TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana de Venezuela

Poder Judicial
En su nombre
Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental

Asunto Nº: KP02-N-2003-283
Parte demandante recurrente: José Gregorio Calles Rodríguez, venezolano, economista, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-7.351.422, con domicilio procesal torre ejecutiva, piso 3, oficina 34, calle 26 entre carreras 16 y 17, Barquisimeto, Estado Lara.
Representante judicial de la parte demandante: Raúl Arturo Giménez Carrero y Alfredo Cañizales, abogados en ejercicios, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 84.426 y 92.474.
Parte demandada: Instituto Universitario de Tecnología Andrés Eloy Blanco del Estado Lara.
Motivo: Recurso de nulidad.
I
Del procedimiento
Visto que el presente recurso fue admitido y sustanciado conforme a lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, éste debe ser sentenciado según lo dispuesto en la referida ley, en consecuencia, estando dentro de la oportunidad legal correspondiente, este Juzgador procede a dictar el fallo sin narrativa y bajo los siguientes postulados:
En fecha 15 de enero de 2004, se celebró la audiencia preliminar en la presente causa y se dejó establecido lo siguiente:
“… En el día de hoy quince (15) de noviembre de dos mil cuatro (2004), siendo las once de la mañana (11:00 AM), oportunidad fijada para que tenga lugar para la audiencia preliminar, de conformidad con el artículo 103 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, en el asunto N° KP02-N-2003-283, RECURSO DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO EMANADO DEL INSTITUTO UNIVERSITARIO EXPERIMENTAL DE TECNOLOGÍA ANDRÉS ELOY BLANCO DEL ESTADO LARA; seguido por el ciudadano JOSÉ GREGORIO CALLES RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-7.351.422, a través de su apoderado judicial JUAN CARLOS TORREALBA, inscrito en el Instituto de Previsión social del Abogado bajo el N° 44.701. Comparecieron los abogados Raúl Arturo Jiménez Carrero, inscrito en el Instituto de Previsión social del Abogado, bajo el N° 84.426, en su condición de apoderado judicial de Coordinación de Modernización y Transformación del Instituto Universitario Experimental de Tecnología “Andrés Eloy Blanco” así como el abogado ALFREDO CAÑIZALES, INSCRITO EN EL Instituto de Previsión social del Abogado bajo el N° 92.474, también apoderado judicial de Coordinación de Modernización y Transformación del Instituto Universitario Experimental de Tecnología “Andrés Eloy Blanco” y sustituto de la Procuraduría General de la República este tribunal paso a declarar los términos en que quedó trabada la litis: La parte accionante, solicita se declare con lugar la presente querella funcionarial, con el objeto de restablecer el orden constitucional infringido, que se anule el procedimiento del concurso de oposición y del acto administrativo de efectos particulares que le puso fin, llevado en el Instituto Universitario Experimental de Tecnología “Andrés Eloy Blanco” (IUETAEB), de fecha 07 de mayo de 2003, para proveer el cargo de docente en el área de conocimiento de Economía I y II, así como también de finanzas para mercado moderno, con el objeto de que ordene la inmediata continuación del suspendido por el Ministerio de Educación Superior mediante circular N° 109,del 09 de noviembre de 2002, o con la realización de otro concurso de oposición nuevo. Por su parte, el representante legal de la parte accionada niega, rechaza y contradice en forma pormenorizada, las supuestas violaciones alegadas en el libelo de la demanda. Igualmente compareció el ciudadano JAVIER LARIOS , venezolano, mayor de edad, cedula de identidad N° V-14.267.828 y de este domicilio, asistido por el abogado Alfredo Cañizales, inscrito en el Instituto de Previsión social del Abogado bajo el N° 92.474, quien de conformidad con el 370 ordinal 3 del Código de Procedimiento Civil , se constituye en tercerista coadyuvante a la constitución que hiciese el Instituto Universitario Experimental De Tecnología Andes Eloy Blanco del Estado Lara (IUETAEB), quienes consignaron escrito en un (1) folio útil. Las partes solicitan la apertura al lapso probatorio. Es todo se leyó, y las partes conformen firman…”

