República Bolivariana de Venezuela en su nombre La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo JUEZ PONENTE RAFAEL ORTIZ-ORTIZ EXPEDIENTE nº AP42-N-2004-002043 - I - NARRATIVA Se inició el presente procedimiento por escrito de demanda presentado el 12 de agosto de 2004 por ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por el ciudadano abogado Omar Picón Lobo, inscrito en el Inpreabogado bajo el n° 34.698, procediendo con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ANITZA DOLORES FREITEZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad n° 5.529.467, contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional y subsidiariamente solicitud de medida cautelar innominada de suspensión de efectos de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, contra el acto administrativo contenido en el oficio n° 000715 s/f dictado por el FONDO NACIONAL DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN mediante el cual declaró extemporáneo el recurso de reconsideración contra la decisión de declarar “la extinción del financiamiento que le fuera otorgado según punto de cuenta N° 199601094 de fecha 9 de agosto de 1996 aprobado por la Presidencia del CONICIT, de conformidad con los artículos 33 y 36 del Reglamento de Beca y Crédito Educativo”. En fecha 16 de agosto de 2004, fue recibido por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a quien correspondió, previa distribución, el conocimiento de la presente causa. El 16 de septiembre de 2004, el apoderado de la parte actora sustituye poder en los abogados Renato de Sousa Pardo y María Cristina Lammoglia, inscritos en el Inpreabogado números 71.014 y 35.623, respectivamente. Por decisión de 29 de septiembre del mismo año, el mencionado Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo declaró su incompetencia para conocer de la pretensión y declinó su conocimiento ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, siendo recibido el 20 de diciembre de 2004 en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo por oficio n° 04-1039 del 13 de octubre de 2004, emanado del referido Juzgado. El 5 de abril de 2005, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó Ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión, a los fines de que decida acerca de la admisibilidad y la procedencia de las medidas cautelares solicitadas. Analizadas como han sido, las actas que conforman el presente expediente, se pasa a dictar decisión con base en la siguiente argumentación: - II - DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA PRETENSIÓN NULIFICATORIA Alega el apoderado judicial que su representada suscribió el 18 de septiembre de 1996, un convenio de financiamiento para estudios de Doctorado con el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT anterior CONICIT), los cuales cursaría en la Universidad Católica de Lovaina, Bélgica, con una duración de dos (2) años contados a partir del 1º de octubre de 1996. Señala que en diciembre de 1998 y una vez culminado el plan de estudios en Ciencias Sociales, su representada realizó la “presentación pre-definitiva de la tesis doctoral sobre la Transición de la Fecundidad en Venezuela”, retornando para ese momento a Venezuela en virtud de la culminación del financiamiento suscrito en el año 1996. Manifiesta que en septiembre de 2001, su representada recibió llamada telefónica de la Lic. Maritza Da Silva (CONICIT) en la cual le solicita que remita “una comunicación explicativa de la conclusión del programa de doctorado” la que remitió vía e-mail en fechas 5 de septiembre y 28 de noviembre de 2001. Continúa narrando que, en febrero de 2002, una vez sostenida entrevista con la abogada Yulitza Crespo del CONICIT, se dejó constancia escrita del extravío de las explicaciones solicitadas y suministradas vía e-mail por su representada, más, sin embargo, el 13 de marzo de ese mismo año fue notificada por el FONACIT mediante comunicación n° 01495-673/2002, de la formulación de cargos por incumplimiento de contrato, otorgándole cuarenta y cinco (45) días para presentar su descargo. Expresa que el 13 de febrero de 2003, el FONACIT le informa a su representada mediante la comunicación n° 0957 del 6 de febrero del mismo año, la decisión tomada por el Directorio del Fondo de aplicar el artículo 33 del Reglamento de Beca y Crédito Educativo y declarar la extinción del financiamiento concedido, conminándola a reintegrar las cantidades comprendidas por el capital y los intereses generados. El 22 de julio de 2003, su representada solicitó la revocatoria del acto administrativo antes mencionado, siendo notificada el 15 de febrero de 2004 del acto del 6 del mismo mes y año, por medio del cual se decidió declarar extemporáneo el recurso de reconsideración interpuesto. Aduce que, a su representada en ningún momento se le indicó que tenía derecho a ejercer el