EXPEDIENTE N°: AP42- O -2003- 002660
JUEZ PONENTE: JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ
En fecha 9 de julio de 2003 se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo cautelar por el abogado Ricardo Alberto Rojas Uzcátegui, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 90.053, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Denny José Valera Linarez, titular de la cédula de identidad N° 16.233.492 contra el Acto Administrativo de Expulsión (del cual no se tiene ni su contenido, ni su número), dictado por la Escuela de Formación de Guardias Nacionales Cnel (GN) “Martín Bastidas Torres”, mediante el cual se le expulsó al recurrente de la mencionada Escuela.
El 10 de julio de 2003 se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz. Se ordenó oficiar al Ministerio de la Defensa a los fines de solicitarle el expediente administrativo correspondiente.
En fecha 11 de julio de 2003 se ordenó pasar el expediente a la Magistrada ponente.
El 23 de julio de 2003 se consignó oficio de notificación dirigido al Ministro de la Defensa.
En esa misma fecha la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia N° 2395 mediante la cual se ordenó oficiar al ciudadano Director de la Escuela de Formación de Guardias Nacionales Cnel. (GN) Martín Bastidas Torres, a los fines de solicitarle el expediente académico del ciudadano Denny José Valera Linares; copia certificada de la Resolución o las Resoluciones mediante la(s) cual(es) fue expulsado el mencionado ciudadano de la referida escuela y, copia certificada del Libro de Actas donde se asientan o registran los Consejos de Escuela, particularmente los realizados durante el año 2003.
El 30 de julio de 2003 se libró Oficio N° 03-4863 al Director de la Escuela de Formación de Guardias Nacionales Cnel. (GN) Martín Bastidas Torres.
En fecha 18 de septiembre de 2003 se recibió el Oficio N° EFGN.DADP.984 del 17 de septiembre de 2003 emanado de la Escuela de Formación de Guardias Nacionales Cnel. (GN) Martín Bastidas Torres, anexo al cual remitió el expediente académico solicitado y el acta del Consejo Disciplinario correspondiente al caso del recurrente. Se ordenó agregarlos a los autos y abrir pieza separada.
En fecha 19 de septiembre de 2003 se ordenó pasar el expediente a la Magistrada ponente.
El 2 de octubre de 2003 se recibió escrito del apoderado judicial del recurrente mediante el cual solicitó el pronunciamiento en la presente causa.
Es pertinente indicar que mediante Resolución N° 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia creó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con las mismas competencias y atribuciones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada por tres jueces.
Mediante Resolución de fecha 15 de julio de 2004 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.980, fueron designados los jueces de las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
A través de Acta No.003 de fecha 29 de julio de 2004, se dejó constancia de que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo quedó constituida de la siguiente manera: MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS, Presidenta; JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ, Vicepresidente; y BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ, Jueza.
En atención a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda de la Resolución N° 68 dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.011 de fecha 30 de agosto de 2004, se acordó la distribución de las causas que se encontraban en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, asignados a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, los expedientes de las causas cuyo número terminara en un dígito par.
El 15 de septiembre de 2004 el apoderado judicial del recurrente solicitó el abocamiento en la presente causa y el pronunciamiento de la medida cautelar de amparo solicitada.
En fecha 23 de septiembre de 2004 la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la presente causa y se ordenó notificar a la parte accionada.
El 6 de octubre de 2003 el apoderado judicial del recurrente solicitó nuevamente el abocamiento de la presente causa.
El 10 de noviembre de 2004 el apoderado judicial del recurrente se dio por notificado y solicitó el pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada en la presente causa.
El 7 de diciembre el apoderado judicial del recurrente solicitó nuevamente el pronunciamiento sobre el amparo cautelar en la presente causa.
El 16 de febrero de 2005 el apoderado judicial del recurrente solicitó el pronunciamiento sobre el amparo en la presente causa.
En fecha 21 de febrero de 2005, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CAUTELAR
Mediante escrito de fecha 9 de julio de 2003, el apoderado judicial del recurrente solicitó se declarara la nulidad del acto administrativo impugnado y la suspensión de los efectos del mismo, con base en lo siguientes argumentos:
Expresó que el ciudadano Denny José Valera Linarez ingresó a estudiar en la Escuela de Formación de Guardias Nacionales “Cnel (GN) Martín Bastidas Torres” el 16 de septiembre de 2001, previo haber aprobado los exámenes requeridos por dicha escuela, para optar como Guardia Nacional en la especialización de Técnico Superior de Seguridad.