Una vez planteados los términos en que quedó trabada la litis, se llevó a cabo la audiencia definitiva en fecha 09 de marzo de 2005, en donde se dejó constancia de lo que seguidamente se trascribe:
“… En el día de hoy nueve (9) de marzo de dos mil cinco (2005), siendo las diez y media de la mañana (10:00 AM), oportunidad fijada para que tenga lugar la audiencia definitiva, de conformidad con el artículo 107 de Ley de Estatuto de la Función Pública, en el asunto N° KP02-N-2003-283, POR RECURSO DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO EMANADO DEL INSTITUTO EXPERIMENTAL DE TECNOLOGÍA ANDRÉS ELOY BLANCO DEL ESTADO LARA, seguido por el ciudadano JOSÉ GREGORIO CALLES RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-7.351.422. Compareció el abogado RAÚL ARTURO GIMENEZ CARRERO inscrito en el Instituto de Previsión social del Abogado bajo el N° 84.426, en su condición de apoderado judicial de Coordinación de Modernización y Transformación del Instituto Experimental de Tecnología “Andrés Eloy Blanco” así como el abogado ALFREDO CAÑIZALES, inscrito en el Instituto de Previsión social del Abogado bajo el N° 92.474, también apoderado judicial de la Coordinación de Modernización y Transformación del Instituto Experimental de Tecnología “Andrés Eloy Blanco” y sustituto de la Procuraduría General de la República. Igualmente se deja constancia de la comparecencia del abogado JUAN CARLOS TORREALBA, inscrito en el Instituto de Previsión social del Abogado bajo el N° 44.701, en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente. Este tribunal declara SIN LUGAR, el presente recurso reservándose diez (10) días de despacho para el dictado del fallo in extenso. Es todo, se leyó y las partes conforme firman…”

II
Consideraciones para decidir
Alega el recurrente que su mandante ejerce labores como contratado, hace mas de nueve años, en el IUETAEB y que su relación era una relación de tipo contractual, a través de contratos semestrales, aduciendo que por haberse vencido el último de ellos el 31 de diciembre de 2001, ello se equipara a una tácita reconducción arrendaticia, por lo que debería estar contratado hasta el 31/12/2004.
Esta forma de razonar del querellante violenta los principios básicos de la analogía, por cuanto para que ella exista, es necesario que haya identidad entre el supuesto de hecho no previsto en la norma que se requiere regular y la norma que se pretende aplicar analógicamente, siendo evidente que entre un contrato de docencia y un contrato de arrendamiento no existen puntos de contacto para solicitar tal analogía y dado que la tácita reconducción es una figura arrendaticia, no considera este juzgador que sea aplicable al contrato de docencia en un Instituto de Educación Superior como lo es el IUETAEB.
En efecto, en estos institutos rige la Ley Orgánica de Educación y en forma supletoria la Ley de Universidades, considerando que en ambos instrumentos existe la figura del profesor contratado, pero igualmente en ambas leyes es necesario el concurso público para el ejercicio de la docencia, por vía de consecuencia, concluye quien juzga que el instituto educativo estaba plenamente facultado para llamar a concurso a fin de cubrir el cargo ocupado por un docente contratado y así se determina.
Asimismo es importante destacar que, a pesar de que el docente querellante fue evaluado en el concurso antes referido, hoy pretende alegar violaciones en el iter procesal de dicho concurso en el cual participó, teniendo en cuenta que su presencia en el mismo convalidó los vicios de nulidad relativa que podía haber contenido el llamado a concurso por tratarse de nulidades insustanciales, no pudiendo desconocerse el hecho de que el querellante aprobó el concurso con una nota de 14.42, ocupando el séptimo lugar entre todos los concursantes, según se evidencia en el anexo “B”, folio 11, aportado por el propio querellante, que es valorado por este juzgador conforme a la sana crítica, otorgándole pleno valor probatorio por tratarse de documento administrativo que por constituir un tercer género documental, tiene el valor probatorio de un documento público conforme a lo dispuesto en el artículo 1.359 del Código Civil, pero puede ser desvirtuado a través de los medios de impugnación previstos para el desconocimiento de los documentos privados reconocidos, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 1.363 eiusdem.
Aunado a lo anterior, es menester destacar que el accionante señala, entre otros vicios, la violación de la cosa juzgada administrativa, por cuanto el concurso fue suspendido en el año 2000 y al convocar un nuevo concurso, aduce que se violenta la cosa decidida administrativa, argumento éste que carece de sustentación jurídica, por cuanto el concurso del año 2000 no llegó a ninguna conclusión en el sentido de haber ganadores dentro del concurso y en consecuencia, no puede hablarse de algo decidido en sede administrativa.
De igual forma, alega como otra violación, la omisión de la publicación de los avisos establecidos en el artículo 10 del Reglamento, indicando que el 24 de marzo de 2003 fue publicado el aviso de convocatoria al concurso y no se publicó el segundo aviso dentro de los tres días siguientes, sino que el 27 del mismo mes y año se publica otro aviso modificando el contenido del primero, pero es lo cierto que si el querellante concursó, el aviso desplegado con ligeras variantes cumplió el fin al cual estaba destinado, por ende, pretender la nulidad por vicios de forma contraría el artículo 257 constitucional, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, con ponencia de la Magistrada Hildelgard Rondón de Sansó, en sentencia de fecha 12 de agosto de 1998, caso Sindicato de Empleados del Fondo de Inversiones de Venezuela, Expediente N° 13.722, donde se estableció lo siguiente:
“…Por lo tanto, el que se hubiese incluido el Decreto 345 dentro de la fundamentación jurídica del Decreto 1.727 y no las normas atributivas de competencias generales señaladas, no implicaría la nulidad del acto dictado, porque se trataría, en todo caso, de lo que doctrinalmente se conoce como "irregularidades no invalidantes", que son infracciones de carácter formal, a las que la Ley no otorga el efecto de ser anulatorias de los actos. En estos casos, resulta necesario hacer una ponderación para determinar si hubiera variado o no y en qué medida el acto de haberse observado el requisito formal omitido o defectuosamente cumplido. Obviamente, en el caso presente, el acto no hubiese variado, si se hubiese excluido al Decreto 345 de la fundamentación jurídica del Decreto 1.727…”

