judicial de la ciudadana LESBIA VILLARROEL, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n° 8.252.835, contentiva de pretensión de nulidad con pretensión de amparo cautelar contra la Resolución n° 1333 de fecha 23 de febrero de 1999, dictada por el ciudadano RAFAEL ARREAZA PADILLA en su carácter de Presidente de la Junta Liquidadora del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, mediante la cual se le notifica a la mencionada ciudadana su retiro del aludido instituto. En fecha 20 de mayo de 2002, el mencionado Juzgado de Sustanciación, admitió la pretensión interpuesta conjuntamente con amparo cautelar, y ordenó abrir cuaderno separado. En virtud de la extinción del Tribunal de la Carrera Administrativa con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se remitió el expediente al Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibido el 9 de septiembre del mismo año, quien en fecha 12 de noviembre de ese año, declaró improcedente la pretensión amparo cautelar. En fecha 14 de abril de 2004, se ordenó la remisión del cuaderno separado contentivo de la pretensión de amparo cautelar a esta Corte, a los fines de que decidiera la consulta de Ley establecida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, siendo recibido el 7 de octubre del mismo año en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, por oficio n° 0392 de fecha 14 de abril de 2004, emanado del Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. El 14 de octubre de 2004, se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha se designó ponente a los fines de que este órgano jurisdiccional decidiera acerca de la consulta de Ley de la sentencia dictada en fecha 12 de noviembre de 2002, por el Juzgado antes mencionado. Reconstituida la Corte por la incorporación del Juez RAFAEL ORTIZ ORTIZ, la misma quedó conformada de la siguiente manera: TRINA OMAIRA ZURITA Jueza-Presidente; OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL, Juez-Vicepresidente, y RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, Juez. Por auto de fecha 13 de junio de 2005 se reasignó la ponencia a quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Analizadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, se pasa a dictar decisión con base en la argumentación siguiente: - II - DETERMINACIÓN DE LA PRETENSIÓN NULIFICATORIA La actora fundamentó su pretensión de nulidad en los siguientes términos: La ciudadana Lesbia Villarroel, titular de la Cedula (Sic) de Identidad n° 8.252.835, quien ingresó al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S) en fecha 16 de enero de 1989, como Fiscal de Cotizaciones I, permaneciendo en el instituto hasta el mes de Noviembre del año 1999, fecha en que fue notificada de su retiro según resolución 1333 de fecha 23 de febrero de 1999, (…) expongo: (…) En el primer considerando del acto administrativo, invoca que la Ley Orgánica del Sistema Social Integral en su articulo (Sic) 78 dispone la liquidación del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) resultando también incongruente por cuanto a que no se corresponde con la realidad jurídica establecida en la normativa de la Ley de Seguridad Social, en razón de que el contenido del referido articulo (Sic) 78 lo que establece es la derogativa progresiva de la Ley del Seguro Social, encontrándonos de nuevo con la ausencia de base legal y en la comunicación anexa a la resolución dirigida a la ciudadana LESBIA VILLARROEL, donde se le notifica de la resolución de retiro. El articulo (Sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que “el debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas”, y en consecuencia: Ordinal (Sic) 1°: La defensa y la asistencia Jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso … y el ordinal (Sic) octavo del mismo articulo (Sic) expresa: Toda persona podrá solicitar del estado el restablecimiento o reparación de la situación Jurídica lesionada… en el caso presente a mi representada; le fueron lesionados sus derechos que dan lugar al restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada. El decreto N° 2744 de fecha 23 de septiembre de 1998, en su articulo (Sic) 1° regulo (Sic) el proceso de suspensión y liquidación del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES y la transición al nuevo sistema de seguridad Social Integral, previsto en el articulo (Sic) 78 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral, y el articulo 5° del referido decreto parágrafo 1° dispone que “las decisiones que correspondan a la gestión institucional de la Ley Orgánica de Seguridad Social Integral, y la referida Ley publicada en la Gaceta Oficial N° 5390 extraordinario de fecha 26 de octubre de 1999, lo que determina es la derogativa de la Ley de Seguro Social. El acto administrativo de efectos particulares emitido en contra de mi representada, se refiere al retiro del cargo que desempeñaba, fundamentándose en el articulo (Sic) 6 ordinal 3° de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con lo previsto en el articulo (Sic) 2 numeral 1 del decreto N° 3061 de fecha 26 de Noviembre de 1998, publicado en la Gaceta Oficial N° 36.557, disposición esta ultima (Sic) que establece “El Presidente y demás miembros de la Junta Liquidadora deberán cumplir y hacer cumplir a demás de las atribuciones y competencias conferidas mediante el decreto N° 2.744 con rango y fuerza de Ley el Plan de Transición presentado por el