TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS
EXPEDIENTE N° AP42-N-2004-001881

En fecha 17 de diciembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 0011-03 de fecha 8 de enero de 2004, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional y subsidiariamente, solicitud de medida cautelar innominada prevista en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por los abogados Jesús Adolfo Olivo Valverde y Andrés Troconis Torres, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 65.817 y 65.794, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de las sociedades mercantiles MULTINACIONAL DE SEGUROS, C.A.; inscrita ante el registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida en fecha 22 de marzo de 1983, bajo el Nº 41, Tomo 1-A; INTERBANK SEGUROS, S.A., inscrita ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Portuguesa en fecha 2 de diciembre de 1981, bajo el Nº 839, folios 136 vto. Al 148 del Libro de Registro de Comercio Nº 7; C.A. SEGUROS GUAYANA, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 21 de octubre de 1974, bajo el Nº 768, folios vuelto del 60 al 65, Tomo Nº 8; y C.A. DE SEGUROS LA OCCIDENTAL, inscrita ante el Registro de Comercio llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Décima Séptima Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 6 de noviembre de 1956, bajo el Nº 53, Libro 42, Tomo 1°, contra los actos administrativos contenidos en las Providencias Administrativas Nº 000865 de fecha 20 de octubre de 2003 y Nº 000971 de fecha 21 de noviembre de 2003, publicadas en las Gacetas Oficiales Nº 37.810 de fecha 4 de noviembre de 2003; y Nº 37.828 de fecha 28 de noviembre de 2003, respectivamente, emanados de la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS, las cual aprueban el “Anexo de Cobertura de Motín, Disturbios Populares, Disturbios Laborales y Daños Maliciosos”.

Tal remisión se efectuó en virtud de la declinatoria de competencia realizada por el aludido Juzgado Superior en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante auto de fecha 15 de diciembre de 2003.

Previa distribución automatizada de la causa efectuada por el Sistema JURIS 2000 en fecha 3 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El día 16 de febrero de 2005 se pasó el presente expediente a la Jueza ponente.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Y DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS

Los apoderados judiciales de las sociedades mercantiles recurrentes alegaron como fundamento de su pretensión, lo siguiente:

Que mediante la Providencia Nº 000865 de fecha 20 de octubre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.810 de fecha 4 de noviembre de 2003, la Superintendencia de Seguros, con fundamento en el artículo 66 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros decidió aprobar con carácter general y uniforme el “Anexo de Cobertura de Motín, Disturbios Populares, Disturbios Laborales y Daños Maliciosos”.

Que el artículo 2 del mencionado Anexo, ordena a las empresas aseguradoras aplicar el texto aprobado en las emisiones de la Póliza de Seguro de Incendio o en sus renovaciones que se produzcan a partir de su publicación en la Gaceta Oficial. Asimismo, en su artículo 3 se establece que estas empresas deben utilizar la tarifa aprobada mediante la Providencia Nº 13 de fecha 19 de enero de 1990 o solicitar la aprobación de una tarifa, de conformidad con lo previsto en los artículos 66 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros y 67 de su Reglamento General.

Que posteriormente el Organismo recurrido, mediante Providencia Nº 000971 de fecha 21 de noviembre de 2003, y fundamentando en un supuesto ejercicio de la potestad de autotutela de la Administración, reformó la Providencia Nº 000865 “sin que el ejercicio de tal potestad (...) se fundamentara en los artículos que sobre la revisión de oficio de los actos administrativos regula la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Que “(...) la Superintendencia de Seguros genera incertidumbre en el mercado asegurador y, en particular, en [sus] representadas (...), ya que desconoce (sic) si la `Reforma´ de la Providencia Nº 000865 se efectuó por convalidación de vicios del acto no transcendentales (vicios de nulidad relativa), cuya base es el artículo 81 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; o por ejercicio de la potestad de revocación de los actos administrativos, conforme al artículo 82 eiusdem; o por reconocimiento de la nulidad absoluta del acto, artículo 83 idem; o, finalmente, por corrección de errores materiales o de cálculo en que hubiere incurrido para la configuración del acto, basado en el artículo 84 ibídem”.