recurso de reconsideración contra la decisión del 6 de febrero de 2003 y que, por el contrario, se le indicó que podía “acudir a la vía jurisdiccional dentro de los seis (6) meses siguientes”, siendo que la comunicación enviada por su poderdante y que fue declarada extemporánea no tenía “carácter recursivo”. De igual forma indica que el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación debió notificar debidamente a su mandante el hecho de que contra la decisión que declaraba la extinción de su crédito, se podía ejercer el recurso de reconsideración previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con lo cual se le causó un estado de indefensión a su representada. En cuanto a la sustentación jurídica de su pretensión nulificatoria, la recurrente señala: 2.) Violación del derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la constitución. Ciudadano Juez, la actuación del FONACIT viola el derecho a la defensa y al debido proceso de mi representada, consagrados en el articulo 49 de la Constitución, toda vez que el acto administrativo impugnado decidió declarar la extemporaneidad de un supuesto recurso de reconsideración ejercido por mi representada y acordar en consecuencia la extensión y pago inmediato del crédito que le fuera concedido, cuando lo cierto es que ella nunca fue debidamente notificada de la posibilidad que tenia de ejercer tal recurso de conformidad con lo establecido en el articulo 94 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (…) En dicho acto, en modo alguno se le indico (Sic) a mi representada que tenia derecho a ejercer el Recurso de Reconsideración contra dicha decisión, por el contrario, en dicho recurso se le indico (Sic) que: “de considerar que la presente decisión, lesiona sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, podrá acudir a la vía jurisdiccional dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de notificación de la decisión transcrita en el presente Oficio, de conformidad con el articulo 134° de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia”. Nótese que en modo alguno el FONACIT hace referencia a la posibilidad de ejercer contra la mencionada decisión el recurso de reconsideración previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (…) Ahora bien, ciudadano Juez, no hay duda que la declaratoria de extemporaneidad efectuada por el FONACIT respecto de la solicitud formulada por mi representada, constituye un reconocimiento expreso de que contra el acto inicial que declaro la extinción del crédito otorgado a la ciudadana Anitza Freites si cabía el ejercicio del recurso administrativo de reconsideración. Y es que del texto del acto administrativo impugnado se interpreta que si dicha solicitud hubiere sido formulada dentro de lapso a que hace referencia el articulo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, sí hubiera sido considerada y decidida por el FONACIT. Sólo así se justifica, ciudadano Juez, que el mencionado Instituto hubiese optado por declarar improcedente la solicitud incoada por mi mandante por extemporánea y no por decidir su improcedencia bajo el argumento de que contra la decisión recurrida solo cabía el recurso contencioso de nulidad. Siendo ello así, y habiendo reconocido expresamente el FONACIT en el acto impugnado la posibilidad que tenia la ciudadana Anitza Freitez de ejercer el recurso de reconsideración contra la decisión adoptada mediante acto N° CJF 015-007-000957 de fecha 6 de Febrero de 2.003, resulta forzoso concluir que dicho Fondo debió haber notificado debidamente a mi mandante que contra la decisión que declaraba la extinción de su crédito, estaba habilitada para ejercer el recurso de reconsideración previsto en el articulo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por otro lado, denuncia la violación de la “garantía de legalidad y tipicidad de las penas y sanciones consagrada en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución”, y concluye con la denuncia del “falso supuesto de derecho”, indicando al efecto: 4.) El acto impugnado esta viciado de falso supuesto de derecho. Ciudadanos Magistrados, el acto administrativo impugnado incurre en el vicio de falso supuesto, pues se le impone una sanción a mi mandante atribuyéndosele con fundamento en unas causales normativas sancionadoras ( i.e. las contenidas en el articulo 33 del Reglamento de Becas y Créditos) que en modo alguno le resultan aplicables. Ello acarrea la nulidad absoluta del acto, por cuanto los motivos que han servido de fundamento a la Comisión para imponer su sanción han sido tergiversados de tal manera que, de haber sido valorados correctamente, la decisión administrativa habría sido distinta. En el presente caso, ciudadano Juez, el FONACIT ha aplicado una sanción a mi representada (i.e. extinción del financiamiento) bajo el argumento erróneo de que esta se encuentra