TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA TERCERA
Maracaibo, 12 de mayo de 2005
195° y 146°

DECISION N° 156-05
PONENCIA DE LA JUEZA PRESIDENTA: Dra. DORYS CRUZ LÓPEZ.
Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano JESÚS ALEXANDER ROSALES CORTEZ, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 68.803, en su carácter de defensor de los imputados JEROMIDE DE JESÚS BLANCO y VICTOR ENRIQUE GONZALEZ, en contra de la decisión N° 071-05 dictada en fecha 28-03-05 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara.
Recibida la Causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión y por auto de fecha 09 del mes y año en curso, se admitió el recurso interpuesto, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:
I. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
La defensa de actas ejercida por el ciudadano abogado JESÚS ALEXANDER ROSALES CORTEZ, fundamenta el presente medio de impugnación en los siguientes términos:
PRIMERO: Aduce la defensa, que el Ministerio Público le atribuyó a los imputados de actas el delito de Hurto Genérico, considerando quien apela que lo ajustado a derecho era la aplicación del delito de Espigamiento, previsto y sancionado en el artículo 454 del Código Penal vigente, ya que sus defendidos no tomaron frutos de fundo ajeno, por cuanto la finca donde estaban los mismos pertenece al progenitor del imputado Jeromide de Jesús Blanco; en consecuencia, a criterio del accionante por ser del delito de Espigamiento un delito de acción privada, la denunciante debe interponer una querella y ejercer las acciones legales correspondiente y no el Ministerio Público, señalando igualmente que la denuncia interpuesta por el denunciante es infundada.
SEGUNDO: Alega además el accionante, que no se encuentran cubiertos los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y a juicio del mismo debió decretársele la libertad plena e inmediata a sus defendidos y no una medida cautelar sustitutiva de libertad, tal y como lo acordó la Jueza a quo, denunciando por ende la violación del derecho al libre tránsito.
PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA DEFENSA:
- Acta de presentación de imputados celebrada en fecha 28-03-05.
PETITORIO: El apelante solicita se declare con lugar el presente medio de impugnación, y en caso de considerar esta Sala que existan elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de sus defendidos en los hechos atribuidos por el Ministerio Público, se precalifiquen como delito de Espigamiento.
En el presente recurso de apelación la representación fiscal del Ministerio Público no dio contestación al mismo.
II. DE LA DECISION RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la N° 071-05, dictada en fecha 28-03-05 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, correspondiente al acto de presentación de imputado, en la cual se decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados JEROMIDE DE JESÚS BLANCO y VICTOR ENRIQUE GONZALEZ, por la presunta comisión del delito de Hurto Genérico, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana ANA IRIS VALERO MOLINA y se ordenó proseguir la causa por el procedimiento ordinario.
III. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la accionante en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
PRIMERO: Manifiesta la defensa que el Ministerio Público le atribuyó a sus defendidos el delito de Hurto Genérico, considerando el accionante que lo ajustado a derecho era la aplicación del delito de Espigamiento previsto y sancionado en el artículo 454 del Código Penal vigente.
En este sentido, quienes aquí deciden consideran que es preciso recordar que es criterio reiterado para esta Sala, señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 280 y 281, respectivamente.
Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual, su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.
Ciertamente, este Órgano observa la calificación de los hechos sugerida por la defensa, la cual en principio pareciera enmarcar en este caso en particular, sin embargo al examinar los elementos que configuran el tipo penal de Espigamiento contenido en el artículo 454 del vigente Código Penal, se evidencia claramente que no encuadra en los sucesos que dieron origen a la presente causa. A modo de ilustración se cita la opinión coincidente de dos autores patrios, sobre este delito, siendo éstas:
“El delito a que se refiere la disposición consiste en espigar, ratear o rebuscar frutos en fundos ajenos, cuando en ellos no se hubiere recogido enteramente la cosecha y sin estar debidamente autorizado para ello.
Las acciones presuponen que el hecho debe recaer sobre los residuos de la cosecha, es decir, sobre aquellos frutos que pueden haber sido separados o estar todavía pendientes de la planta pero escapados de la cosecha que aún no ha terminado.
Si la cosecha todavía no ha comenzado no se puede hablar de residuos y por consiguiente el indebido apoderamiento de los frutos configuraría el hurto simple, agravado o atenuado según el valor de los mismos, pero no el hecho previsto en la disposición a que nos estamos refiriendo.
Es necesario que el hecho de recoger las espigas que dejan los segadores y los demás frutos que quedan olvidados en los campos después de las cosechas, se haga sin estar debidamente autorizado para ello. La autorización excluye la antijuricidad del acto”. (FEBRES CORDERO, Héctor. “Curso de Derecho Penal. Tomo I. Caracas. 1993. p. 468, 469).