Que la recurrida al proceder a una supuesta reforma de la Providencia Nº 000865 de fecha 20 de octubre de 2003, contradice lo previsto en el artículo 18, numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que ordena que “(...) se `reimprima la primera de las mencionadas providencias conservando la numeración, fecha y firma’”, lo cual produce la nulidad absoluta del acto administrativo, incurriendo además en “(...) la prohibición de irretroactividad y la garantía de la seguridad jurídica y estabilidad de las decisiones administrativas (...)”.

Que las Providencias impugnadas violan el principio de legalidad, toda vez que el Ente recurrido se fundamentó en el artículo 66 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros vigente, interpretando erradamente que conforme a dicha disposición tiene la potestad de aprobar las pólizas, anexos, recibos, solicitudes, documentos complementarios, tarifas y aranceles de comisión que usen las empresas de seguros en sus operaciones y sean sometidas a su consideración, siendo que la norma comentada señala que quien debe elaborar los anexos para someterlos a la aprobación de la Superintendencia de Seguros son las empresas de seguros.

Que “(...) tanto el artículo 66 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros como el artículo 67 de su Reglamento General, debe ser entendidos en un solo sentido: la potestad de aprobación de la Superintendencia de Seguros sólo puede ser desplegada cuando una empresa aseguradora haya solicitado formalmente la aprobación de pólizas, anexos, recibos, solicitudes y demás documentos complementarios relacionados con aquellos y las tarifas y arancel de comisiones que usen las empresas de seguros en sus operaciones (...)”.
Que existe una violación del principio de reserva legal tanto material como formal, lo cual produce la nulidad de los actos administrativos recurridos. En el primer caso, esto es, la material, se evidencia cuando la Superintendencia de Seguros limita el derecho a la libertad económica y a la propiedad de los particulares mediante actos de rango sublegal como sucede con las Providencias impugnadas, y al hacerlo invade un ámbito que el Constituyente reservó al Legislador.

Que se violenta la garantía de reserva legal formal “(..) ya que la Superintendencia de Seguros, a través de la Providencias (...) invade una materia que el legislador encasilló en normas de rango legal y no sublegal, como lo es la regulación de manera general de los aspectos relacionados con las pólizas de seguros”, por lo que el acto es nulo al violentar lo dispuesto en los artículos 156 y 187, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 112 y 115 eiusdem.

Que se evidencia el vicio de desviación de poder por cuanto la Superintendencia de Seguros ejerce la potestad conferida en el artículo 66 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros para un fin distinto como es dictar “(...) un acto administrativo de efectos generales mediante el cual pretende de manera vinculante y con carácter general y uniforme imponerle a todas la empresas de seguros del país el Anexo de Cobertura de Motín, Disturbios Laborales y Daños Maliciosos”.

Que existe “violación de los derechos constitucionales a la libertad económica, a la libertad de contratación y la garantía de libre competencia (abuso de la posición de dominio)”, por cuanto la Superintendencia de Seguros sin tener potestad para ello, somete a las empresas de seguros y reaseguros, sin distinción alguna y sin atender a las particularidades de cada una a un texto único, de carácter general y uniforme, contentivo en el Anexo de Cobertura de Motín, Disturbios Populares, Disturbios Laborales y Daños Maliciosos, contrariando lo previsto en los artículos 112 y 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Los apoderados de las recurrentes solicitaron “se les ampare constitucional y cautelarmente a [sus] representadas, en virtud de que (...) se evidencia que existe una amenaza inminente de violación de las garantías constitucionales a la legalidad y a la reserva legal y los derechos constitucionales a la libertad de empresa, libre competencia y libertad económica, lo cual de mantenerse las violaciones constitucionales se le causará un perjuicio irreparable a las referidas sociedades (...).

Que con fundamento en lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia solicitaron se acuerde medida cautelar innominada, y en consecuencia, se suspendan los efectos de las Providencias impugnadas ya que “(...) existe una presunción de buen derecho o fumus boni iuris a favor de [sus] representadas, por cuanto lo dispuesto en las Providencias Nº 000865 del 20 de octubre de 2003 lesiona (sic) directamente sus derechos constitucionales a la libertad económica, la libertad de empresa y la lesión a las garantías constitucionales de legalidad, de reserva legal y de libre competencia, por causa de la cartelización fáctica que se produce por la imposición de un anexo único, uniforme y general (...)”.

Que “El periculum in mora y el daño cierto que le producen las referidas Providencia a [sus] representadas se desprende del hecho de que tendrán que asumir riesgos que técnica y comercialmente pueden decidir no cubrir, afectándose su actividad económica habitual”.

