TSJ Regiones - Decisión

Jueza Ponente: BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Expediente N° AP42-O-2004-000499

En fecha 13 de diciembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 808-03 de fecha 11 de septiembre de 2003, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el cuaderno separado contentivo de la acción de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo funcionarial por el ciudadano NELSON DANILO VILORIA VILORIA, titular de la cédula de identidad N° 4.458.769, asistido por el abogado Savini Franco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 43.402, contra la ASAMBLEA NACIONAL.

Tal remisión se efectuó en virtud de la consulta de Ley de conformidad con lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales a que se encuentra sometido el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 25 de agosto de 2003, que declaró improcedente la acción de amparo cautelar incoada.

En fecha 31 de enero de 2005 se dio cuenta a la Corte y previa distribución correspondiente, se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Jueza ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

En fecha 24 de enero de 2003, la parte actora presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional en el cual expuso:

Que el accionante ingresó a la Asamblea Nacional como funcionario el 1° de junio de 1997, con el cargo de Adjunto al Director de Servicios.

Que “Una vez realizada la depuración del personal que trabajaba en el extinto Congreso, en fecha 22/05/00, la Comisión Legislativa Nacional publicó en el Diario el Nacional la lista, de los funcionarios adscritos al extinto Congreso de la República que se mantuvieron en nómina y decidieron someterse al proceso de evaluación previsto para optar por cargos en la Asamblea Nacional (…) que mi nombre y datos aparecen impresos en dicha convocatoria. Por lo tanto fui seleccionado, presenté prueba y todas las que me hicieron posteriormente al igual que mis compañeros de trabajo, con lo cual adquirí la condición de funcionario de carrera legislativa, (…)”. (Resaltado de la parte accionante).

Que “(…) tampoco soy funcionario de libre nombramiento y remoción, por cuanto jamás he ejercido cargos de alto nivel o de confianza de acuerdo a lo establecido en los artículos 20 y 21 del Estatuto de la Función Pública, que es aplicable supletoriamente por mandato expreso del Artículo 85 del Reglamento Interior y de Debates de la Asamblea Nacional que establece en su última parte que ‘La legislación nacional sobre función pública tendrá carácter supletorio en todo lo que no provea dicho Estatuto’ (…)”.

Que “A pesar de no haber ejercido cargos de alto nivel ni ser funcionario de confianza y que las autoridades legislativas reconocen mi condición de funcionario de carrera, aunado al hecho de no estar incurso en ninguna de las causales de destitución previstas en el Estatuto de Personal del Congreso de la República o en Ley del Estatuto de la Función Pública, en fecha 14 de mayo de 2002, mediante memorando emanado por el Director de Servicios Generales, se me indica que estoy bajo las órdenes de la Dirección de Recursos Humanos, motivado a que fue designado el Ing. Freddy Enrique Guzmán López Jefe de División de Servicios y Mantenimiento (…)”.

Que en fecha 31 de mayo de 2002 el accionante interpuso recurso de reconsideración “(…) ante el Director de Servicios Generales, y ciento cuarenta y seis días (146) después, en fecha 24 de octubre de 2002, mediante comunicación sin número emanada de la Dirección de Recursos Humanos se me notifica sobre la resolución de remoción dictada por el Presidente de la Asamblea Nacional, Diputado William Lara, decisión esta que agota la vía administrativa y por lo tanto solo me queda solicitar recurso de amparo al órgano jurisdiccional en defensa de mis derechos constitucionales al trabajo y a la estabilidad (…)”.

Que “El artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, cita que los funcionarios o empleados Públicos Nacionales, Estatales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacional, Estatal o Municipal, según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistema de remuneración, ESTABILIDAD y régimen jurisdiccional, y gozarán de los beneficios acordados por ésta (sic) Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos. El artículo 30 de la Ley de Del (sic) Estatuto de (sic) Función Pública menciona que los funcionarios o funcionarias de Carrera que ocupen cargos de Carrera, gozarán de ESTABILIDAD en el desempeño de su cargo; en consecuencia, solo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley (…) que no estoy incurso en ninguna de las causales de destitución, como lo contempla el Art. 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni tampoco he tenido derecho a la Defensa, como lo contempla el Art. 89 del Procedimiento Disciplinario de Destitución”. (Mayúscula de la parte accionante).