Que aproximadamente el 11 de marzo de 2003 fue sometido a un interrogatorio por el Capitán GN Galván Méndez Nilson, quien lo acusó de haber cometido una serie de daños en el Hotel Santa Bárbara ubicado en la ciudad de Los Teques, con un grupo de 21 estudiantes más y un Guardia Nacional activo.
Que el 26 de marzo de 2003 su representado fue informado de que había sido expulsado de la referida Escuela, junto a 14 estudiantes más.
Señaló que del acto administrativo de expulsión no se tiene ni su contenido ni su número, ya que “todo el procedimiento fue dirigido tras bastidores por el Capitán GN. Galván Méndez Nilson Edgardo y posteriormente por el Consejo Disciplinario”.
Alegó que el acto impugnado adolece del vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento, dado que, su representado no fue notificado del inicio del procedimiento administrativo, no tuvo acceso a las actas procesales, no pudo nombrar abogado de su confianza que le asistiera, fue sometido a vejámenes, no le permitieron probar nada, no fue informado antes del inicio del Consejo Disciplinario que iban a ser expulsados, le impusieron arresto y no le fue entregado el acto administrativo por lo que desconocen los motivos de hecho y de derecho que lo contienen, por lo que consideró violados el debido proceso, la presunción de inocencia contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus numerales 1, 2, 3, 5 y, el numeral 1 del artículo 44 eiusdem, en concordancia con los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Señaló que el acto impugnado violó el principio non bis in ídem, dado que, su representado fue sometido a la sanción de 15 días de arresto severo, a trabajos comunitarios forzosos y por último fue expulsado de la mencionada Escuela, -a su juicio- sancionado más de cuatro veces por un mismo hecho, violando de esa manera el numeral 7 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Agregó que el acto viola el principio nullum crime nullum poena sine lege, previsto en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por el hecho de haberle sido impuesta la sanción prevista en el Reglamento Disciplinario N° 6, ya que solo la ley puede crear sanciones.
Asimismo, señaló que el acto impugnado adolece del vicio de desviación de poder y abuso de autoridad, dado que el Capitán GN. Galván Méndez Nilson comenzó a utilizar el poder que detenta como oficial superior para hacerle informes y declaraciones bajo coacción.
Solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales “pretensión de amparo constitucional, con la finalidad de suspender los efectos del acto administrativo impugnado y con ello lograr que le sean restablecidos los derechos constitucionales que le han sido conculcados a su representado, con la reincorporación como estudiante del segundo año, en la escuela de Formación de Guardias Nacionales ‘Cnel. (GN) Martín Bastidas Torres’.”
Fundamentó la solicitud de amparo cautelar en la violación del derecho a la defensa, al debido proceso, a la presunción de inocencia, al principio non bis in ídem y nullum crime nullum poena sine lege, ya explicados, así como el derecho a la educación.
Precisó que de no otorgársele la cautelar solicitada se le estaría causando un daño irreparable a su representado, “pues para el momento que fue ilegalmente e inconstitucionalmente expulsado cursaba el ante penúltimo (sic) semestre o módulo, faltándole solamente un semestre o módulo para graduarse” en la referida escuela.
Agregó que como prueba del buen derecho opuso la copia fotostática de la cédula de identidad de su representado a los fines de demostrar que para el momento de su expulsión era menor de edad y en consecuencia no tenía capacidad procesal para sostener tal procedimiento a pesar de que el acto de notificación no existe y no le fue enviado a sus representantes, asimismo opuso los escritos de solicitud de las copias certificadas de todas las actuaciones pertinentes del acto administrativo que no fueron respondidas por la autoridad competente.
Finalizó precisando que sólo con la procedencia del amparo cautelar es como se le puede restablecer, de manera inmediata y mientras dure el proceso, los derechos que le han sido conculcados, mediante la orden de reincorporación al cargo de Guardia Nacional Técnico Superior de Seguridad en la Escuela de Formación de Guardias Nacionales “Cnel. (GN) Martín Bastidas Torres”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia:
Previo a emitir cualquier pronunciamiento respecto al recurso contencioso administrativo de anulación ejercido por el apoderado judicial del recurrente, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo realizar algunas consideraciones acerca de su competencia para conocer la presente causa y a tal efecto estima pertinente señalar que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, quedó derogada la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con su Disposición Derogatoria Única; sin embargo el Tribunal Supremo de Justicia ha dictado varios fallos con el propósito de delimitar y precisar la esfera de competencias de los Órganos integrantes de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Así las cosas es menester hacer referencia a que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 02271 del 24 de noviembre de 2004 (Caso: Tecno Servicios YES’CARD, C.A.) estableció que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer “De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”, tal como ocurre en el presente caso. En virtud de lo cual esta Corte se declara competente para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.