Ejecutivo Nacional al Congreso de la Republica (Sic) según lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica de Seguridad de Seguridad Social Integral y, de manera especifica los siguientes planes de trabajo… (Sic) De conformidad con lo establecido con lo dispuesto en el articulo (Sic) 63 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral, prevé la continuidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales como un Instituto Autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, distinto e independiente del Fisco Nacional, adscrito al Ministerio del Trabajo… De conformidad con lo establecido en el articulo (Sic) 17 de la Ley de Carrera Administrativa la cual establece que “los funcionarios de carrera gozaran de estabilidad en el desempeño de sus cargos; en consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por los motivos contemplados en la presente Ley”. El articulo (Sic) 53 ejusdem (Sic) establece “El retiro de la administración Publica procederá en los siguientes casos: Ordinal 2 Por reducción de personal prevista en el ordinal 2° del articulo (Sic) anterior dará lugar a la disponibilidad hasta por un termino de un mes durante el cual el funcionario tendrá derecho a percibir su sueldo personal y los complementos que le correspondan. En lo referente a los vicios de procedimientos podemos afirmar que el acto administrativo de retiro de mi representada no se ajustó a lo establecido en la norma invocada en el mismo acto y no cumplió con los requisitos exigidos de ley, por lo tanto, el acto impugnado debe ser declarado nulo de toda nulidad por este tribunal y como consecuencia de ello se debe ordenar su reincorporación al cargo y al pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro hasta su reincorporación, entendiéndose que dichos sueldos deben ser cancelados, cesta ticket y demás emolumentos establecidos en la ley y decretos correspondientes. Por otro lado, adujo como argumento legal lo siguiente: Recurso de nulidad (…) ocurro para solicitar la nulidad del acto Administrativo de efectos particulares dictado por el ciudadano Rafael Arreaza Padilla, en su carácter de Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de lo Seguros Sociales (IVSS) de conformidad con lo establecido en el articulo (Sic) 19 ordinales 1° y 4° de la ley Orgánica de Procedimiento Administrativos en concordancia con el articulo 25 de de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fundamentado en la presente violación de los derechos constitucionales establecidos en los articulos (Sic) 89 y 93 de la Carta Magna, de acuerdo a lo establecido en el articulo 5 de la Ley Orgánica de amparo (Sic) sobre derechos y Garantías Constitucionales, aparte único y parágrafo único, así como los artículos 64 y 74 de la Ley de Carrera Administrativa por haberse violado el contenido el contenido de los articulos (Sic) 139 y 140 de la Carta Magna. - III - DE LA TUTELA CONSTITUCIONAL CAUTELAR La pretensión cautelar de amparo es solicitada por la actora con la finalidad de “restablecer el derecho infringido, en la acción (Sic) de Amparo el interés es constitucional y lo que persigue es el restablecimiento del derecho infringido, en el presente caso que nos ocupa, a su representada se le lesionó derechos constitucionales que la amparan, al ser retirada de ese organismo, sin cumplirse con los requisitos establecidos en la normativa vigente razón por la cual solicita al tribunal que su poderdante sea amparada y reincorporada inmediatamente al Cargo de fiscal de cotizaciones I, que ejercía al momento de su retiro como medida cautelar de la acción interpuesta”. Al respecto expresa: de acuerdo al acto de efectos particulares ante usted ocurro para solicitar de conformidad a lo establecido en los articulos (Sic) 1 y 13 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en concordancia con el articulo (Sic) 27 de la Constitución de la República de Venezuela, para ejercer la acción de Amparo cautelar contra el acto administrativo de efectos particulares dictado por el ciudadano Rafael Arreaza Padilla, en su carácter de Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), fundamentado en la presente violación de los derechos constitucionales establecidos en los artículos 89 y 93 de la Carta Magna, de acuerdo con lo establecido en el articulo (Sic) 5° de la Ley Orgánica de Amparo y sobre Derechos y Garantías Constitucionales, aparte único y parágrafo único, así como los artículos 64 y 74 de la Ley de Carrera Administrativa por haberse violado a mi representada el derecho a la defensa que garantiza el articulo (Sic) 49 de la Constitución y el derecho que me asiste a solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada… establecidos en los ordinales 1° y 8° en concordancia con el articulo (Sic) 54 de la misma. - IV - DEL FALLO OBJETO DE LA CONSULTA En fecha 12 de noviembre de 2002, el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente la pretensión de nulidad interpuesta conjuntamente con pretensión de amparo constitucional cautelar, fundamentándose en las siguientes consideraciones: En fecha dos (02) de agosto del dos mil uno (2001) la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en referencia al caso Banco Caroní C.A, Banco Universal, estableció: “…Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales…” Ahora bien, en la presente causa para determinar el fumus boni iuris, se haría necesario entrar a la revisión del acto