Por otra parte, los autores Grisanti Aveledo y Grisanti Franceschi, al indicar el objeto material de dicho tipo penal, señalan:
“Está constituido por los frutos escapados a la cosecha, que aún no se ha recogido enteramente.
La recolección abusiva debe efectuarse cuando en el fundo ajeno no se ha recogido íntegramente la cosecha, es decir, ni antes del comienzo de la recolección de la cosecha, porque entonces hay hurto; ni después de recogida enteramente la cosecha, ya que en este caso los restos son cosas abandonadas (res derelictae)”. (Grisanti Aveledo Hernando. Grisanti Franceschi, Ándres. “Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Segunda Edición. Caracas. Mobil Libros. p. 262), (negrillas del autor).

En virtud de los anteriores razonamientos, considera este Tribunal Colegiado que la imputación realizada por el ciudadano fiscal actuante constituye una precalificación, vale decir, tal imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado el Ministerio Público, como tanta veces lo ha sostenido esta Sala, siendo que la misma podría ser desechada o sufrir modificaciones, bien sean sutiles o sustanciales, al momento de decretar el acto conclusivo a que hubiere lugar. Lo mismo ocurre con la determinación del modo de participación que pudieron haber tenido los imputados de actas en los hechos que originaron la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, si la hubo, de los imputados JEROMIDE DE JESÚS BLANCO y VICTOR ENRIQUE GONZALEZ, en el delito de de Hurto Genérico, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana Ana Iris Valero Molina.
En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal establece cuanto puede producirse al cambio de calificación jurídica, y a tal efecto se indican las oportunidades procesales que se establecen para realizar las posibles modificaciones a la misma por el Juez de la causa, siendo estas oportunidades, a saber:
En la fase intermedia, durante el acto de audiencia preliminar (calificación jurídica provisional); y en la fase de juicio, en el curso del debate o inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas (calificación jurídica definitiva). Se observa entonces, que a la luz del Derecho Penal en ambos casos conoce de los hechos el Juez de Primera Instancia, hechos estos que se ponen bajo su óptica, análisis y conocimiento científico tanto en la audiencia preliminar momento en el cual debe controlar la acusación y en el juicio oral y público, cuando son debatidas las pruebas por las partes, para demostrar sus alegatos.
Es necesario acotar, que con la reforma del Código Orgánico Procesal Penal en fecha 14-11-2001, al Juez de Control le fue conferida la posibilidad de revisar los hechos que dan fundamento al derecho invocado por el Ministerio Público para otorgarle a los mismos determinada calificación jurídica provisoria y modificarla si así lo considera pertinente, en cuyo caso deberá explicar las razones por las que se aparta de la calificación fiscal, ya que, al calificar tales hechos pueden ser apreciados inadecuadamente, debiendo el Juez de Control ser muy cuidadoso al decidir un cambio de calificación jurídica distinta a los hechos que el Ministerio Público le atribuye al acusado, en virtud de no tener la titularidad de la acción penal. Ahora bien, y por cuanto en el caso de marras nos encontramos en la fase preparatoria del proceso, y como ya se dejó asentado anteriormente la imputación realizada por el Ministerio Público, en este estado constituye una precalificación que puede sufrir modificaciones en el decurso del proceso.
Es pertinente señalar la opinión que ha manifestado la doctrina en relación a este cambio de calificación jurídica realizado por el Juez, encontrando incluso opiniones calificadas que consideran que sólo el fiscal puede hacerlo y, en tal sentido tenemos:
"Cómo puede el juez (un tercero) cambiar la calificación si el fiscal y el querellante, si lo hubiere, son los que deben acusar, los argumentos presentados por el acusador son para sustentar la calificación que él imputa no otra, si varía sustancialmente con qué justificará esa calificación. En todo caso, el juez deberá o remitirlo a que verifique su sugerencia teniendo la posibilidad de modificar su acusación (sólo al fiscal, el querellante le es viable desechar) o permitirle que vaya a juicio con esa calificación, porque no puede obligar al que acusa a acusar por tipos penales para los cuales sus alegatos no están dispuestos; en casos extremos tendrá que desestimar y sobreseer, pero por nuestro lado, no, el cambio de la calificación, ya que actúa e interfiere en la actuación propia de las partes violando el sistema acusatorio (conjunto tripartito).
El iura novit curia se considera tiene vigencia limitada en esta etapa del proceso, cambiar la calificación significaría actuación propia de parte acusadora (alegatos, pruebas, etc.) o defensora. La actuación de parte se descubre conociendo si hay fuentes para la pretendida actuación y, además, con la pertinencia de la prueba” (Balza Arismendi, Luis Miguel Código Orgánico Procesal Penal, comentado. Segunda Edición. Mérida, Venezuela Indio Merideño. 2002. p. 548).