II
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA

En fecha 15 de diciembre de 2003, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital se declaró incompetente para conocer del presente recurso con base en las siguientes consideraciones:

“Aún cuando el accionante explana sus consideraciones sobre la competencia eventual de este Tribunal para conocer del recurso propuesto, siendo la competencia de estricto orden público, no existe normativa legal que permita a este Tribunal asumir dicha competencia, como si lo existe cuando se trate de amparos autónomos, cuya Ley que regula materia, atribuye competencia a otros Tribunales, fuera del competente natural (...) sin embargo, en el presente caso, se trata de un recurso de nulidad cuya competencia se encuentra atribuida a otro Tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional se declara INCOMPETENTE para conocer de dicho recurso. Ahora bien por tratarse de la impugnación de un acto cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa conforme al artículo 259 constitucional, y en virtud del principio de competencia residual previsto en el ordinal 3° del artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se declina la competencia a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (…)” (Negrillas y mayúsculas del a quo).

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I.- En primer lugar debe esta Corte definir su competencia para el conocimiento del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo constitucional, y subsidiariamente, solicitud de medida cautelar innominada prevista en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, contra los actos administrativos contenidos en las Providencias Administrativas Nº 000865 de fecha 20 de octubre de 2003 y Nº 000971 de fecha 21 de noviembre de 2003, publicadas en las Gacetas Oficiales Nº 37.810 de fecha 4 de noviembre de 2003; y Nº 37.828 de fecha 28 de noviembre de 2003, respectivamente, emanados de la Superintendencia de Seguros, las cual aprueban el “Anexo de Cobertura de Motín Disturbios Populares, Disturbios Laborales y Daños Maliciosos”.

Al efecto, cabe destacar que ante el silencio mantenido por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en cuanto al reparto de competencias de los Tribunales Contencioso Administrativos, salvo las competencias que detenta de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la referida Sala en virtud de su investidura de máximo órgano rector de la jurisdicción contencioso administrativa estableció mediante sentencia N° 2271 del 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A., las competencia de unos de estos Tribunales Contenciosos, como son las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos:

“Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…omissis…
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal.
…omissis…
Contra las decisiones dictadas con arreglo a los numerales 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12 podrá interponerse apelación dentro del lapso de cinco (5) días, por ante esta Sala Político-Administrativa”.

Del precedente jurisprudencial parcialmente transcrito, se observa que el prenombrado fallo, mantuvo la vigencia de la competencia residual de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa establecida en el derogado artículo 185 numeral 3 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, siendo que, debe entenderse que la referida competencia que ostentan las Cortes de lo Contencioso Administrativo opera sólo sobre el control de los actos emanados de aquellas autoridades administrativas nacionales distintas a las referidas en los numerales 30 y 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, en el presente caso la pretensión anulatoria va dirigida contra los actos administrativos emanados de la Superintendencia de Seguros, anteriormente identificados, y para ello cabe observar lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley de Empresa de Seguros y Reaseguros, el cual expresa:

“Las decisiones que, conforme a esta Ley, sean dictadas por el Ministro de Hacienda, serán recurribles por ilegalidad ante la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, dentro del término establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (Negrillas de la Corte).

De esta norma puede desprenderse que sólo los actos administrativos emanados del Ministro de Hacienda (actualmente Ministro de Finanzas) son recurribles ante la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, los cuales, concordado con lo previsto en el fallo anteriormente transcrito, constituyen actos administrativos emanados de una de las autoridades señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo control jurisdiccional corresponde a dicha Sala.

Siendo entonces que los actos administrativos objeto de impugnación mediante el presente recurso emanan de la Superintendencia de Seguros, Servicio Autónomo de carácter técnico, sin personalidad jurídica adscrito al Ministerio de Finanzas el cual ostenta la actividad fiscalizadora del seguro en nuestro país, y que esta Superintendencia no forma parte de las autoridades mencionadas en los referidos artículos, así como tampoco constituye un órgano superior de la Administración Pública Central, conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara su competencia para conocer en primer grado de jurisdicción la pretensión deducida, toda vez que los actos impugnados fueron dictados por una autoridad distinta a las establecidas en los artículos 5 numerales 30 y 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se decide.