impugnado, a los fines de establecer la legalidad del mismo y por tanto la vulneración de las normas constitucionales invocadas, tal revisión conllevaría al análisis de normas legales y sublegales, no siendo ello permitido al juez en materia de amparo constitucional, más aún cuando tal revisión constituye el fondo del asunto planteado en el recurso de nulidad. En consecuencia, resulta Improcedente la pretensión de Amparo Cautelar, y así se declara. - V - DE LA COMPETENCIA En la oportunidad para decidir acerca de la consulta de Ley de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo de Transición en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 12 de noviembre de 2002, que declaró improcedente la pretensión de amparo constitucional cautelar ejercida, esta Corte considera necesario pronunciarse, como punto previo, acerca de la competencia para conocer la presente consulta. En este sentido, se observa que de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, atendiendo asimismo lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en las sentencias n° 2862/2002 de fecha 20 de noviembre y n° 2016/2004 de fecha 8 de septiembre, las cuales establecieron la competencia de este órgano jurisdiccional para conocer “de las demandas de amparo constitucional autónomo que se intenten contra los actos, actuaciones u omisiones de las Inspectorías del Trabajo, conocerán los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial correspondiente al lugar donde se produjo la supuesta lesión al derecho constitucional, y en segunda instancia, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. (Subrayado y resaltado de esta Corte). Atendiendo igualmente lo señalado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 29 de junio de 2004, expediente nº 04-0498, la cual sostuvo que “en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que estos pronuncien, será competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. Siendo lo anterior así, se declara entonces esta Corte competente para conocer de la presente consulta, en relación al fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 12 de noviembre de 2002. Así se decide. - VI - CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada como ha sido la competencia de este órgano jurisdiccional pasa a pronunciarse acerca de la consulta de ley, y al respecto observa: La consulta obligatoria de las sentencias dictadas por los tribunales de primer grado de jurisdicción, prevista en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, tiene como finalidad garantizar la uniformidad de la interpretación constitucional, y la salvaguarda del orden público que sirve de marco necesario en los procedimientos judiciales. La pretensión de amparo cautelar se circunscribe a obtener el restablecimiento de los derechos constitucionales presuntamente vulnerados de la ciudadana Lesbia Villarroel, a través de la Resolución n° 1333 de fecha 16 de febrero de 1999, dictada por el ciudadano Rafael Arreaza Padilla, en su carácter de Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. En tal sentido, el demandante alegó la violación de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, estabilidad laboral, consagrados en los artículos 49, 89, y 93, respectivamente, de nuestra Carta Magna. Por su parte, el A quo declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar interpuesta, aduciendo que: Ahora bien, en la presente causa para determinar el fumus boni iuris, se haría necesario entrar a la revisión del acto impugnado, a los fines de establecer la legalidad del mismo y por tanto la vulneración de las normas constitucionales invocadas, tal revisión conllevaría al análisis de normas legales y sublegales, no siendo ello permitido al juez en materia de amparo constitucional, más aún cuando tal revisión constituye el fondo del asunto planteado en el recurso de nulidad. En consecuencia, resulta Improcedente la pretensión de Amparo Cautelar, y así se declara. Ahora bien, respecto de la procedencia de este medio extraordinario de protección constitucional, su base legal se encuentra establecida en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a cuyo tenor: La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional. Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio. Se trata, como ha sido reiterado por la jurisprudencia venezolana, de un amparo constitucional con naturaleza y fines cautelares, pues la “suspensión” del acto impugnado en nulidad opera como “prevención” de que la vigencia y eficacia del acto pueda causar lesiones graves o de difícil reparación de los derechos o garantías constitucionales invocados. La Corte precisa que, en materia de amparo cautelar, el juez constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que puede ir más allá para lograr el restablecimiento provisional de la situación jurídica infringida o amenazada a tenor del artículo 27 constitucional. De tal manera que la finalidad primaria del amparo constitucional interpuesto en forma instrumental de la pretensión nulificatoria es la “suspensión” provisional de los “efectos” del acto administrativo impugnado y “como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”, el juez está habilitado para acordar todas las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante, y ello es así porque la tutela judicial efectiva es un verdadero mandato constitucional configurado como un “derecho” de los justiciables