Que “(…) soy Funcionario de Carrera y no de Libre Nombramiento y Remoción, en cuanto cumplí también con el Art. 40 de (sic) que plantea la selección, ingreso y ascenso, que cumplí a cabalidad en todos estos años de servicio y en vista de que mi real posición es de Carrera y no de Libre Nombramiento y Remoción, y que por lo tanto para removerme del cargo se debió meditar (sic) en un procedimiento disciplinario que culminaría con la sanción y remoción, y que convierte el acto recurrido en VIOLATORIO de la estabilidad laboral, propio de los cargos de Carrera y denunciando específicamente en la solicitud de Amparo la violación de los derechos básicos a la defensa y al debido proceso, al trabajo, a la estabilidad del trabajo y a la estabilidad jurídica”.

Que se despidió injustificadamente al accionante, transgrediendo el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo alega la violación de los derechos constitucionales al trabajo y a la estabilidad laboral, consagrados en los artículos 87 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que solicitó con fundamento en los artículos 1, 2, 5 y 7 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, acción de amparo cautelar contra la Asamblea Nacional “(…) para que se me ampare en el goce y ejercicio de mis derechos y garantías Constitucionales conculcados (…) y en consecuencia, que se ordene: 1) Mi reincorporación a mis funciones que desempeñaba como Funcionario de Carrera, 2) Se le prohíba en el futuro, cualquier hecho que constituya agresión contra mi trabajo, su estabilidad, 3) En definitiva, se restablezca la situación jurídica infringida que venía gozando, hasta el momento de la agresión de los derechos constitucionales de parte de la Asamblea Nacional, por intermedio del ciudadano Diputado William Lara”.

II
DEL FALLO SOMETIDO A CONSULTA

En fecha 25 de agosto de 2003, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente la acción de amparo constitucional interpuesta, con base en las siguientes consideraciones:

Que “(…) a los fines de fundamentar la solicitud de amparo cautelar deducida el querellante sostiene que ‘ha quedado plenamente demostrado mediante documentos’ que es empleado de la Asamblea Nacional y funcionario de carrera, y es de esta condición que se atribuye de la cual hace derivar las violaciones constitucionales que denuncia, a saber, que ha debido seguirse un procedimiento administrativo a los fines de ‘removerlo’ del cargo, por lo que el acto impugnado, a su decir, se revela violatorio de ‘la estabilidad laboral’ y de los derechos a la defensa, al debido proceso y al trabajo”.

Que “(…) todas las alegaciones deducidas en sustento de las pretensiones cautelares del querellante están fundadas sobre un hecho concreto, su pretendida condición de funcionario de carrera, a partir de la cual hace derivar un derecho a la estabilidad en el cargo. Sin embargo, estima el Tribunal que, contrario a lo que sostiene el recurrente, no existen en el expediente elementos de convicción de los cuales se pueda deducir una presunción grave de violación o amenazas de violación de los derechos constitucionales alegados, vinculados al caso concreto; ya que la condición que alega en este caso el querellante (la de funcionario en ejercicio de un cargo de carrera y, por ende, su derecho a la estabilidad) se revela como un hecho controvertido, negado por el autor del acto recurrido, en el cual se afirma que el ahora querellante ‘… ingresó y se desempeñó en cargos de libre nombramiento y remoción, conforme a lo dispuesto concordadamente entre el artículo 4, ordinal 1° del Estatuto de Personal del extinto Congreso de la República Bolivariana de Venezuela (…) y lo previsto en los numerales 1 y 3 de la Resolución dictada por la Presidencia del extinto Congreso publicada en la Gaceta Oficial No. 35.491 del 28 de junio de 1994, que establecen ‘cargos cuyos titulares serán considerados de confianza’ y por ende de libre nombramiento y remoción conforme al Estatuto…’”.
Que “(…) no existe acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante, ya que los únicos hechos alegados por el querellante en este punto se muestran como elementos altamente controvertidos en el proceso, sobre los cuales no es posible emitir en este estado pronunciamiento alguno sin que ello implique adelantar el contenido de lo que debe constituirse en la decisión de fondo del asunto debatido, por lo que tampoco puede hacerse derivar de ello la presunción que exige el requisito del fumus boni iuris, al cual se ha hecho referencia, por lo que, en consecuencia, tampoco es posible para este Tribunal constatar la existencia del requisito del periculum in mora, todo lo cual determina la improcedencia de la solicitud cautelar deducida.”