II.- Precisado lo anterior, pasa de seguidas esta Corte a pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso y, en tal sentido, este Órgano Jurisdiccional debe efectuar el análisis de los requisitos establecidos en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ley procesal aplicable en virtud de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo dispuesto en el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil, con excepción del requisito relativo a la caducidad y al agotamiento de la vía administrativa por expreso mandamiento del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Ello así, se evidencia de autos que los recurrentes, sociedades mercantiles MULTINACIONAL DE SEGUROS, C.A.; INTERBANK SEGUROS, S.A., C.A. SEGUROS GUAYANA; C.A. DE SEGUROS LA OCCIDENTAL, son las personas jurídicas directamente afectadas por los actos administrativos contenidos en las Providencias Administrativas Nº 000865 de fecha 20 de octubre de 2003 y Nº 000971 de fecha 21 de noviembre de 2003, por lo que detentan un interés personal, legítimo y directo para ejercer el presente recurso, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, observa esta Corte, que no existe prohibición legal alguna para su admisión; que en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; que no se evidencia la falta de algún documento indispensable para verificar si la acción es admisible; que el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo inteligibles que resulte imposible su tramitación; que la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso, que no existe cosa juzgada y cumple con los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, razones por las cuales, debe esta Corte admitir preliminarmente el presente recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con amparo constitucional y subsidiariamente con pretensión cautelar innominada, con excepción de las causales de inadmisibilidad relativas a la caducidad y al agotamiento de la vía administrativa. Así se declara.

III.- Admitido preliminarmente el recurso de nulidad, le corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estimar la procedencia o no del amparo cautelar interpuesto, a cuyo efecto se observa:

Conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que aquel alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, el cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante (Vid. SPA/TSJ N° 402, de fecha 15 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco vs Ministro del Interior y Justicia).

Al efecto, se observa que la parte recurrente en principio basa la existencia del fumus boni iuris como fundamento en la acción de amparo constitucional en la presunta violación “(...) de las garantías constitucionales a la legalidad y a la reserva legal y los derechos constitucionales a la libertad de empresa, libre competencia y libertad económica”.

Asimismo señaló que “La urgencia de la medida se fundamenta en el hecho de que la aprobación del Anexo de Cobertura de Motín, Disturbios Populares, Disturbios Laborales y Daños Maliciosos, implica la existencia de un único, general y uniforme Anexo que afectara al mercado de seguros, ya que las compañías de esa rama (...) se verán en aproximadamente veinte días en la necesidad de adoptar y aplicar a los usuarios una única opción, lo cual se materializará en contratos cuya vigencia por lo general son de un (1) año. Ello sin duda paraliza las actividades desarrolladas por [sus] representadas, lo cual produce un daño económico evidente en su actividad habitual ”.

Finalmente solicitan “(...) Se declare con lugar la solicitud de amparo constitucional cautelar solicitada y, en consecuencia, se ordene la suspensión inmediata de los efectos de las Providencias (...)”.

En primer lugar, advierte este Órgano Jurisdiccional que la acción de amparo constitucional persigue, más allá del análisis de la mera legalidad del acto administrativo, circunstancia ésta que sólo puede resolverse en el proceso contencioso de nulidad; la constatación por vía de presunciones de que se está en presencia de una lesión constitucional. De allí que, comparte el criterio según el cual, el Juez debe cuidarse de “no emitir pronunciamiento anticipado sobre la legalidad del acto, pues se reitera, la finalidad del amparo es evitar el acaecimiento de un daño o una situación constitucional (…)” (Vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Nº 1353 de fecha 19 de octubre de 2000).

Establecido lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera necesario precisar que, conforme a la jurisprudencia reiterada y pacífica del Máximo Tribunal la acción de amparo, ejercida de manera conjunta con la interposición de un recurso contencioso de nulidad tiene naturaleza cautelar, pues en virtud de ella se pretenden suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión que resuelva el fondo de la controversia, a diferencia de la acción de amparo ejercida de manera autónoma, en el que dicha acción viene a tener un carácter restablecedor de situaciones jurídicas, de derechos y garantías constitucionales infringidas.

Debe señalar también esta Corte que, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el órgano jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación o amenaza de violación de aquellos derechos invocados, y que además, esta violación sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, ello, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción, en tal sentido, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional constatar tales presunciones.