incursa en las causales indicadas en el articulo 33 del reglamento de Becas y Créditos, cuando el supuesto que realmente se le imputa -y el cual resulta también absolutamente improcedente- es el presunto incumplimiento de su Plan de Estudios, supuesto éste que no se haya expresamente previsto como causal sancionatoria en el articulo 33 ejusdem. Esta interpretación errónea de la norma, concluyó en la aplicación tergiversada a mi representada, de una sanción que afecta negativamente su esfera jurídico-subjetiva, todo lo cual se traduce en un falso supuesto que vicia de nulidad absoluta al acto administrativo impugnado y asi solicitamos que sea decidido (Sic). Finalmente solicita pretensión de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada de suspensión de efectos de conformidad con los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. - III - DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR 1. Solicitud de tutela constitucional cautelar En primer lugar, la pretensión de amparo cautelar es solicitada por el representante judicial de la parte actora con la finalidad de suspender los efectos del acto recurrido y de que se le ordene al FONACIT “abstenerse de ejecutar el cobro inmediato y sin plazo del crédito que fue otorgado a mi representada hasta tanto sea dictada la sentencia definitiva”. Indica que el acto administrativo sancionatorio, viola los derechos fundamentales de su representada a la defensa, al debido proceso y a no ser sancionado por hechos no previstos en la ley como delitos o faltas previstos en los numerales 1, 2 y 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En su argumentación, analiza los requisitos de procedencia de la tutela invocada, indicando: A. Presunción grave de violación de derechos constitucionales (fumus boni iuris) La presunción grave de violación de los referidos derechos constitucionales se deriva del propio texto del acto administrativo impugnado del que se evidencia que: 1. Mi representada nunca fue debidamente notificada que tenia derecho a ejercer recurso de reconsideración contra la decisión que acordó la extinción del financiamiento que le fue otorgado para estudios Doctorales. Antes bien, en detrimento de su derecho a la defensa y al debido proceso fue inducida a error para después finalmente negarle una solicitud bajo el pretexto de que la misma era extemporánea. 2. El acto administrativo impugnado viola la garantía de legalidad y tipicidad de las penas y sanciones prevista en el articulo 49, numeral 6 de la Constitución, desde que impone a mi representada la sanción de extinción del financiamiento que le fuera otorgado, con base en lo dispuesto en el articulo 36 del Reglamento de Beca y Crédito Educativo, cuando lo cierto es que el supuesto de hecho que se le imputa a mi mandante, esto es, el supuesto incumplimiento de su Plan de Estudios, no se ajusta a ninguna de las causales contenidas en dicho articulo que habilitan al FONICIT a declarar la extinción del crédito acordado. En cuanto al segundo de los requisitos, la recurrente argumenta lo siguiente: B. Peligro de que pueda crearse un daño irreparable por la definitiva (periculum in mora). Tal como se expreso anteriormente, el Máximo Tribunal ha expresado que la sola verificación del fumus boni iuris es suficiente para que se cumpla este segundo requisito (i.e. periculum in mora), pues “la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional…conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto, la actuación de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio inminente o de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación” (TSJ / SPA, Sent. Nº 00402,20.3.2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velazco). En todo caso, es importante destacar que las violaciones constitucionales denunciadas, crean un grave daño en su esfera jurídica que no podría ser reparado por la sentencia definitiva que se dicte en el presente juicio. Ciertamente, como consecuencia de la inconstitucional decisión de declarar la extinción del financiamiento otorgado a la ciudadana Anitza Freitez, esta se vería en la necesidad de proceder al reintegro inmediato de las cantidades que le fueron entregadas más sus intereses, todo lo cual asciende a la suma de TREINTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLIVARES CON 82/100 (Bs. 39.872.752,82) sin contar con los recursos económicos necesarios para ello, tomando en consideración que se trata de una cantidad considerable de dinero. Antes de pronunciarse sobre la admisión del presente recurso es necesario para esta Corte precisar su competencia. - IV - DE LA COMPETENCIA El 29 de septiembre de 2004, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declinó en las Cortes de lo Contencioso Administrativo la competencia para conocer de la causa de autos, en este sentido, corresponde a esta Corte