Jueza Ponente: BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Expediente N° AP42-O-2004-000442
En fecha 19 de noviembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 04-2178 de fecha 31 de agosto de 2004, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, por el abogado Oscar Fermín inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 883, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana CARMEN LUCIA SANTELIZ DE GARCÍA, titular de la cédula de identidad N° 4.070.875, contra la Resolución N° 003, dictada en fecha 23 de abril de 2003 por el Presidente (E) del INSTITUTO NACIONAL DE GEOLOGÍA Y MINERÍA mediante la cual se le removió del cargo de Consultor Jurídico.
Tal remisión se efectuó en virtud de la declinatoria de competencia efectuada por la referida Sala a la Corte, mediante auto de fecha 23 de agosto de 2004, a los efectos de la consulta de Ley a la que se encuentra sometida la decisión de fecha 29 de julio de 2003, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar; todo ello a tenor de lo establecido en el artículo 35 Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
En fecha 31 de enero de 2005, se dio cuenta a la Corte y se asignó la ponencia, previa distribución, a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
FUNDAMENTACIÓN DE LA ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR
Mediante Resolución N° 003/03 de fecha 23 de abril de 2003, el Presidente (E) del Instituto Nacional de Geología y Minería resolvió remover del cargo de Consultora Jurídico a la ciudadana Carmen Lucía Santeliz, en consecuencia el apoderado judicial de la mencionada ciudadana interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente suspensión de efectos.
Para fundamentar la solicitud de amparo cautelar el apoderado judicial de la recurrente alegó que hubo violación al debido proceso y violación del derecho a la defensa de su representada consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que solicitó “(...) la suspensión de los efectos de la actuación material del Instituto Nacional de Geología y Minería en virtud de la cual, mediante una actuación material, que constituye una VIA DE HECHO, nuestro representado ha sido excluido de la nómina de pago a pesar de que se encuentra de reposo médico (...)”.
En consecuencia solicitó se acuerde la reincorporación con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su exclusión de la nómina, así como la bonificación especial, la prima de responsabilidad y cualquier otro beneficio que hubiere estado percibiendo antes de dicha exclusión.
Alegó además que la grave situación en la que se encuentra su representada la obligó a vender su apartamento en busca de alternativas que minimizaran el costo de su vida, y que tal hecho es una razón más para que se acuerde el amparo cautelar.
II
DEL FALLO SOMETIDO A CONSULTA
Mediante sentencia de fecha 29 de julio de 2003, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar, fundamentando su decisión en lo siguiente:
“(...) observa el Tribunal que el acto cuya suspensión solicita la actora no refleja ninguna imputación contra el querellante, sino que se refiere a la remoción bajo la calificación de estar ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, de allí que aparentemente no requería sustanciarse procedimiento disciplinario alguno, y en todo caso si este fuere el acto que se anuncia como lesivo de sus derechos, su análisis o determinación requeriría necesariamente del examen de la legalidad del mismo, lo cual no puede hacer este Tribunal en vía cautelar.
Por lo que se refiere al derecho al trabajo y a la seguridad social, el Tribunal observa que el análisis implicaría la necesidad de la revisión de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que además comporta que tales derechos derivan de esa norma y no de normas constitucionales, siendo así una decisión que sólo es posible a través del análisis de fondo de la situación planteada, pues corresponde a la legalidad o no del acto que fue impugnado, lo cual no puede hacer este Tribunal en vía cautelar (...).
En suma el amparo cautelar solicitado resulta IMPROCEDENTE, y así se decide.”
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Llegada la oportunidad de decidir, corresponde a esta Corte pronunciarse respecto a la consulta de Ley a que se encuentra sometida la decisión de fecha 29 de julio de 2003, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar.
Observa esta Corte que el presente caso se refiere a un recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente con suspensión de efectos contra el acto administrativo de fecha 23 de abril de 2003, dictado por el Presidente del Instituto Universitario de Geología y Minería, mediante el cual se removió a la ciudadana Carmen Lucía Santeliz del cargo de Consultora Jurídica del referido Instituto, razón por la cual solicitó por vía de amparo cautelar la suspensión de efectos del referido acto y en consecuencia se acuerde la reincorporación con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su exclusión de la nómina, así como la bonificación especial, la prima de responsabilidad y cualquier otro beneficio que hubiere estado percibiendo antes de dicha exclusión.
En tal sentido, el prenombrado Juzgado declaró improcedente la acción de amparo cautelar incoada, por considerar que el acto cuya suspensión solicita la actora no refleja ninguna imputación contra el querellante, sino que se refiere a la remoción bajo la calificación de estar ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, de allí que aparentemente no requería sustanciarse procedimiento disciplinario alguno, y en todo caso si este fuere el acto que se anuncia como lesivo de sus derechos su análisis o determinación requeriría necesariamente del examen de la legalidad del mismo, lo cual no puede hacer este Tribunal en vía cautelar.