Ahora bien, esta Corte observa que sólo cursan en autos las Providencias Administrativas impugnadas, folios cuarenta y nueve (49) al cincuenta y seis (56), siendo que la parte actora no consigna ningún otro medio de prueba que le hagan presumir a este Órgano Jurisdiccional la violación de los derechos constitucionales señalados, no obstante, con base en los poderes inquisitivos y en atención a la pretensión de suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa de fecha 22 de diciembre de 2004, esta Corte observa que alegan los apoderados judiciales de las sociedades mercantiles la trasgresión de sus derechos constitucionales a la libertad de empresa, libre competencia y libertad económica.

A pesar de la ausencia de pruebas que evidencien la presunción de buen derecho, en ejercicio de las amplias facultades cautelares que detenta esta Corte Segunda de lo Contencioso, pasa a aclarar el alcance de los derechos constitucionales que los apoderados de las recurrentes alegan haber sido violados mediante las Providencias Administrativas dictadas por la Superintendencia de Seguros, a saber, el derecho a la libertad de empresa, libre competencia y libertad económica.

De conformidad con el artículo 112 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, toda persona puede dedicarse a la actividad económica de su preferencia, pudiendo los particulares libremente ingresar, permanecer y salir del mercado de su elección, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad económica que han emprendido, admitiendo la intervención de los Poderes Públicos, incluso, para restringir el ejercicio de esa libertad, con el propósito de atender cualquiera de las causas de interés social que menciona la Constitución. De esta forma, la referida disposición establece un equilibrio entre la iniciativa privada, la libertad de empresas y libertad económica en general, y la autoridad del Estado para racionalizar y regular la economía.

En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha expresado, en sentencia de fecha 15 de diciembre de 2004 (caso: Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A., Seguros Pan American de Liberty Mutual C.A. Adriática de Seguros C.A. y Seguros La Seguridad C.A.), y sentencia de fecha 1° de octubre de 2003, (caso: Inversiones Parkimundo C.A. vs Municipio Turístico el Morro “Licenciado Diego Bautista Urbaneja” del Estado Anzoátegui), esta última señalando expresamente:
“La libertad económica es manifestación específica de la libertad general del ciudadano, la cual se proyecta sobre su vertiente económica. De allí que, fuera de las limitaciones expresas que estén establecidas en la Ley, los particulares podrán libremente entrar, permanecer y salir del mercado de su preferencia, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad que han emprendido. Ahora bien, en relación con la expresa (sic) que contiene el artículo 112 de la Constitución, los Poderes Públicos están habilitados para la regulación -mediante Ley- del ejercicio de la libertad económica, con la finalidad del logro de algunos de los objetivos de “interés social” que menciona el propio artículo. De esa manera, el reconocimiento de la libertad económica debe conciliarse con otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en la economía, por cuanto la Constitución venezolana reconoce un sistema de economía social de mercado.”

En el presente caso, se debe mencionar que la Superintendencia de Seguros de acuerdo al artículo 6 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros tiene a su cargo la inspección, supervisión, vigilancia, fiscalización, regulación y control de la actividad aseguradora y en especial de las empresas de seguros, siendo el organismo rector por excelencia de esta importante actividad, y en consecuencia investido de facultades y prerrogativas en esta área para imponer limitaciones y restricciones a la actuación de las empresas de seguros y reaseguros que desarrollen su objeto en el territorio nacional.

Sin entrar a analizar el alcance e interpretación que deba darse al artículo 66 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, o cualquier otra disposición de este cuerpo normativo, por cuanto esto podría inducir a una apreciación anticipada del tema de fondo, aunado al hecho de que le es vedado al Juez Constitucional pasar a analizar normas de rango legal y sublegal, no obstante de una mera lectura de la disposición in comnento, se desprende que la Superintendencia de Seguros tiene competencia para fijar o definir el contenido de las pólizas, anexos, recibos, solicitudes y demás documentos complementarios relacionados con aquellos. En consecuencia y de acuerdo a las pruebas aportadas al presente proceso por la parte recurrente, no hay evidencia de que la Superintendencia de Seguros como organismo competente en la materia, haya vulnerado la libertad de empresa y la libertad económica en los términos indicados por los apoderados de la empresa aseguradora, impidiendo a ésta su ingreso, permanencia y salida del mercado asegurador. Así se declara.

