TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE L OCONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRO OCCIDENTAL
Barquisimeto, trece de mayo de dos mil cinco
195º y 146º

SENTENCIA DEFINITIVA N°: 006/2005.

ASUNTO: KP02-O-2005-000045.

CAUSA: ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL.

PARTE ACCIONANTE: “DIVERSIONES Y LOTERIAS EL DATO GANADOR, C.A.”.

ABOGADO ASISTENTE DEL ACTOR: JOSE ANTONIO ANZOLA CRESPO, inscrito en el Inpreabogado Nº 29.566.

PARTE ACCIONADA: GUARDIA NACIONAL (COMANDO REGIONAL N° 4, DESTACAMENTO N° 47 DE LAS FUERZAS ARMADAS DE COOPERACION DEL ESTADO LARA).

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE ACCIONADA: FELIX ERNESTO MONTES OSAL, titular de la cédula de identidad Nº 1.126.855, inscrito en el Inpreabogado Nº 40.538.

Vista la Acción de Amparo Constitucional, interpuesta en fecha 04 de marzo de 2005, por el ciudadano VICTOR ROBERTO DE ANDRADE RIBEIRO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N°. V-14.404.975, procediendo en este acto en su condición de representante legal de “DIVERSIONES Y LOTERÍAS EL DATO GANADOR, C.A.”, firma mercantil debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 9 de julio de 2004, bajo el N°. 69, folio 344, Tomo 29-A, asistido por el abogado JOSE ANTONIO ANZOLA CRESPO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°. 29.566, cuya interposición se ejerció en contra de la Guardia Nacional, denunciando la violación de los derechos constitucionales, consagrados en los ordinales 1°,2°,3°,4°,5°,6°,7° y 8° del artículo 49 y el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE AMPARO
La parte presuntamente agraviada, identificada ut supra, fundamentó la acción de Amparo Constitucional, expresando lo que a continuación se indica:

• Que la actividad económica principal de la Sociedad Mercantil DIVERSIONES Y LOTERIAS EL DATO GANADOR, C.A., está referida al entretenimiento, específicamente con la colocación, instalación y facilitación, en local de acceso al público, de juegos de videos de azar no traganíqueles, para lo cual solicitó y así le fue otorgada la Patente de Funcionamiento ante el Municipio Iribarren del Estado Lara, para poder ejercer las actividades inherentes a su objeto social. Asimismo, expresa que ha dado cumplimiento con lo establecido en la Ordenanza de Impuestos sobre Juegos y Apuestas del Municipio Iribarren, cuyo objeto es, el establecimiento de gravámenes sobre los juegos y apuestas pactadas dentro de la jurisdicción del Municipio; sin embargo, en fecha 27 de enero de 2005 el Comando Regional Número 4 de la Guardia Nacional, a través de sus funcionarios, procedió a cerrar los locales comerciales y retener las máquinas de video de dicha empresa, declarando como causal no haber presentado la Licencia expedida por la Comisión Nacional de Casinos, Bingos y Máquinas Traganíqueles, lo que ha originado una contradicción, entre la aplicación de ese acto administrativo de efectos generales conformado por la Ordenanza antes mencionada y la Ley de Casinos, Bingos y Máquinas Traganíqueles, siendo la primera la aplicada por la empresa y cumplida en todos sus aspectos, creándose un conflicto entre el Poder Nacional y el Local, en vista de que en el contexto de la ley que rige a la referida comisión no existe atribución normativa que regule, regle, permise, el establecimiento de máquinas de videos de juegos dedicados al azar, es decir, dicha ley se limita a regular los locales que se dediquen a Bingos y casinos, como a las Máquinas Traganíqueles quedando un vacío sobre la regulaciones de los locales dedicados a funcionar exclusivamente como juegos de videos de azar (No traganíqueles), como es el caso de su representada, lo que significaría que la única norma existente para reglamentar, autorizar, establecer tasa, tributo o impuesto, es la Ordenanza antes mencionada, hasta tanto no se declarare su nulidad.
• Que el presunto agraviante, conculcó derechos constitucionales establecidos en los artículos 49 en sus ordinales 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7° y 8°; 61, 96, 99, 112 y 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referentes al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, así como a la Libertad Económica, por cuanto la actuación de la Guardia Nacional no estuvo enmarcada dentro de un procedimiento administrativo que garantizara el derecho a ser oído y consignar recaudos como medio probatorio, levantando de esta manera tan sólo una constancia de retención de las máquinas de video, sin mediar un Acto dictado por la Administración Tributaria competente, es decir, sin mediar un procedimiento adecuado, negándose a que se le exhibiera la Patente de Industria y Comercio otorgada por el Municipio Iribarren del Estado Lara. De igual manera aduce el accionante que el acto administrativo conculca el derecho a la presunción de inocencia por cuanto en el presente caso se considera culpable a la sociedad mercantil, ya que se comienza con la ejecución directa del acto; se retienen las máquinas, se cierra el local y se remiten las actuaciones a la fiscalía sin ser oído; invocando el derecho a ser juzgado por su juez natural, el cual establece el derecho que toda persona debe ser juzgado por sus jueces naturales en jurisdicciones ordinarias o especiales, siempre que sea un tribunal competente, independiente e imparcial; el principio de la garantía a la confesión, señalando que ninguna persona puede ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, cónyuge, concubina o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad, indicando que este principio ofrece una limitación al deber de dar respuesta; y expresando de igual manera que el principio Non bis in Idem el cual indica que ninguna persona puede ser sometida a juicio por lo mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado anteriormente y que dicho principio debe ser aplicado en materia administrativa (Principio de estabilidad del acto administrativo), por cuanto no es posible que la administración después que publica una ordenanza la cual es ley local, otorga patente de funcionamiento, cobra impuesto y sin siquiera indicar cuando o como dicha normativa es nula cierren la actividad produciendo enorme daño. Asimismo, alega que se quebranta la libertad económica y la protección de la iniciativa de ésta por no dejar la Guardia Nacional continuar el ejercicio de la actividad desarrollada por la empresa al momento del cierre y de la retención de las máquinas.