A los efectos de pronunciarse sobre la conformidad a derecho de la decisión objeto de consulta, esta Corte considera necesario hacer las siguientes consideraciones.
Es oportuno señalar acerca de los requisitos de procedencia de la cautela constitucional solicitada, como son el fumus boni iuris y el periculum in mora, el cual en materia de amparo cautelar se encuentra circunscrito a la verificación del primero, de conformidad con el criterio antes expuesto, ya que la simple existencia de una presunta violación o amenaza de algún derecho constitucional, hace presumir la inmediatez en la restitución del derecho constitucional invocado.
En tal sentido, debe entenderse por fumus boni iuris, la presunción de buen derecho o la constatación del derecho o garantía constitucional que ha sido presumible y gravemente lesionada por la actuación u omisión de la Administración y, el periculum in mora, es el peligro de que quede ilusoria o sea de difícil o imposible reparación el daño causado por la ejecución de la sentencia definitiva, que se configura con la sola verificación del requisito anterior, en virtud de la necesidad de preservar inmediatamente ese derecho.
Al respecto observa este Órgano Jurisdiccional que lo pretendido en el presente caso por la recurrente, con la solicitud de protección constitucional, acarrearía la verificación de los mismos supuestos en los que se fundamenta la ilegalidad del acto administrativo impugnado, para acordar así provisionalmente la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada, lo que conduciría a la revisión de normas de rango legal y a la emisión de un pronunciamiento anticipado sobre la legalidad de dicho acto, lo cual le está vedado al Juez en sede constitucional, quien en todo caso, al conocer de la pretensión de amparo cautelar, debe limitarse a evitar que se menoscaben los derechos constitucionales de la accionante, más allá de la mera legalidad del acto administrativo impugnado.
En cuanto a la denuncia de violación del derecho al trabajo y a la seguridad social, el a quo señaló que tal análisis implicaría la necesidad de la revisión de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que además comporta que tales derechos derivan de esa norma y no de normas constitucionales, siendo así una decisión que sólo es posible a través del análisis de fondo de la situación planteada, pues corresponde a la legalidad o no del acto que fue impugnado, lo cual no puede hacer este Tribunal en vía cautelar.
En este sentido considera esta Corte que no se desprenden de autos elementos suficientes que pudieran hacer concluir la existencia de violación flagrante de tales derechos por cuanto aparentemente la remoción de la querellante viene dada en virtud de la naturaleza del cargo que ocupaba, esto es de libre nombramiento y remoción, por tanto para verificar si hubo la violación alegada conllevaría a este Órgano Jurisdiccional analizar la legalidad del referido acto lo cual es objeto del fondo del recurso contencioso administrativo funcionarial.
A tal efecto, resulta preciso destacar lo establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 2 de marzo de 2000 (Caso: Zoom Internacional Services, C.A., Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras), en la cual se estableció lo siguiente:
“(…) a los fines de analizar la solicitud cautelar de amparo, debe el juez, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto determinar la existencia de medios que prueben suficientemente la aludida presunción sin que llegue a emitirse un pronunciamiento acerca de la certeza de la violación o amenaza de ella (…)”.
En virtud de lo anterior, y dado que en el caso de autos se trata de una solicitud de amparo cautelar que plantea necesariamente la revisión anticipada de la legalidad del acto administrativo dictado por el Presidente del Instituto Nacional de Geología y Minería, mediante el cual se removió a la ciudadana Carmen Lucía Santeliz del cargo de Consultora Jurídica del referido Instituto; debe esta Corte desestimar la pretensión de amparo cautelar interpuesta por la parte actora, toda vez que ello escapa del conocimiento del Juez Constitucional, razón por la cual debe esta Corte declarar improcedente la solicitud de amparo cautelar hecha por la parte actora, y así se decide. En consecuencia se confirma el fallo objeto de la presente consulta.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara que:
- CONFIRMA el fallo objeto de consulta dictado en fecha 29 de julio de 2003 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar, por el abogado Oscar Fermín inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 883, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana CARMEN LUCIA SANTELIZ DE GARCÍA, titular de la cédula de identidad N° 4.070.875, contra la Resolución N° 003, dictada en fecha 23 de abril de 2003 por el Presidente (E) del INSTITUTO NACIONAL DE GEOLOGÍA Y MINERÍA mediante el cual se le removió del cargo de Consultor Jurídico.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los once (11) días del mes de mayo de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
La Presidenta,
MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS
El Vicepresidente,
JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ
La Jueza,
BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Ponente
La Secretaria,
JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ
Exp. N° AP42-O-2004-000442
BJTD/f
Decisión No. 2005-01030
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