Por otra parte, es necesario precisar que en el escrito libelar el apoderado judicial del recurrente señaló que su representado era menor de edad para el momento en el que fue objeto de la expulsión de la referida Escuela, para lo cual opuso la copia fotostática de la cédula de identidad de éste, a los fines de probar lo alegado, sin embargo, dicha copia del documento de identidad del recurrente no consta en el expediente judicial, por lo tanto, a los efectos de establecer que este Órgano Jurisdiccional es el competente para conocer del presente recurso, esta Corte evidencia que en el expediente académico remitido, al folio 79 Acta de Entrevista y al folio 83 Entrevista Psicológica, realizadas al recurrente en fecha 13 y 14 de marzo de 2003, respectivamente, de la cual se desprende que el ciudadano Denny José Valera Linares tenía 20 años de edad para el momento en el que se suscitaron los hechos objeto del presente procedimiento, no constando otro medio de prueba por medio del cual verificar tal supuesto. Así se declara.
- De la admisibilidad:
Expuesto lo anterior debe esta Corte pronunciarse respecto a la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, por lo que una vez analizadas exhaustivamente las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como el cumplimiento de los requisitos de la demanda indicados en el artículo 21 aparte 9 de la referida Ley, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y así lo declara.
- De la solicitud de medida de amparo cautelar:
De manera conjunta al presente recurso contencioso administrativo de nulidad el apoderado judicial del recurrente solicitó amparo cautelar.
Cabe destacar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco Vs. Ministerio del Interior y Justicia) estableció el trámite del amparo cautelar, precisando que una vez propuesta la solicitud de amparo cautelar conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, se debe revisar la admisibilidad de la pretensión principal, a fin de resolver de inmediato, esto es, in limini litis, la pretensión cautelar requerida, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; abriéndose un cuaderno separado en caso de que se acuerde tal pretensión, para, de ser el caso, tramitar la oposición respectiva, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Por otra parte la referida sentencia estableció, en relación con el análisis de la procedencia del amparo cautelar, lo siguiente:
“(…) es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución de amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)” .
En razón de lo anterior es necesario indicar que cuando se interpone una pretensión de amparo cautelar con recurso contencioso administrativo de nulidad, al Juez de Amparo sólo le corresponde determinar la lesión de situaciones jurídicas constitucionales, y no aquellas referidas a la legalidad del acto administrativo, pues esta última, debe resolverse en el proceso contencioso de nulidad, y no por vía del procedimiento de amparo cautelar, donde lo principal es constatar la existencia de una presunción grave de violación a un derecho constitucional.
No obstante, es necesario que la aludida presunción se encuentre acreditada, respaldada o apoyada por un medio de prueba que la fundamente, por lo cual, corresponde al recurrente en amparo cautelar, presentar al juez todos lo elementos que contribuyan al apoyo de tal presunción, a fin que sea factible la procedencia de la protección cautelar.
Así las cosas, debe esta Corte verificar la existencia del requisito del “fumus boni iuris” y consecuencialmente, del “periculum in mora”, como extremos necesarios para acordar la procedencia de la medida.
Expuesto lo anterior, pasa esta Corte a determinar si en el presente caso existen medios de pruebas suficientes de los cuales emerja una razonable presunción de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, a la presunción de inocencia, al principio non bis in ídem y nullum crime nullum poena sine lege, denunciados como conculcados por el recurrente.
Ahora bien, esta Corte aprecia que el apoderado judicial del recurrente alegó en su escrito libelar que del acto de expulsión objeto del presente recurso no se conoce ni su número, ni su contenido, dado que, nunca le fue entregado al agraviado, no fue notificado del inicio del procedimiento administrativo, no tuvo acceso a las actas procesales y desconocen los motivos de hecho y de derecho que lo contienen, motivos estos que consideró violan los derechos constitucionales antes mencionados.
Por otra parte, señaló que en reiteradas oportunidades le solicitó a la Institución recurrida, copias certificadas de las actuaciones realizadas por el órgano que procesó la investigación que culminó con la expulsión del recurrente, sin haber obtenido respuesta alguna.
Así las cosas, del análisis exhaustivo de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte observa que consta en el expediente, escrito suscrito por el apoderado judicial del recurrente, dirigido a la Escuela de Formación de Guardias Nacionales “Cnel (GN) Martín Bastidas Torres”, mediante el cual realizó la solicitud supra mencionada (folio 16).