Por otra parte, los apoderados de las recurrentes alegan que además de la violación de los derechos a la libertad de empresa y a la libertad económica, la Superintendencia de Seguros al dictar las Providencias Administrativas Nº 000865 de fecha 20 de octubre de 2003 y Nº 000971 de fecha 21 de noviembre de 2003 vulneró su derecho a la libre competencia. Ahora bien, es el caso que de las pruebas producidas por las recurrentes en la presente causa, constituidas fundamentalmente por las mismas Providencias Administrativas identificadas, no constituyen elementos suficientes que permitan presumir la producción o estímulo por parte de la Administración, a través de la Superintendencia de Seguros, de prácticas anticompetitivas en el ramo asegurador, tales como boicot y barreras indebidas de permanencia o ingreso en el mercado a la recurrente; cartelizaciones u otras formas de colusión; concentraciones económicas; abuso de la posición de dominio y en general, las prácticas prohibidas por el artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En efecto, la disposición constitucional bajo examen identifica algunas prácticas como contrarias a los principios fundamentales de la Carta Magna, en razón de la protección a la libre competencia, como derecho de cualquier particular a ingresar, permanecer, retirarse y en general participar en la actividad económica de su preferencia bajo condiciones justas e igualitarias con aquellos particulares que desplieguen su actividad en la misma área o rama, con las limitaciones que establezcan la leyes. No se puede pretender en el presente caso, sin prejuzgar sobre la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos recurridos, que con unas Providencias Administrativas dictadas por la Superintendencia de Seguros, mediante las cuales se aprueba “con carácter general y uniforme el Anexo de Cobertura de Motín, Disturbios Populares, Disturbios Laborales y Daños Maliciosos”, el Estado, a través del órgano accionado, haya violado la libre competencia de la empresa aseguradora presuntamente afectada, basando dicha decisión únicamente en el contenido de los mismos actos, a falta de otras pruebas. Así se decide.

Adicionalmente a lo anteriormente expresado, no se evidencia de las pruebas promovidas por la parte recurrente, que las Providencias Administrativas Nº 000865 de fecha 20 de octubre de 2003 y Nº 000971 de fecha 21 de noviembre de 2003 emanadas de la Superintendencia de Seguros, afecten de forma directa e inmediata la esfera patrimonial de las administradas recurrentes, ni la situación de urgencia necesaria para la procedencia de la acción de amparo.

Examinados entonces los argumentos traídos por los apoderados judiciales de las actoras quienes solicitaron el mandamiento de amparo, así como las pruebas traídas a los autos, y visto que de ellos no se deriva presunción grave de violación de los derechos constitucionales reclamados, (fumus boni iuris), por lo cual obviamente, tampoco es posible concluir en la existencia de un riesgo inminente de causarse perjuicio irreparable a la parte recurrente, periculum in mora, -al ser un requisito concurrente de procedencia de esta medida cautelar-, resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declarar improcedente el amparo constitucional de carácter cautelar solicitado. Así se decide.

IV.- Pasa esta Corte a considerar las causales de inadmisibilidad dejadas de examinar, esto es, en primer lugar, la caducidad de la acción interpuesta de conformidad con lo establecido en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y, en tal sentido, observa esta Corte lo siguiente:

Visto que los actos administrativos impugnados contenidos en las Providencias Administrativas Nº 000865 de fecha 20 de octubre de 2003 y Nº 000971 de fecha 21 de noviembre de 2003, fueron publicados en las Gacetas Oficiales Nº 37.810 de fecha 4 de noviembre de 2003; y Nº 37.828 de fecha 28 de noviembre de 2003, respectivamente, y por cuanto el recurso de nulidad contra dicho acto fue interpuesto ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 8 de diciembre de 2003, es evidente que se encuentra enmarcado dentro de las previsiones establecidas en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en su aparte 20, el cual establece un término de seis (6) meses contados a partir de la notificación al interesado o de su publicación para intentar el recurso de nulidad.

En segundo lugar, en torno al agotamiento de la vía administrativa, debe advertirse que el artículo 188 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros vigente prevé la recurribilidad en sede administrativa de las decisiones dictadas por el Superintendente de Seguros ante el Ministro de Hacienda (hoy Ministerio de Finanzas), a cuyo Despacho está adscrita la Superintendencia de Seguros.