pronunciarse, en primer lugar, acerca de su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional y subsidiariamente con medida cautelar innominada de acuerdo a los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil contra el acto administrativo contenido en el oficio n° 000715 s/f emanado del FONDO NACIONAL DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN. En este sentido, debe señalarse que por sentencia de fecha 23 de noviembre de 2004, exp. n° 2004-1736, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia delimitó las competencias de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo en virtud del silencio de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, sobre este particular y ante la falta de una Ley que regule la competencia contenciosa-administrativa, estableciendo lo que a continuación se indica: Siendo ello así, (…), es propicia la ocasión para que la Sala, tal y como lo ha hecho en otras oportunidades [véase sentencias Nos. 1.209 del 2 de septiembre. 1.315 del 8 de septiembre y 1900 del 27 de octubre todas del año 2004], actuando como ente rector de la aludida jurisdicción, delimite el ámbito de competencias que deben serle atribuidas, en el caso concreto, a las cortes de lo Contencioso Administrativo, siguiendo a tales efectos y en líneas generales, los criterios competenciales de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, así como las interpretaciones que sobre la misma fue produciendo la jurisprudencia, todo ello armonizado con las disposiciones de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (…), y los principios contenidos en el texto constitucional vigente. En este sentido, debe precisarse que en la derogada Ley Orgánica de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, además de las competencias que en segunda instancia le eran atribuidas a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (…), para conocer de las apelaciones que se interpusieran contra las decisiones dictadas por los Tribunales Superiores Contenciosos Regionales [artículos 181 y 182], se establecía en el artículo 185 como competencia de dicho órgano jurisdiccional lo siguiente: ‘Artículo 185. La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo será competente para conocer: (…omissis…) 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los ordinales 9°, 10 y 12 (sic) del artículo 42 de esta Ley, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal; (…)’. Con relación a lo antes expuesto, considera la Sala, en primer lugar, que deben darse parcialmente por reproducidas las disposiciones que en la materia contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones de este Alto Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de este Máximo Tribunal. Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: (…omissis…) 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal. (…). Finalmente debe advertir esta Sala, que las competencias establecidas supra, son transitorias hasta tanto se dicte la ley respectiva, por lo que en ejercicio de su función rectora esta Sala por vía jurisprudencial podrá ampliar , modificar o atribuir otras competencias a los órganos jurisdiccionales que conforman el contencioso administrativo. Así se declara. Así, de acuerdo con el anterior criterio jurisprudencial y, en vista de que el recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional y subsidiariamente con solicitud de medida cautelar innominada de acuerdo a los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil contra un acto administrativo emanado del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), ente de la Administración pública descentralizada, adscrito al Ministerio de Ciencia y Tecnología creado mediante Ley de 13 de julio de 1967, derogada por Ley del 28 de noviembre de 1984, publicada en la Gaceta Oficial n° 3.481 extraordinaria de 13 de diciembre de 1984, con la naturaleza de un Instituto autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente del Fisco Nacional, y cuya actividad administrativa está sometida al control jurisdiccional de este Tribunal, debe esta Corte declarar su competencia para conocer el presente asunto, y así se declara. - V - DE LA ADMISIBILIDAD DE LA PRETENSIÓN NULIFICATORIA Es importante destacar que si bien el pronunciamiento de admisibilidad corresponde al Juzgado de Sustanciación de esta Corte y, en consecuencia, el imperativo procedimental implicaría remitir el expediente para tal fin, sin embargo, la exigencia de tutela judicial efectiva y la necesidad de celeridad en los procedimientos, debe esta Corte pronunciarse sobre la cautelar solicitada. En tal sentido, ya se ha establecido tanto en la doctrina como en la jurisprudencia de esta misma Corte, que una de las notas características y cualificantes de la tutela cautelar es la urgencia y celeridad en su tramitación, motivo por el