En ese sentido, aprecia este Órgano Jurisdiccional que en fecha 10 de julio de 2003 la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo libró Oficio N° 03-4334 dirigido al Ministro de la Defensa, mediante el cual se le notificó del ejercicio del presente recurso y se le solicitó remitiera el expediente administrativo correspondiente. Por otra parte, el 23 de julio de 2003 la misma Corte dictó un auto, mediante el cual consideró que a los fines de emitir un pronunciamiento en la presente causa, era necesario solicitar al ciudadano Director de la Escuela de Formación de Guardias Nacionales “Cnel (GN) Martín Bastidas Torres” la remisión del expediente académico correspondiente al recurrente, copia certificada de la Resolución mediante la cual se expulsó al recurrente y copia certificada del Libro de Actas donde se asienten o registran los Consejos de Escuela, específicamente los realizados durante el año 2003 (folios 26 al 31).
Igualmente consta en el presente expediente que en fecha 18 de septiembre de 2003 se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° EFGN.DADP 984 del 17 de septiembre del mismo año emanado de la Escuela de Formación de Guardias Nacionales “Cnel (GN) Martín Bastidas Torres”, por medio del cual remitió Record Académico del ex alumno Denny Valera (recurrente), copia cerificada del informe instruido en relación a la falta cometida por el recurrente y del Libro de Actas del Consejo Disciplinario celebrado el 26 de marzo de 2003 (folio 38).
Ahora bien, se aprecia que la Institución recurrida no remitió a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el acto impugnado contentivo de la expulsión del recurrente, pues a pesar de haber remitido el expediente administrativo, en el mismo no consta el acto de expulsión, ni el procedimiento llevado a tal efecto, de lo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo infiere la presunción de violación de la garantía del debido proceso del recurrente, por lo que considera que el accionante ostenta la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, sin que en modo alguno pueda constituir un pronunciamiento al fondo, dado que esta presunción puede ser desvirtuada en el discurrir del presente proceso.
En virtud de lo anterior, estima esta Corte que al resultar presuntamente vulnerado los preceptos consagrados en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, queda evidenciado en el caso de marras, la constatación del “fumus boni iuris”, requisito que condiciona la procedencia de las medidas cautelares que, adaptado a las características propias de las pretensiones de amparo constitucional, hace presumir la violación del derecho invocado. Así se decide.
En lo que se refiere al “periculum in mora”, el mismo se constata por cuanto, al verificarse la presunción de violación de un derecho constitucional, procede su inmediato restablecimiento, lo que lleva a concluir que se debe preservar la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de que el transcurso del tiempo necesario para la tramitación y decisión del recurso de nulidad cause un perjuicio irreparable a la parte quejosa. Así se decide.
En virtud de las consideraciones anteriores, debe esta Corte declarar procedente la pretensión de amparo cautelar solicitada y, en consecuencia, ordena la reincorporación inmediata del ciudadano Denny José Valera Linares titular de la cédula de identidad N° 16.233.492, a sus actividades académicas dentro de la Escuela de Formación de Guardias Nacionales “Cnel (GN) Martín Bastidas Torres”, hasta que se dicte sentencia definitiva en la presente causa, sin que en modo alguno la presente decisión pueda constituirse como un adelanto a la sentencia de fondo, cuyo fundamento provendría del resultado del presente proceso. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.-COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo cautelar interpuesto por el abogado Ricardo Alberto Rojas Uzcátegui, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 90.053, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Denny José Valera Linarez, titular de la cédula de identidad N° 16.233.492 contra el Acto Administrativo de Expulsión (del cual no se tiene ni su contenido, ni su número), dictado por la Escuela de Formación de Guardias Nacionales Cnel (GN) “Martín Bastidas Torres”, mediante el cual se le expulsó al recurrente de la mencionada Escuela.
2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad.
3.- PROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar, en consecuencia, ordena la reincorporación inmediata del ciudadano Denny José Valera Linares titular de la cédula de identidad N° 16.233.492, a sus actividades académicas dentro de la Escuela de Formación de Guardias Nacionales “Cnel (GN) Martín Bastidas Torres”, hasta que se dicte sentencia definitiva en la presente causa.
4.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de continuar con la tramitación del presente recurso.
5.- ORDENA abrir cuaderno separado a los fines de tramitar el amparo cautelar decretado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de dar trámite al recurso contencioso administrativo de nulidad.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los once (11) días del mes de mayo del año dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS
Presidenta
JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ
Vicepresidente-ponente
BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Jueza
La Secretaria,
JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ
JDRH/50
AP42-O-2003-002660
Decisión n° 2005-01007
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