Ahora bien, planteada la acción de amparo, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, procedió a admitirla, en fecha 6 de abril del presente año, ordenándose a su vez la fijación de la audiencia constitucional para el tercer (3º) día calendario siguiente a las diez de la mañana (10:00 a.m.).

Practicadas las notificaciones correspondientes, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia constitucional, que tuvo lugar el 10 de mayo de 2005, en cuya audiencia la parte agraviada ratificó la violación de los derechos constitucionales, consagrados en los ordinales 1°,2°,3°,4°,5°,6°,7° y 8° del artículo 49 y el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por otra parte, el supuesto agraviante, señaló que había actuado en acatamiento a lo establecido en el artículo 329 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de sus facultades de policía administrativa, por cuanto la empresa “DIVERSIONES Y LOTERÍAS EL DATO GANADOR, C.A.”, ejercía actividades infringiendo lo establecido en el artículo 25 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. Asimismo, el abogado Rainer Vergara Riera, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.626.194, inscrito en el Impreabogado Nº 43.830, en su condición de Fiscal Duodécimo (E) del Ministerio Público, expuso en primer término sobre la incompetencia del Tribunal para conocer de la acción de amparo constitucional sujeta a consideración, toda vez que la misma fue interpuesta en ocasión de hechos generados por la aplicación de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. Por otra parte la representación del Ministerio Público consideró de utilidad hacer unas breves referencias respecto a los argumentos de fondo, así para la alegación de la parte accionante consistente en la autorización para el funcionamiento como “…LOCAL PARA VIDEOS DE JUEGOS DE AZAR (NO TRAGANÍQULES)…” por la patente de industria y comercio que se le otorgó de conformidad con la Ordenanza de Impuesto Sobre Juegos y Apuestas del Municipio Iribarren del Estado Lara, expresó que no puede el Municipio normar materias mas allá del límite que le imponga el propio texto constitucional, es el caso, que el artículo 156 numeral 32 de la Constitución establece como reserva del Poder Público Nacional la legislación en materia de “…loterías, hipódromos y apuestas en general…”, en consecuencia, señala que la materia de loterías y apuestas en general es atribución exclusiva del legislativo nacional. En cuanto al Principio de la Confianza Legítima a favor del accionante, por haber cumplido la normativa municipal, consideró que este argumento debe ser desechado en la medida que es reconocido que se obvió el acatamiento a la legislación nacional, pues el cumplimiento de la ley atiende al ordenamiento jurídico de la República Bolivariana de Venezuela integralmente considerado. Finalmente, con relación a que la accionante funciona como local para videos de juegos de azar (No son Traganíqueles), cuya actividad no está contemplada en la ley nacional, estima la representación fiscal que en nada cambia el carácter de apuesta cuando el resultado depende del azar, cuando se oferte un premio en dinero o fácilmente convertible en dinero, poco importa si en el proceso se coloca una ficha de níquel en la máquina o de otro metal, o si mediante el pago de dinero se otorgan puntos electrónicos que me permiten apostar por la ganancia de mas puntos electrónicos que puede volver a convertir en dinero ante una eventual ganancia, así el fondo del asunto sometido a la regulación del estado es la apuesta económica sometida al azar, en consecuencia, mal podría ser reclamada la infracción al derecho a la libertad de empresa prevista en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando resulte evidente la inobservancia de las limitaciones constitucionales y legales a las que el propio artículo refiere. Por todo lo expuesto, la representación del Ministerio Público considera que debe ser declarada inadmisible la presente acción de amparo.

Oídas las exposiciones de las partes, este Tribunal se declaró incompetente para conocer la presente acción de amparo, reservándose cinco (05) días para publicar el fallo en extenso.