cual la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación para que admita la pretensión nulificatoria para, posteriormente, devolver el expediente a esta Corte a los efectos de la decisión sobre la tutela cautelar, atenta directamente contra esa urgencia y celeridad y, como consecuencia, no cumple con el deber de tutela jurisdiccional efectiva que, por imperativo del artículo 26 constitucional, se impone a los órganos de administración de justicia. Ante la necesidad procesal de la existencia del proceso a los efectos de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada (lo cual ocurre con la admisión de la pretensión), esta Corte ha establecido la posibilidad de que, en el mismo fallo, se pronuncie sobre su competencia, admita la pretensión nulificatoria y se pronuncie inmediatamente sobre la tutela cautelar solicitada, y así efectivamente se hará en la presente sentencia. En tal sentido debe apreciarse si la pretensión así deducida cumple con los parámetros de admisibilidad previstos en el artículo 19.5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que sustituyó al artículo 84 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual dispone: Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recurso es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuye al demandante, recurrente o acciónate; o en la cosa juzgada. En el caso de autos, se observa que la ciudadana recurrente es, efectivamente, destinataria del acto administrativo impugnado lo que demuestra su legitimación ad causam, y no se observa que sea evidente la caducidad de la pretensión, ni contiene conceptos irrespetuosos. Resulta pertinente señalar que el análisis de la admisibilidad efectuada en este fallo debe dejar a salvo la posibilidad de revisar si, sobrevenidamente, se configura alguno de los motivos de inadmisibilidad por efecto de la remisión de los antecedentes administrativos del caso, y así también se declara. - VI - CONSIDERACIONES PARA DECIDIR LA TUTELA CAUTELAR SOLICITADA Como quiera que la pretensión cautelar ha sido planteada de manera subsidiaria, esta Corte una vez determinada su competencia para conocer del asunto de autos y admitida como ha sido la pretensión, pasa a decidirlas en el mismo orden en que fueron solicitadas sobre la base de la siguiente argumentación: La recurrente ha solicitado amparo constitucional con efectos cautelares para lograr detener la “eficacia” del acto impugnado en nulidad, mientras se resuelve la pretensión principal. Han alegado, como fundamento de su pretensión cautelar los mismos argumentos que sustentan su pretensión nulificatoria, lo cual se evidencia cuando al folio 22 del escrito libelar señala que “ratifico, en todas sus partes, los argumentos de hecho y de derecho expuestos con anterioridad, de los que se evidencia que el acto administrativo sancionatorio impugnado viola los derechos fundamentales de mi representada a la defensa, debido proceso y a no ser sancionado por hechos no previstos en la ley como delitos o faltas”. Esta forma de plantear sus pretensiones es de todo punto de vista completamente incorrecto. El juez constitucional, aun en sede cautelar, no puede constatar una “violación de derechos constitucionales”, y mucho menos, cuando esta misma violación constituye el fundamento de la pretensión principal de nulidad. De aceptarse tal situación, el juez cautelar estaría anticipando indebidamente un pronunciamiento sobre la pretensión nulificatoria, pues, por más que se diga que “no avanza opinión” o que “el juicio es provisional”, lo cierto es que si el juez de la cautelar se fundamenta en las mismas violaciones que sustentan la pretensión de nulidad, se estaría creando una “presunción” de nulidad del acto completamente por efecto de los vicios constitucionales constatados. Sin embargo, la tutela cautelar cuando es constitucional otorga al juez amplias facultades de apreciación e indagación que permite, sin cambiar la pretensión específica del actor, conocer las necesidades de prevención presentes en el caso bajo análisis. 1. Pretensión constitucional de amparo cautelar Respecto de la procedencia de este medio extraordinario de protección constitucional, su base legal se encuentra en el artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a cuyo tenor: La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional. Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio. Se trata, como ha sido reiterado por la jurisprudencia venezolana, de un amparo constitucional con naturaleza y fines cautelares, pues la “suspensión” del acto impugnado en nulidad opera como “prevención” de que la vigencia y eficacia del acto pueda causar lesiones graves o de difícil reparación de los derechos o garantías constitucionales invocados. La Corte precisa que, en materia de amparo cautelar, el juez constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que puede ir más allá para lograr el restablecimiento provisional de la situación jurídica infringida o amenazada a tenor del artículo 27 constitucional. De tal manera que la finalidad primaria del amparo constitucional interpuesto en forma instrumental de la pretensión nulificatoria es la “suspensión” provisional de los “efectos” del acto administrativo impugnado y “como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”, sino que está habilitado para acordar todas las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante, y ello es así porque la tutela judicial efectiva es un verdadero mandato constitucional configurado como un “derecho” de los justiciables y un “deber” de los órganos jurisdiccionales. Además de ello, la profundidad del artículo 27 constitucional permite al juez “restablecer inmediatamente” la situación jurídica infringida y, con mucha más razón, la prevención de las eventuales amenazas de lesión a bienes jurídicos constitucionales. De esta manera, concluye esta Corte que sobre la base de la potestad cautelar (poder-deber) de los órganos jurisdiccionales, mucho más para la tuición de bienes jurídico-constitucionales, el juez del amparo cautelar puede disponer no sólo la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad sino todas las medidas prohibitivas o positivas (innovativas) que fueren necesarias, adecuadas y pertinentes para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales. Afortunadamente, la Sala Político Administrativa ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia “cautelar” del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, en cuanto a la revisión de sus respectivos requisitos de admisibilidad y procedencia. Estableció la Sala lo siguiente: es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2001. (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco). Respetando el núcleo esencial del criterio de la Sala Político-Administrativa, se permite esta Corte realizar algunas precisiones necesarias sobre los requisitos de admisibilidad y procedencia de la tutela cautelar constitucional. En efecto, toda cautela debe reunir con algunas “condiciones de admisibilidad” revisadas liminarmente y que se contraen a: 1) la existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) la ponderación de los intereses generales, y 3) análisis los intereses en juego (principio de la proporcionalidad). Se trata de realizar un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar donde el juez debe verificar que la pretensión principal haya sido admitida, puesto que es una condición necesaria para la validez de la medida que haya “proceso” cosa que se configura cuando la potestad jurisdiccional se pone en contacto con la acción de los particulares, mediante la admisión de la pretensión (salvo que se trata de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en derecho de autor, derecho marítimo, contencioso tributario, la decisión 486 de la Comisión Andina, en materia de niños y adolescentes, etc.). En segundo lugar, es necesario a los efectos de la “admisibilidad” (del latín mittere, esto es, “darle entrada”) que el juez realice una debida ponderación de los intereses generales pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, y resulta evidente que en un Estado social de Derecho y de justicia, deben colocarse en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social. En tercer lugar, el juez debe fijar la debida “proporcionalidad” de la medida, lo cual se realiza comparando los efectos que la medida tiene para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada. Cumpliéndose ambos requisitos, la medida resulta admisible, pero queda aún por establecer su procedencia. Como requisitos de procedencia, tanto la doctrina judicial de la Sala como esta misma Corte, han precisado que son dos sus condiciones de procedibilidad: 1) El fumus boni iuris, y 2) El periculum in mora. Quizás el uso reiterado de las expresiones latinas haya llevado a un sector de la doctrina y a la jurisprudencia misma, a afirmar que el primero se relaciona con el “buen derecho”, algunos hablan de “humo” u “olor” de buen Derecho. Tal concepción es enteramente errada, pues ni olor ni hedor cualifican un derecho como “bueno” o “malo”. El fumus boni iuris es, en verdad, una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee del cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. El gran maestro de Pisa PIERO CALAMANDREI lo bautizaba como un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del Derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso. Ha dicho la Sala que este requisito de fumus boni iuris es el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, y ello es verdad, pues sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente, este requisito. El segundo de los requisitos es el periculum in mora, que con el