Esta tesis ha sido reseñada por el Maestro José Peña Solís, quien en el tercer volumen de su “Manual de Derecho Administrativo”, editado por el Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, Venezuela, 2003, se puede leer lo siguiente:
“…En orden a ese principio los ciudadanos requieren de la heterotutela de sus derechos por parte de los órganos del Poder Judicial; en cambio, la Administración está facultada por el ordenamiento para protegerse por sí misma sus derechos y situaciones jurídicas, soslayando de esa manera la intervención de los Tribunales (autotutela). Ahora bien, si de esa relación entre Administración y Justicia, en los términos expuestos, es posible inferir la existencia de la potestad de autotutela administrativa, esa misma relación, en estricto rigor lógico, sirve para negar que la anulación y la revocación de sus actos por la Administración puedan constituir expresiones de la aludida potestad de autotutela, en virtud de que a los Tribunales les está vedado categóricamente en el ejercicio la función heterotutelar, revisar sus propias sentencias para anularlas o revocarlas. De tal modo que si se mantiene el referido paralelismo en forma rigurosa, resulta concluyente que la revisión de sus actos por parte de la Administración (anulación y revocación) no forma parte, o mejor, no es un atributo en el que pueda desagregarse la potestad de autotutela.
Sin embargo, no dejamos de reconocer que si la referida potestad consiste en el privilegio que tiene la Administración para tutelar sus posiciones jurídicas, cualquiera podría argumentar que cuando un órgano administrativo anula o revoca un acto, por ilegal o inconveniente, está precisamente tutelando esos derechos. Esa argumentación en el marco de la tesis que hemos venido manejando es sólo parcialmente válida, porque ignora el antes indicado paralelismo entre Administración y Justicia, pero ese rasgo de validez es el que debería discutirse si se pretendiera juridificar la "motivación empírica" acerca de la potestad de autotutela, esgrimida por la Administración venezolana para intentar fundamentar la revocación y nulidad de actos administrativos. Desde luego, que si esta tesis fuera acogida favorablemente, de todas maneras se mantendría el principio de la autovinculación, puesto que en todo caso tanto la anulación como la revocación, como expresiones de la potestad de autotutela, configurarían meras excepciones al aludido principio.
Es necesario subrayar que el examen de la mayoría de los ordenamientos, y concretamente el venezolano, demuestra que si bien es cierto que la revocación puede considerarse como tal excepción al aludido principio, no ocurre lo mismo con la declaratoria, o mejor en términos de la LOPA (Art. 83), el reconocimiento de la nulidad absoluta, en virtud de que se configura como una potestad de revisión ilimitada en cuanto a su ejercicio, puesto que en cualquier tiempo de oficio, o a solicitud de los particulares, puede emanar ese reconocimiento o anulación.
En otros términos, cuando se faculta legalmente a la Administración para declarar en cualquier tiempo la nulidad de los actos que dicte, siempre y cuando éstos se encuentren afectados por un vicio de nulidad absoluta, resulta concluyente que el ejercicio de esa potestad de revisión indica que con relación a los actos que ostenten ese tipo de vicios, no resulta posible predicar el principio de la autovinculación de la Administración a sus actos, puesto que es la propia Ley la que se encarga de suprimirlo. Queremos dejar claro que no se trata de una excepción al principio, porque en sí misma la potestad anulatoria no está limitada de ninguna manera por el principio de la autovinculación, en virtud de que puede ser ejercida en cualquier caso en que se configure el correspondiente supuesto de hecho, esto es, que la Administración determine que un acto está afectado de un vicio de nulidad absoluta. De modo pues, que la potestad anulatoria tendrá una mayor o menor amplitud dependiendo de la regulación normativa que se le dé a los vicios de nulidad absoluta, pero insistimos en que cualquier caso no será un límite al principio de la autovinculación administrativa
Es cierto que en la mayoría de los países, la tesis recogida en sus ordenamientos positivos acerca de la nulidad de los actos administrativos, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho privado, parte de la premisa de acotar un número tasado de causales o vicios de nulidad absoluta, que obviamente encuentran su razón de ser en la violación de normas, al igual que los vicios de nulidad ‘relativa o anulabilidad,' radicando la diferencia en la gravedad de la violación, de tal manera que aquellas violaciones calificadas como de extrema gravedad (muy pocas), son erigidas en causales o vicios de nulidad absoluta de los actos, administrativos, y el resto en vicios de anulabilidad, pasando a ser entonces la anulabilidad de este tipo de actos la regla, y la nulidad absoluta, con todas sus consecuencias (efectos ex tunc, prohibición de convalidación, posibilidad de solicitar su nulidad en sede administrativa,' o de ser declarada de oficio en cualquier tiempo, etc.), la excepción.
Debe añadirse que, atendiendo a la función pública que realiza la Administración, a la presunción de legalidad de que están revestidos sus actos, y a la tendencia que reflejan los ordenamientos a la conservación de dichos actos ("favor acti”), inclusive en algunos ordenamientos, y es admitido por la doctrina, se han obviado las consecuencias anulatorias de ciertas violaciones legales que presentan los actos, los cuales en estricta puridad conceptual están afectados de anulabilidad, para convertirlas en "irregularidades invalidantes", que como su nombre revela, carecen de efectos que incidan sobre la validez de los mismos…” (Pp.86-89)