No obstante tal exigencia legal, que debe ser revisada una vez desestimado el amparo cautelar solicitado, esta Corte observa que dicha condición de admisibilidad fue excluida de los presupuestos procesales exigidos en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, contrariamente a lo establecido en el derogado artículo 124, numeral 2 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, lo cual fue asumido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en el sentido de no exigir el ejercicio previo de los recursos en sede administrativa, como se refleja en sus sentencias números 786 del 7 de julio de 2004, caso: Farmacia Big Low S.R.L., contra el Ministerio de de Salud y Desarrollo Social; sentencia y 944 del 29 de julio de 2004, caso: Pedro Vicente Soto Fuentes contra Ministerio de la Defensa; entre otras.

Tal postura ha sido también aceptada por la Sala Constitucional del Alto Tribunal de la República, quien sin embargo ha matizado la total inobservancia de este requisito, fijando la optatividad de su ejercicio, concluyendo en favor de ello que “…en la actualidad, según lo ha señalado la Sala Político-administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia -en su sentencia n° 1609, del 29.09.04-, la nueva Ley Orgánica que rige las funciones de este Alto Tribunal no contempla el agotamiento de la vía administrativa como un requisito de admisibilidad de los recursos que se interpongan ante los Tribunales contencioso-administrativos, de modo que hoy día, salvo en el caso del llamado antejuicio administrativo que precede a las demandas contra la República, es optativo para el interesado interponer los recursos administrativos o acudir directamente a la vía judicial, y sólo si acude a la vía administrativa deberá agotar los recursos administrativos, antes de ir al contencioso-administrativo…” (Cfr. SC/TSJ N° 3257/2004 del 16 de diciembre, recaída en el caso: María Dorila Canelon y otros).

Como se observa del precedente citado, la exigibilidad del agotamiento de la vía administrativa -como presupuesto procesal de la acción contencioso administrativa- dependerá de la actitud asumida por el particular, esto es, si opta por ejercer los recursos en sede administrativa para lo cual deberá esperar que se venzan los plazos legalmente previstos para su resolución a los fines de interponer las acciones judiciales a que haya lugar o, si por el contrario, prescinde de tales mecanismos a los fines de hacer valer su pretensión directamente ante los órganos jurisdiccionales, el Juez Contencioso Administrativo no podrá supeditar la admisión del recurso al ejercicio previo de tales recursos previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y demás leyes especiales.

Ello así, se observa del caso de autos que no existe mención alguna en el escrito contentivo de la pretensión procesal o de los recaudos aportados que las sociedades mercantiles recurrentes hayan ejercido recurso administrativo alguno que esté pendiente de resolución por parte del Ministro de Finanzas, circunstancia ésta que pudiera dar lugar a una declaratoria de inadmisibilidad del recurso.

Es por lo antes expuesto, que considera esta Corte que el presente recurso no se encuentra incurso en ninguna de las causales antes mencionadas. Así se decide.

V.- Declarada como ha sido la improcedencia del amparo cautelar, y revisadas las anteriores causales, resulta relevante analizar la procedencia o no de la medida cautelar innominada, solicitada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Sobre ello se observa que para la declaratoria de procedencia de una medida cautelar innominada solicitada con arreglo a estas normas, además de analizarse el fumus boni iuris o presunción de buen derecho y el peligro en la mora o periculum in mora, debe concurrir un requisito adicional como es el periculum in damni, el cual lo constituye el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la contraparte (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa N° 1608 de fecha 29 de septiembre de 2004, caso: Iris Auxiliadora Rangel Aponte).

No obstante, advierte esta Alzada que la recurrente pretende a través de esta medida cautelar enervar provisionalmente los efectos de las Providencias Administrativas impugnadas, siendo que, como ya lo ha sostenido en anteriores oportunidades esta misma Corte la pretensión cautelar de suspensión de efectos de un acto administrativo debe encauzarse a través de la medida típica consagrada en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, cual es la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado. Para ello, el Juez Contencioso Administrativo deberá analizar de forma concurrente los requisitos relativos al fumus boni iuris y al periculum in mora y, en caso de acordarse la cautela solicitada, su eficacia quedará subordinada a la consignación de caución suficiente que garantice las resultas del juicio.

Ello así, y visto lo pretendido por la parte actora, pasa esta Corte a analizar la tutela cautelar invocada como una suspensión de efectos típica, observando para ello, lo siguiente:

Se observa que el recurrente expone como fundamento del fumus bonis iuris que “(…) lo dispuesto en las Providencias Nº 000865 del 20 de octubre de 2003 lesiona directamente sus derechos constitucionales a la libertad económica, la libertad de empresa y la lesión a las garantías constitucionales de legalidad, de reserva legal y de libre competencia, por causa de la cartelización fáctica que se produce por la imposición de un anexo único, uniforme y general que debe ser aplicado por todas la empresas de seguros (…)”.