mismo desatino, se ha vinculado como la “mora del proceso” o la “tardanza” del proceso judicial. Esto también es falso. La “causa” para decretar la cautela no está en la actividad o inactividad del juez, es decir, no es la mora del proceso, ni la tardanza de la sentencia de mérito, lo que justifica la adopción de una medida cautelar, sino concretamente la conducta ilegítima de la parte contra la cual obra, o los efectos irreparables que la conducta de la otra persona puede causar. Recordemos que la eventual “tardanza” o “mora judicial” opera en contra del actor y del demandado, luego no podría el juez interferir en la esfera jurídica del demandado por una situación que no le es imputable. El requisito llamado periculum in mora se refiere a un temor fundado de infructuosidad del fallo, o de inefectividad del proceso. En efecto, la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” son medidas preventivas que adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sea de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”. Dice RAMIRO PODETTI que se trata de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y LEO ROSEMBERG se refiere a hechos que pueda ser “apreciados hasta por terceros” y que se revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio. La traducción de estos dos requisitos en materia de amparo constitucional cautelar tiene bemoles y características interesantes, que esta Corte pasa a poner de relieve: 1. Existencia de un fumus boni iuris constitucional: En efecto, el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional. A diferencia del resto del elenco cautelar en nuestro ordenamiento, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier otra índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela, tenga rango y fuente directa en la Constitución. En caso contrario, el querellante debe acudir a los medios ordinarios de tutela cautelar (suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cautelares innominadas previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil). La tutela constitucional cautelar es tan extraordinaria y especial como lo es la pretensión de amparo autónomo, y de allí que el fumus boni iuris tenga estas características que la cualifican. 2. La existencia de un periculum in damni constitucional: En efecto, la noción de periculum in mora es insuficiente pues la misma se contrae a la “eficacia” de la sentencia que se dicte, es decir, de su “ejecutabilidad”, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente, causal, y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable. Cuando un querellante invoca la tutela constitucional cautelar debe poner en evidencia una posición jurídica de rango constitucional (fumus boni iuris constitucional) pero, además, debe evidenciar no un “riesgo potencial” o “eventual” sino un peligro da daño inminente, de tal suerte que de no acordarse la cautela la efectividad de la sentencia que se dicte será “inefectiva”, es decir, no se podrán reparar los daños causados durante su tramitación, o el querellante habrá sufrido unos perjuicios de difícil reparación. Repárese que mientras el periculum in mora se refiere a la “infructuosidad del fallo” (eficacia de la sentencia), el periculum in damni, se conecta con la “efectividad del proceso” que, en el caso de la tutela constitucional cautelar, debe referirse a las lesiones en sus derechos e intereses constitucionales. Mientras el fumus boni iuris constitucional es el fundamento de legitimación de la pretensión cautelar, el periculum in damni constitucional constituye la “causa” de la procedencia, esto es, que en el caso de no acordarse la suspensión de los efectos del acto (a tenor del artículo 5º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales) o la adopción de otras medidas positivas (innovativas) o prohibitivas (de conservación), se producirá en la esfera jurídica del querellante situaciones irreparables o de difícil reparación. Realizadas estas precisiones de teoría general de la potestad cautelar, pasa esta Sala a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas. La tutela constitucional cautelar solicitada por los recurrentes es la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad emanado del FONACIT en fecha 6 de febrero de 2003, y signado con el n° 000957, debidamente acompañado a los autos. Ciertamente la recurrente no ha realizado el análisis pertinente sobre la cautela constitucional, sin embargo, como antes se dijo, los amplios poderes del juez en sede constitucional, el cual se comporta como un juez de la Constitución, le permite constatar las necesidades preventivas de los justiciables. Efectivamente, el acto administrativo cuestionado declara “la extinción del financiamiento que le fuera otorgado a la mencionada ciudadana” y el “reintegro del capital dado en financiamiento más los intereses que éstos