Por otro lado, el autor Pérez Sarmiento al referirse al punto discutido señala:
"Al mismo tiempo el juez de control puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, que se dice provisional, en razón de que puede ser variada o recompuesta en juicio oral producto de un incidente de nueva calificación o ampliación de la acusación. Lo dicho demuestra que el juez de control, en la audiencia preliminar, ejerce un control jurisdiccional sobre la acusación y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal...”. (Pérez Sarmiento, Eric Lorenzo en "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal". Valencia-Caracas-Venezuela. Cuarta Edición. Vadell Hermanos Editores, 2002, p:376).

Ahora bien, en el caso in commento del análisis efectuado al contenido de la decisión recurrida se evidencia lo siguiente:
1) Exposición fiscal:
“Presento en este acto a los ciudadanos JEROMIDE DE JESUS BLANCO y VICTOR ENRIQUE GONZALEZ, quienes fueron aprehendidos por una comisión del Departamento Policial del Municipio Francisco Javier Pulgar del Estado Zulia de la Policía Regional (...omissis...) Por los motivos antes expuestos este Ministerio Público considera imputar a los señores JEROMIDE DE JESUS BLANCO y VICTOR ENRIQUE GONZALEZ, el delito de HURTO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal Venezolano...”. (folios 19 y 20).

2) Parte dispositiva de la decisión impugnada:
“...ACUERDA, Medida Cautelar Sustitutiva de libertad a los imputados JEROMIDE DE JESUS BLANCO USECHE... y VICTOR ENRIQUE GONZALEZ JIMENEZ (...omissis...) a quienes la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, le atribuye la precalificación del delito de HURTO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal Venezolano vigente ...”. (folios 24 y 25).

Es así como luego de este recorrido procesal, advierte este Tribunal de Alzada que efectivamente los imputados de actas, fueron presentados por la presunta comisión a título de autoría del delito de Hurto Genérico, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana Ana Iris Valero Molina, y una vez concluida la audiencia de presentación de imputados, la Jueza a quo consideró que la calificación jurídica que le había sido atribuida a los imputados de autos se encontraba ajustada a derecho.
Siguiendo en este orden de ideas, en la decisión objeto de estudio se determinó que el Juez de Control al decretar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, lo hace en virtud del delito atribuido por el Ministerio Público, siendo el caso que efectivamente revisó el tipo penal calificado por la Vindicta Pública, considerando necesario instar al Ministerio Público para continuar con las investigaciones tendentes a lograr la búsqueda de la verdad. En tal sentido, los Jueces integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman que en la decisión recurrida existen suficientes razones para determinar que efectivamente la Jueza a quo, consideró que se encontraba ajustada a derecho la calificación jurídica del tipo penal a los hechos atribuidos por el Ministerio Público a los imputados de actas. En consecuencia este Tribunal Colegiado considera que no le asiste la razón al recurrente en este motivo de denuncia. Y así se decide.
SEGUNDO: Arguye el accionante que no se encuentran cubiertos los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar a sus defendidos una medida cautelar sustitutiva de libertad, considerando que por el contrario debió decretarse la libertad plena e inmediata a los mismos.
En este sentido, es criterio reiterado para esta Sala considerar que la libertad consagrada en la Constitución Venezolana es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso constituyen una medida excepcional, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 44 del citado texto Constitucional y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, la posibilidad de que con ocasión de un proceso penal pueda imponérsele al imputado, medidas de coerción personal restrictivas o limitativas de la libertad personal en lugar de la prisión preventiva, aparece prevista en diferentes instrumentos de carácter Internacional. En este sentido, es pertinente citar que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en sus artículos 9 y 3, dispone:
“…la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del Juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”.

Por su parte, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de libertad (Reglas de Tokio), al interpretar el contenido del artículo 9 del referido Pacto, prevén:
“Regla 2,3: A fin de asegurar una mayor flexibilidad, compatible con el tipo y la gravedad del delito, la personalidad y los antecedentes del delincuente y la protección de la sociedad, y evitar la aplicación innecesaria de la pena de prisión, el sistema de justicia penal establecerá una amplia serie de medidas no privativas de libertad, desde la fase anterior al juicio hasta la fase posterior a la sentencia. El número y el tipo de las medidas no privativas de libertad disponibles deben estar determinados de manera tal que sea posible fijar de manera coherente las penas.
Regla 6.1: En el procedimiento penal sólo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso…
Regla 6.2: Las medidas sustitutivas de la prisión preventiva se aplicarán lo antes posible…”

En el mismo sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al referirse al derecho a la libertad personal (artículo 7.5) establece que:
“Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio”.