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación ejercida de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a la cual se encuentra sometida la sentencia de fecha 25 de agosto de 2003, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró improcedente la acción de amparo cautelar incoada.

En primer lugar, observa esta Corte que el accionante, ciudadano Nelson Danilo Viloria Viloria, en fecha 24 de enero de 2003, interpuso escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo constitucional, aduciendo que le fueron violentados los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, al trabajo y a la estabilidad laboral, consagrados en los artículos 49, 87 y 93, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el prenombrado ciudadano era un funcionario de carrera y no de libre nombramiento y remoción como así lo pretendió hacer valer la Asamblea Nacional, removiéndolo de su cargo sin que mediara el procedimiento disciplinario establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En este sentido, el a quo declaró improcedente la acción de amparo cautelar, toda vez que no se encontraban satisfechos los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, los cuales deben cumplirse para que pueda declararse la procedencia de todo amparo cautelar, de conformidad con lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 20 de marzo de 2001.

Ahora bien, pasa esta Corte a pronunciarse con respecto a la presente consulta, conforme al criterio desarrollado en la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de marzo de 2001 (caso: Marvin Sierra Velazco), en el cual se estableció lo siguiente:

“(…)en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento este determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”.

Así, la existencia del fumus boni iuris o verosimilitud de buen derecho, constituye el elemento sobre el cual toda cautela debe proceder cuando exista una sustentación de hecho y de derecho favorable al solicitante, aún cuando sea en el ámbito de presunción, a fin de determinar que quien reclama la protección de su derecho, es el titular aparente del mismo, aunque sea verosímilmente, de tal manera que haga presumir que existe la posibilidad de que la acción pueda prosperar, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.

Ahora bien, se señala la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la Ley para ello. Así, se explica que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia.

En el presente caso, se observa que el análisis de las pruebas aportadas por la parte accionante y que constan en los autos, acarrearía la verificación de los mismos supuestos en los que se fundamentó la ilegalidad del acto administrativo impugnado, implicando esto la revisión de normas de rango legal y la emisión de un pronunciamiento anticipado sobre la legalidad del mismo, lo cual le está vedado al juez constitucional, quien en todo caso, al conocer de la pretensión de amparo constitucional, debe limitarse a evitar que se cause un daño a una situación constitucional, más allá de la mera legalidad del acto administrativo impugnado. Razón por la cual al no verificarse el fumus boni iuris, requisito este indispensable para la procedencia de toda medida cautelar, resulta evidente que no se verifica el periculum in mora, por lo que se confirma el fallo objeto de consulta. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

CONFIRMA el fallo objeto de consulta dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 25 de agosto de 2003, que declaró improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta por el ciudadano NELSON DANILO VILORIA VILORIA, titular de la cédula de identidad N° 4.458.769, asistido por el abogado Savini Franco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 43.402, contra la ASAMBLEA NACIONAL.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los once (11) días del mes de mayo de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Presidenta,

MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS

El Vicepresidente,

JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ

La Jueza,

BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Ponente

La Secretaria,

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ

BJTD/h
Exp. Nº AP42-O-2004-000499
Decisión No. 2005-01031