COMPETENCIA
Ahora bien, a lo fines de determinar la competencia para conocer esta causa, este Tribunal observa del contenido de las actas procesales lo siguiente:
• Licencia de funcionamiento para el ejercicio de actividades económicas Nº 07543, de fecha 10 de septiembre de 2004, emitido por la Dirección de Hacienda Pública del Municipio Iribarren del Estado Lara, cursante al folio veintiséis (26) del presente expediente.
• Certificado de inscripción en el Registro de Información Fiscal (RIF), de fecha 19 de julio de 2004, emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, que riela en el folio veintisiete (27).
• Comprobante Provisional de Registro de Información Fiscal, emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, cursante en el folio veintiocho (28).
• Comprobante de pago de la Tasa Administrativa para la solicitud de licencia de funcionamiento, expedida por la Dirección de Hacienda Pública del Municipio Iribarren del Estado Lara, cursante al folio veintinueve (29).
• Recibo de pago del impuesto sobre actividades económica de industria, comercio, servicio o de índole similar, de fecha 27 de julio de 2004, emitido por la Dirección de Hacienda Pública del Municipio Iribarren del Estado Lara, que riela en el folio treinta (30) de este expediente.
• Recibo de pago del impuesto sobre juegos y apuestas, de fecha 7 de septiembre de 2004, emitido por la Dirección de Hacienda Pública del Municipio Iribarren del Estado Lara, cursante al folio treinta y uno (31).
• Constancia de Retención de fecha 27 de enero de 2004, emanada del Destacamento Nº 47- Investigaciones Penales del Comando Regional N° 4 de la Guardia Nacional, en la cual se describe una mercancía retenida en las instalaciones de la sociedad mercantil “DIVERSIONES Y LOTERÍAS EL DATO GANADOR, C.A.”, por no presentar licencia expedida por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles para su funcionamiento como Salas de juego, cursante al folio treinta y dos (32) de este expediente.

En este sentido, es imperativo señalar lo pautado en el artículo 56 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, cuya norma reza:

“…Solamente la Corte Suprema de Justicia, en Sala correspondiente, conocerá de los Recursos de Amparo a que de lugar la aplicación de esta Ley.”

De la norma in comento, se desprende que exclusivamente le corresponde al Tribunal Supremo de Justicia, en la Sala competente, el conocimiento de los Recursos de Amparo en ocasión a aquellas situaciones en que se aplique la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Es oportuno referir que un caso similar al presente asunto, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en fecha 6 de mayo de 2004, dictó sentencia Nº 019/2004, declarándose incompetente para conocer de la acción de amparo correspondiente al asunto KP02-O-2004-000128, toda vez que la Guardia Nacional había actuado por la aplicación directa de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Ahora bien, se observa que la acción de amparo constitucional objeto de análisis, versa sobre una retención de mercancías, según se evidencia de la Constancia de Retención de fecha 27 de enero de 2004, emanada del Destacamento Nº 47- Investigaciones Penales del Comando Regional N° 4 de la Guardia Nacional, por no poseer la licencia de funcionamiento expedida por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, aunado a lo planteado en la audiencia constitucional celebrada el 10 de mayo del año en curso, resulta claro para este juzgado que el presente asunto versa sobre una Acción de Amparo Constitucional, que tuvo su origen en la aplicación directa de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y no en funciones de Resguardo Nacional Tributario, de conformidad con lo establecido en el artículo 240 y siguientes del Código Orgánico Tributario, en tal sentido, considera este sentenciador que la competencia para conocer el amparo interpuesto le corresponde al Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, tal y como lo expresó la referida sala, en sentencia Nº 1545, de fecha 13 de agosto de 2001, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, considerando que:

“… El artículo 56 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, dispone que: “Solamente la Corte Suprema de Justicia, en la Sala correspondiente, conocerá de los Recursos de Amparo a que de lugar la aplicación de esta Ley”.

Teniendo en cuenta la citada disposición, esta Sala estima que, en el presente caso, se está en presencia de los efectos de la aplicación de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, razón por la cual resulta procedente el amparo solicitado por el Procurador del Estado Zulia, en virtud de la violación al derecho constitucional a ser juzgado por el juez natural, ya que es competencia de esta Sala el conocimiento y decisión de la presente acción de amparo constitucional, y así se declara.

En consecuencia, la Sala se avoca al conocimiento de la causa, anula todo lo actuado ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental y la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y así se decide…”(Subrayado de este Tribunal).

Visto que en el asunto sujeto a estudio no se desprende que la actuación de la Guardia Nacional se haya ajustado al procedimiento planteado en el Código Orgánico Tributario, sino por aplicación directa de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, este Tribunal resulta incompetente para conocer esta acción de amparo, en cumplimiento a lo establecido en el artículo 56 eiusdem. Así se declara.

DISPOSITIVA
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley se declara INCOMPETENTE para conocer de la presente causa y DECLINA la competencia por la materia a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. Asimismo, se ordena la remisión inmediata del expediente a la referida Sala, vista la urgencia que surge en los procesos de amparo constitucional. Désele salida.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la sala del Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, a los trece (13) días del mes de mayo del año dos mil cinco (2005). Año 195 de la Independencia y 146 de la Federación.

El Juez,

Dr. Carlos Amaro Figueredo.

El Secretario,

Abog. Francisco Martínez.

La anterior sentencia se publicó en su fecha siendo las dos y cinco de la tarde. (02:05 p.m.)
El Secretario,

Abog. Francisco Martínez.

CLAF/fm/la.