De las normas transcritas ut supra, se deduce claramente que no sólo la obligación de consagrar en los sistemas procesales penales medidas dirigidas para evitar la privación de libertad durante el proceso, sino que al mismo tiempo se ratifique el fin procesal de las medidas de coerción personal, pues es obvio que cuando el legislador en el marco internacional se refiere al establecimiento de garantías, precisa que estas estarían dirigidas a asegurar la comparecencia al juicio; por lo tanto, se descarta el fin sustantivo de aplicar la medida con el objeto de lograr la reparación por el daño causado.
Por otra parte, es importante recordar que sólo se exigirá la comprobación plena de la culpabilidad del presunto o presuntos autores o partícipes del hecho objeto del proceso penal, al momento de dictar una sentencia condenatoria, donde se imponga una pena definitiva que lo prive de libertad por un tiempo determinado, siendo que en el caso sub examine, el proceso penal se encuentra en la fase preparatoria o de investigación, -como ya se indicó anteriormente- por lo que el Juez de Control no puede entrar a valorar y comparar los elementos de pruebas que le son presentados por las partes, pues esto es una actividad propia que debe desarrollarse en un juicio oral y público, luego que sean debatidos y controvertidos las pruebas evacuadas por cada una de las partes.
Ahora bien, en el caso in commento, se observa que en la decisión recurrida la Jueza de Control, al acordar medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad a los imputados de actas, establece que la acuerda por considerar que se encuentran cubiertos los presupuestos establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, negando en consecuencia la libertad plena solicitada por la defensa, y por cuanto para cumplir con lo exigido en el citado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no es necesaria la certeza de la culpabilidad del imputado, sino que de las pruebas ofertadas por el Ministerio Público como titular de la acción penal y solicitante de las medidas que considere pertinente en contra o a favor del detenido, es que de tales pruebas surjan fundados y concordantes elementos de convicción, que hagan presumir su actuación bien como autor ó participe del hecho que se le imputa, para poder dar como cumplida tal exigencia legal, siendo entonces suficiente esa convicción que se forme el juez acerca de la presunta conducta del imputado que se le presente, para dictar una medida que restrinja o que prive de forma provisional su libertad. En este orden de ideas, se observa que en el caso bajo examen la Jueza de Control estimó que tales elementos de convicción presentado por la Vindicta Pública, constaban de la denuncia interpuesta por la ciudadana Ana Iris Valero -quien es víctima en la presente causa-, acta de entrevista realizada al ciudadano Iván Ely Guerrero, el acta policial suscrita por los funcionarios policiales Sub Comisario Andrés Molina, Inspector Jefe Alexander Molina y el Oficial Mayor Henrry González, donde consta que la víctima de actas señaló e identificó a los imputados como los sujetos que hurtaban en su parcela, así como con el acta del avalúo real y descriptivo del material hurtado. Por lo que en consecuencia, quienes aquí deciden consideran, en atención a lo antes expuesto que en relación a este particular de denuncia no le asiste la razón al accionante. Y así se decide.
Como corolario de lo antes expuesto, en el caso sub examine se evidencia que la Jueza que emitió la decisión recurrida, al dictar el dispositivo legal se pronunció con respecto a las actas producidas por la Vindicta Pública en el acto de presentación de imputado, constatando este Tribunal de Alzada que no existe violación de garantías constitucionales y procesales, en tal virtud, esta Sala considera procedente declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano abogado JESÚS ALEXANDER ROSALES CORTEZ, en su carácter de defensor de los imputados JEROMIDE DE JESÚS BLANCO y VICTOR ENRIQUE GONZALEZ, y por vía de consecuencia confirmar la decisión N° 071-05 dictada en fecha 28-03-05 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara. Y así se decide.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano abogado JESÚS ALEXANDER ROSALES CORTEZ, en su carácter de defensor de los imputados JEROMIDE DE JESÚS BLANCO y VICTOR ENRIQUE GONZALEZ; y SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 071-05 dictada en fecha 28-03-05 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara.
QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION Y CONFIRMADA LA DECISION APELADA.
Publíquese, y Regístrese.
LA JUEZA PRESIDENTA,

Dra. DORYS CRUZ LOPEZ
Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES,

Dr. RICARDO COLMENARES OLIVAR Dra. SELENE MORAN RODRIGUEZ

LA SECRETARIA,

Abog. LAURA VILCHEZ RIOS

En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el Nº 156-05.

LA SECRETARIA,

Abog. LAURA VILCHEZ RIOS

Causa Nº 3Aa2721-05
DCL/lpg.-