y un “deber” de los órganos jurisdiccionales. Además de ello, la profundidad del artículo 27 constitucional permite al juez “restablecer inmediatamente” la situación jurídica infringida y, con mucha más razón, la prevención de las eventuales amenazas de lesión a bienes jurídicos constitucionales. De esta manera, concluye esta Corte que sobre la base de la potestad cautelar (“poder-deber”) de los órganos jurisdiccionales, mucho más para la tuición de bienes jurídico-constitucionales, el juez del amparo cautelar puede disponer no sólo la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad, sino todas las medidas prohibitivas o positivas (innovativas) que fueren necesarias, adecuadas y pertinentes para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales. En tal sentido, la Sala Político Administrativa ha establecido la tesis del carácter, naturaleza y esencia “cautelar” del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia la revisión de sus respectivos requisitos de admisibilidad y procedencia. Estableció la Sala lo siguiente: es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2001. (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco). Respetando el núcleo esencial del criterio de la Sala Político-Administrativa, se permite esta Corte realizar algunas precisiones necesarias sobre los requisitos de admisibilidad y procedencia de la tutela cautelar constitucional. En efecto, toda cautela debe reunir con algunas “condiciones de admisibilidad” revisadas liminarmente y que se contraen a: 1) la existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), y 2) la ponderación de los intereses generales y los intereses en juego (principio de la proporcionalidad). Se trata de realizar un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar donde el juez debe verificar que la pretensión haya sido admitida, puesto que es una condición necesaria para la validez de la medida que haya “proceso” cosa que se configura cuando la potestad jurisdiccional se pone en contacto con la acción de los particulares, mediante la admisión de la pretensión (salvo que se trata de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en derecho de autor, derecho marítimo, contencioso tributario, la decisión 486 de la Comisión Andina, en materia de niños y adolescentes, etc.). En segundo lugar, es necesario a los efectos de la “admisibilidad” (del latín mittere, esto es, “darle entrada”) que el juez realice una debida ponderación de los intereses en juego, fijando la debida “proporcionalidad” de la medida, lo cual se realiza comparando los efectos que la medida tiene para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, y además, la ponderación de los intereses generales, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar sensiblemente los intereses generales de la colectividad. Cumpliéndose ambos requisitos, la medida resulta admisible, pero queda aún por establecer su procedencia. Como requisitos de procedencia, tanto la doctrina judicial de la Sala como esta misma Corte, han precisado que son dos sus condiciones de procedibilidad: 1) El fumus boni iuris, y 2) El periculum in mora. Quizás el uso reiterado de las expresiones latinas haya llevado a un sector de la doctrina a afirmar que el primero se relaciona con el “buen derecho”, algunos hablan de “humo” u “olor” de buen Derecho. Tal concepción es enteramente errada, pues ni olor ni hedor cualifican un derecho como “bueno” o “malo”. El fumus boni iuris es, en verdad, una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee del cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. El gran maestro de Pisa PIERO CALAMANDREI lo bautizaba como un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del Derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso. Ha dicho la Sala que este requisito de fumus boni iuris es el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, y ello es verdad, pues sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención en juicio, y hacia ello tiende, efectivamente, este requisito. El segundo de los requisitos es el periculum in mora, que con el mismo desatino, se ha vinculado como la “mora del proceso” o la “tardanza” del proceso judicial. Esto también es falso. La “causa” para decretar la cautela no está en la actividad o inactividad del juez, es decir, no es la mora del proceso, ni la tardanza de la sentencia de mérito, lo que justifica la adopción de una medida cautelar, sino concretamente la conducta ilegítima de la parte contra la cual obra. Recordemos que la eventual “tardanza” o “mora judicial” opera en contra del actor y del demandado, luego no podría el juez interferir en la esfera jurídica del demandado por una situación que no le es imputable. El requisito llamado periculum in mora se refiere a un temor fundado de infructuosidad del fallo, o de inefectividad del proceso. En efecto, la teoría general de la cautela explica que son medidas preventivas que adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sea de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”. Dice RAMIRO PODETTI que se trata de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y LEO ROSEMBERG se refiere a hechos que pueda ser “apreciados hasta por terceros” y que se revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio. La traducción de estos dos requisitos en materia de amparo constitucional cautelar tiene unos bemoles y características interesantes, que