Ciertamente observa esta Corte que cursa a los folios cincuenta y cuatro (54) al cincuenta y seis (56) la Gaceta Oficial Nº 37.810 de la República Bolivariana de Venezuela en la cual se publicó la Providencia Nº 000865 de fecha 20 de octubre de 2003, emanada de la Superintendencia de Seguros, objeto de impugnación, mediante la cual se aprueba “con carácter general y uniforme el Anexo de Cobertura de Motín, Disturbios Populares, Disturbios Laborales y Daños Maliciosos”.

Asimismo, se observa cursante a los folios cuarenta y nueve (49) al cincuenta y tres (53) Gaceta Oficial Nº 37.828 de fecha 28 de noviembre de 2003, contentiva de la Providencia Nº 000971 de fecha 21 de noviembre de 2003 dictada por la Superintendencia de Seguros, mediante la cual se decidió reformar la Providencia Administrativa anteriormente identificada.

Ahora bien, a criterio de esta Corte tales pruebas no demuestran de manera alguna la existencia del fumus boni iuris, puesto que si bien de ellas se desprende que efectivamente se aprobó y reformó el “Anexo de Cobertura de Motín, Disturbios Populares, Disturbios Laborales y Daños Maliciosos”, no es menos cierto que no se evidencia alguna presunción de la ilicitud de las Providencias Administrativas impugnadas. Aunado a ello, determinar el alcance de la potestad reguladora de la Superintendencia de Seguros fundada en el artículo 66 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, en la cual se centran las denuncias efectuadas en el escrito recursivo, es un asunto que deberá ser analizada por esta Corte al momento de decidir el mérito del asunto, por lo cual, cualquier pronunciamiento en esta etapa del juicio constituiría un avance sobre la materia de fondo, vedada al Juez en sede cautelar, y así se decide.

En atención a lo expuesto, esta Corte declara la improcedencia de la medida cautelar solicitada, en virtud de que al no constatarse la existencia de unos de los requisitos concurrentes para otorgar la correspondiente medida, resulta inoficioso pronunciarse con respecto a los demás requisitos de procedencia, y así se decide.

No obstante, las consideraciones antes expuestas no constituyen impedimento para que las sociedades mercantiles recurrentes, conforme a lo dispuesto en el aparte 10 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, puedan en cualquier estado y grado del proceso solicitar nuevamente a esta Corte que acuerde las medidas cautelares que considere pertinentes a los fines de velar por la tutela efectiva de sus derechos y de garantizar las resultas del juicio.

VI.- En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordena remitir los autos al Juzgado de Sustanciación, a los fines de darle continuidad a la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad admitido, según las prescripciones de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer en primer grado de jurisdicción el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional y, subsidiariamente, solicitud de medida cautelar innominada, por los abogados Jesús Adolfo Olivo Valverde y Andrés Troconis Torres, actuando como apoderados judiciales de las sociedades mercantiles MULTINACIONAL DE SEGUROS, C.A.; INTERBANK SEGUROS, S.A.; C.A. SEGUROS GUAYANA; y C.A. DE SEGUROS LA OCCIDENTAL, contra los actos administrativos contenidos en las Providencias Administrativas Nº 000865 de fecha 20 de octubre de 2003 y Nº 000971 de fecha 21 de noviembre de 2003, publicadas en las Gacetas Oficiales Nº 37.810 de fecha 4 de noviembre de 2003; y Nº 37.828 de fecha 28 de noviembre de 2003, respectivamente, emanados de la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS, las cual aprueban el “Anexo de Cobertura de Motín Disturbios Populares, Disturbios Laborales y Daños Maliciosos”.

2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo constitucional, en los términos expuestos en la motiva del presente fallo;

3.- IMPROCEDENTE la pretensión cautelar de amparo constitucional;

4.- IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada de forma subsidiaria;

5.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de continuar con la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad, de conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela;

6.- ORDENA notificar a la Procuradora General de la República, de conformidad con el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diez (10) días del mes de mayo del año dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Presidenta,

MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS
Ponente

El Vicepresidente

JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ

La Jueza,

BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ

La Secretaria,

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ

Exp. N° AP42-N-2004-001881
MELM/d.-
Decisión No. 2005-00950.-