hubieren generado”, lo cual obliga a este órgano jurisdiccional revisar las condiciones de admisibilidad y procedencia de esta especial protección constitucional cautelar de suspensión de sus efectos: Como se dijo, la cautelar constitucional de suspensión de efectos debe reunir condiciones de admisibilidad constituida por a) la previa admisión de una pretensión principal; b) la ponderación de intereses generales, y c) el análisis del principio de proporcionalidad (ponderación de los intereses en juego). En el caso de autos, ya existe un pronunciamiento sobre la admisión de la pretensión nulificatoria; en segundo lugar, la suspensión de los efectos no afecta en modo alguno el interés general de la sociedad, y en cuanto al principio proporcionalidad de la cautela se aprecia lo siguiente: si el acto es suspendido a favor de la recurrente y resulta perdidosa en el juicio de nulidad deberá cumplir íntegramente la sanción impuesta, pero, en caso de que resulte vencedora y no haberse suspendido los efectos del acto, muy probablemente la recuperación de las cantidades enteradas al patrimonio del instituto sea de muy difícil recuperación. Además, de ejecutarse el acto, y luego resultar que el mismo es nulo significaría que la recurrente estaría todo el tiempo que dure el juicio de nulidad sancionada materialmente, lo que resulta incompatible con los principios y valores constitucionales. En cuanto a los requisitos de procedencia esta Corte advierte que: a) en cuando al fumus boni iuris constitucional, la recurrente es destinataria del acto administrativo impugnado, y como tal padece todos sus efectos. Lo cual le otorga la legitimación necesaria para retar su legalidad, y como tal se encuentra en juego los derechos constitucionales a la presunción de inocencia, la legalidad de la actuación administrativa, y los derechos que conforman la garantía del debido proceso. Una tutela judicial efectiva no puede negar que la posición jurídica de la recurrente arroja situaciones y relaciones jurídicas que, apreciadas prima facie, merecen tutela constitucional. En cuanto al periculum in damni constitucional, resulta consustancial con el requisito anterior, pues estamos en presencia de una situación en que la “ejecución” del acto administrativa comportará en la esfera jurídica de la recurrente una situación de difícil reparación, no sólo porque deberá reintegrar al Instituto querellado una importante cantidad de dinero que luego obtener su devolución (en caso de resultar nulo el acto) será altamente complejo, sino también por la especial situación de la sanción, pues, la recurrente estaría sancionada durante todo el tiempo que dure el proceso. Estas razones son suficientes para que esta Corte esté convencida de la procedencia de la cautela constitucional solicitada y así lo establecerá en la dispositiva del presente fallo. 2. Medida cautelar innominada (art. 588 CPC) de suspensión de efectos Aunque la medida es totalmente inadmisible, pues las medidas cautelares innominadas no pueden sustentar una suspensión de efectos de un acto administrativo impugnado por nulidad por la existencia de una cautelar típica para tales fines (art. 21.21 de la LOTSJ), al constar que fue postulada de manera “subsidiaria”, no entra la Sala a conocer de la misma por cuanto la necesidad preventiva ha sido acordada a través del amparo, y así se decide. - VII - DECISIÓN En virtud de la argumentación que precede y el razonamiento jurídico expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara: 1) COMPETENTE para conocer de la pretensión de nulidad con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada interpuesto por la ciudadana ANITZA DOLORES FREITEZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad n° 5.529.467, contra el acto administrativo contenido en el oficio n° 000715 s/f dictado por el FONDO NACIONAL DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN. 2) ADMITE la pretensión de nulidad señalada, y en consecuencia se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que continúe su curso de Ley; 3) PROCEDENTE la pretensión de amparo constitucional cautelar, y en consecuencia de suspenden los efectos del acto administrativo impugnada hasta tanto se decida definitivamente el mérito de la presente causa. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los tres (03) días del mes de mayo de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación. La Jueza-presidenta, TRINA OMAIRA ZURITA El Juez-vicepresidente, OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL RAFAEL ORTIZ-ORTIZ Juez-ponente La Secretaria temporal, MORELLA REINA HERNÁNDEZ Exp. n° AP42-N-2004-002043 ROO/roo En la misma fecha, tres (03) de mayo de dos mil cinco (2005), siendo las once horas y veinte minutos de la mañana (11:20 A.M.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° AB412005000217. La Secretaria Temporal