esta Corte pasa a poner de relieve: 1. Existencia de un fumus boni iuris constitucional: En efecto, el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional. A diferencia del resto del elenco cautelar en nuestro ordenamiento, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier otra índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela, tenga rango y fuente directa en la Constitución. En caso contrario, el querellante debe acudir a los medios ordinarios de tutela cautelar (suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cautelares innominadas previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil). La tutela constitucional cautelar es tan extraordinaria y especial como lo es la pretensión de amparo autónomo, y de allí que el fumus boni iuris tenga estas características que la cualifican. 2. La existencia de un periculum in damni constitucional: En efecto, la noción de periculum in mora es insuficiente pues la misma se contrae a la “eficacia” de la sentencia que se dicte, es decir, de su “ejecutabilidad”, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente, causal, y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable. Cuando un querellante invoca la tutela constitucional cautelar debe poner en evidencia una posición jurídica de rango constitucional (fumus boni iuris constitucional) pero, además, debe evidenciar no un “riesgo potencial” o “eventual” sino un peligro de daño inminente, de tal suerte que de no acordarse la cautela la efectividad de la sentencia que se dicte será “inefectiva”, es decir, no se podrán reparar los daños causados durante su tramitación, o el querellante habrá sufrido unos perjuicios de difícil reparación. Repárese que mientras el periculum in mora se refiere a la “infructuosidad del fallo” (eficacia de la sentencia), el periculum in damni, se conecta con la “efectividad del proceso” que, en el caso de la tutela constitucional cautelar, debe referirse a las lesiones en sus derechos e intereses constitucionales. Mientras el fumus boni iuris constitucional es el fundamento de legitimación de la pretensión cautelar, el periculum in damni constitucional constituye la “causa” de la procedencia, esto es, que en el caso de no acordarse la suspensión de los efectos del acto (a tenor del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales) o la adopción de otras medidas positivas (innovativas) o prohibitivas (de conservación), se producirá en la esfera jurídica del querellante situaciones irreparables o de difícil reparación. Realizadas estas precisiones de teoría general de la potestad cautelar, pasa esta Sala pasa a revisar si el amparo cautelar en consulta se encuentra ajustado a derecho, al respecto se observa: La tutela constitucional cautelar solicitada por la parte actora es la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad, esto es, la Resolución n° 1333 del 23 de febrero de 1999, dictada por el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se le notificó de su retiro del mencionado Instituto, y la finalidad concreta es que se “suspendan los efectos del acto recurrido amparando a su representada”. La resolución impugnada retira a la querellante de su puesto de trabajo, así pues yerra la actora en el señalamiento de los fundamentos de la pretensión cautelar, pues no es posible en sede provisional e instrumental constatar la violación de su derecho a la defensa, de hacerlo se estaría emitiendo un pronunciamiento sobre la constitucionalidad del acto, lo cual implicaría un juzgamiento anticipado del merito de la pretensión, resultando así conforme a derecho lo pronunciado por el Juez A quo. En este sentido, resulta claro y evidente para este órgano jurisdiccional que, como bien lo expresó el Tribunal A quo, para realizar un análisis de la pretensión de amparo cautelar de autos, sería necesario descender al estudio de normas de rango legal y sub-legal, situación ésta que le está prohibida al juez constitucional, motivo por el cual estima esta Corte que no están dados los extremos para otorgar el amparo constitucional solicitado. Por todo lo antes expuesto, resulta forzoso para esta Corte, confirmar la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 12 de noviembre de 2002, que declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar solicitada. Así se declara. - VII - DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley; declara: 1. COMPETENTE para conocer la consulta de Ley prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. 2. CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 12 de noviembre de 2004, mediante el cual declaro improcedente la pretensión de amparo cautelar, ejercida por la abogada Aura Rincón de Kassar, apoderada judicial de la ciudadana Lesbia Villarroel, antes identificada. 3. NOTIFÍQUESE a la ciudadana Procuradora General de la República. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de junio de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación. La Jueza-Presidente, TRINA OMAIRA ZURITA El Juez-Vicepresidente, OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL RAFAEL ORTIZ-ORTIZ Juez Ponente La Secretaria Temporal, MORELLA REINA HERNANDEZ EXP. Nº AP42-O-2004-0000281 ROO/mag En… la misma fecha, diecisiete (17) de junio de dos mil cinco (2005), siendo las doce horas y cincuenta y un minutos de la tarde (12:51 P.M.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° AB412005000500. La Secretaria Temporal