Desde esta perspectiva, las irregularidades no invalidantes en el concurso en el cual participó el querellante, no pueden ser tomadas en cuenta por este juzgador, haciendo suyas las enseñanzas, tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia como las del Maestro Peña Solís, arriba parcialmente trascrito y así se determina.
Por otra parte, respecto a la denuncia de la violación de la garantía de los “jueces naturales”, observa quien juzga que ello implicaba la carga del recurrente de demostrar la existencia de causales de recusación contra el jurado, no obstante, este sentenciador estima que las mismas no existieron y la prueba de ello viene dada por la participación del recurrente en el concurso, sin haber hecho la recusación correspondiente que -en materia contencioso administrativa- se realiza mediante un recurso de queja de conformidad con lo previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que trae como consecuencia que la delación peticionada en este punto deba desecharse y así se decide.
En este sentido, este juzgador debe advertir que en materia funcionarial, al tratarse de actos ablatorios, lo normal es que la carga de la prueba corresponda a la Administración sobre la base de la denominada carga dinámica de la prueba, que se fundamenta –entre otros supuestos- en la presunción de inocencia, plasmada en el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 8 del Pacto de San José, que es ley de la República desde la suscripción por Venezuela de la Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en la conferencia especializada interamericana sobre derechos humanos en San José de Costa Rica, entre los días 7 al 22 de noviembre de 1969, por virtud de la mecánica de aplicación del artículo 50 de la Constitución abrogada de 1961, considerando que en la referida Convención se puede leer lo siguiente:
“Artículo 8. Garantías Judiciales
… (Omissis)…
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad…”

Por otra parte, la teoría de la carga dinámica supone la “repartición” de las cargas probatorias entre la administración y el justiciable, de acuerdo con las situaciones particulares de cada proceso y no supone establecer reglas inamovibles sobre la parte que deberá demostrar ciertos hechos, de modo que, se observan entonces como elementos importantes de la teoría de las cargas dinámicas, los siguientes:
1. La carga de la prueba recae sobre quien esté en mejor posición técnica y económica de probar.
2. La distribución de las cargas se hace en cada caso concreto.
3. La teoría en sí misma no establece presunciones en contra de las partes.
Conforme a lo antes expuesto, es evidente que la imposición al querellante de la carga de la demostración de que la Administración no le dio acceso al expediente administrativo, conforme éste lo alega, no violenta el principio de presunción de inocencia y es cónsono con la teoría arriba expuesta y como quiera que no hay prueba de tal circunstancia, debe declararse sin lugar tal petición y así se decide.
En virtud de las consideraciones previamente efectuadas, este Tribunal reitera el dispositivo del fallo dictado, mediante el cual se declaró sin lugar la acción propuesta y así se decide.
III
Decisión
Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara sin lugar el recurso funcionarial intentado por el ciudadano José Gregorio Calles Rodríguez, venezolano, economista, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-7.351.422, de este domicilio, en contra del Instituto Universitario de Tecnología Andrés Eloy Blanco del Estado Lara (IUETAEB).
Por cuanto el presente fallo se dicta fuera de lapso, notifíquese a las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los dieciocho (18) días del mes de noviembre del año dos mil cinco (2005). Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.
El juez,
Dr. Horacio Jesús González Hernández La secretaria,
Abog. Sarah Franco Castellanos

Publicada en su fecha, a las 2:00 p.m.
La secretaria,
Abog. Sarah Franco Castellanos