TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental
Barquisimeto, veintiuno de noviembre de dos mil cinco
195º y 146º

ASUNTO : KE01-X-2005-000184
Parte demandante: Sociedad Mercantil PLASTIBLOW DE VENEZUELA C.A., sociedad de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Lara, en fecha 24 de noviembre de 1981, bajo el N° 51, tomo 5-G.
Apoderada Judicial de la parte demandante: , JOSE JAVIER SILVA ALVAREZ, venezolano, mayor de edad, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 51.039.
Parte demandada: INSPECTORIA DEL TRABAJO DEL ESTADO LARA.
Motivo: Sentencia interlocutoria de Amparo Cautelar.
I
De los hechos
El presente procedimiento fue recibido por este juzgado en fecha 14 de noviembre de 2005, por NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO EMANADO DE LA INSPECTORIA DEL TRABAJO DEL ESTADO LARA CONJUNATMENTE CON AMPARO CAUTELAR, posteriormente fue admitido en fecha 17 de noviembre de 2005, fecha esta en la cual se ordenó la apertura del cuaderno separado relacionado con el amparo cautelar, solicitada por Sociedad Mercantil PLASTIBLOW DE VENEZUELA C.A., sociedad de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Lara, en fecha 24 de noviembre de 1981, bajo el N° 51, tomo 5-G. a través de su apoderado judicial Abogado JOSE JAVIER SILVA ALVAREZ, venezolano, mayor de edad, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 51.039, relacionada con la inscripción del Sindicato de Trabajadores de la Industria Plástica, Similares y Conexos del Estado Lara (SIN.TRA.D.I.PLAST) por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara, cual fue inscrita en fecha 17 de diciembre de 2004, bajo el N° 831, del Libro de Registro del Sindicato, expediente N° 005-2004-02-00025.

Llegado el momento de pronunciarse este juzgador sobre el amparo cautelar, este juzgador pasa a decidir al respecto:
II
Consideraciones para decidir
Planteado lo anterior, una vez revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente y estando dentro de la oportunidad procesal para hacerlo, este juzgador procede a pronunciarse sobre la referida medida en los siguientes términos:
Piero Calamandrei , en su obra, establece que la ley no contiene una regulación general de las providencias cautelares, las cuales se hayan diseminadas en los diversos Códigos, como providencias conservatorias o interinas o como una categoría sistemática bajo el perfil de una acción asegurativa o cautelar, dirigida a la emanación de una de estas providencias o bien bajo el perfil de un proceso cautelar, a través del cual se construye una de estas providencias , o bien bajo el perfil de la providencia en sí misma que se distingue por sus propios caracteres de todas las otras providencias jurisdiccionales .

De los tres puntos de vista anteriores, Calamandrei sostiene el tercero, por cuanto en su opinión, no debe existir medida cautelar sin la existencia en forma autónoma de un juicio del cual, las cautelares son homogéneas pero no idénticas al petitorio de fondo, superando así la problemática que se genera al existir identidad entre el proceso cautelar y el proceso de cognición o de ejecución.

Sin embargo, como bien observa Alfredo Rocco, y profundiza Carnelutti, el criterio para distinguir las providencias de cognición de las de ejecución, es diverso del que sirve para diferenciar las providencias cautelares de cualquier otro tipo de providencias.

En este sentido, se considera que la providencia cautelar es provisoria, es decir, que la duración de sus efectos, está limitada en el tiempo, esto sin entrar a distinguir la provisoriedad de la temporalidad. Así, teniendo en mente este fenómeno, Calamandrei estableció igualmente que esa provisoriedad es un contrapeso y una atenuación de la sumariedad del proceso de formación de toda providencia cautelar y es así como se habla de un juicio de probabilidad y no de certeza, naciendo toda providencia cautelar de la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo de la resolución jurisdiccional definitiva (periculum in mora).

Este periculum in mora, constituye el fundamento básico de toda medida cautelar, pues no solo previene el peligro genérico del daño jurídico sino que además puede prevenir el ulterior daño marginal que, modernamente, se ha denominado periculum in damni, de manera tal, que la resolución de providencias cautelares nace “ de la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo, una providencia definitiva”.

Es aquí donde señala Calamandrei, que estas consideraciones “…permiten alcanzar lo que en mi concepto, es la nota verdaderamente típica de las providencias cautelares: las cuales nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual, aseguran preventivamente. Nacen por así decirlo, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios mas aptos para su éxito”.

Para Calamandrei, es la relación de instrumentalidad la que genera diversos tipos de medidas cautelares, estableciendo que el primer grupo está constituido por aquellas “…providencias instructorias anticipadas, con las cuales, en vista de un posible futuro proceso de cognición, se trata de fijar y de conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas que podrán ser utilizadas después, en aquel proceso, en el momento oportuno”.

En un segundo grupo, se pueden clasificar aquellas que “…sirven para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que puedan ser objeto de la misma”, mientras que en un tercer grupo se ubican aquellas que “deciden interinamente en espera de que a través del proceso ordinario, se perfeccione la decisión definitiva controvertida en juicio, que en el supuesto de perdurar hasta dicho momento, podría derivar a una de las partes daños irreparables” o de difícil reparación por la definitiva (periculum in damni).

Igualmente, para el maestro Calamandrei, el cuarto grupo está constituido por aquellas medidas que se agrupan en el instituto de la “ejecución provisoria”, entendiendo que no toda ejecución provisoria deriva de una providencia jurisdiccional, existiendo casos en que la ley, en consideración a la naturaleza de ciertas relaciones, establece que todas las sentencias pronunciadas sean provisoriamente ejecutivas, cual sucede en nuestro medio con la sentencia de amparo o la sentencia interdictal.

Ahora bien, siendo claro que las medidas cautelares son otorgadas por el juez sobre la base de un juicio probabilístico y no de certeza mediante el análisis de los requisitos exigidos para su decreto, es menester señalar que en materia contencioso administrativa estos requisitos son, en primer término, el fumus bonis juris, es decir, la apariencia del buen derecho que debe derivar de la narrativa libelar y de las pruebas aportadas, las cuales deben ser apreciadas por el tribunal no mediante un juicio de certeza sino de probabilidad, en segundo lugar, el periculum in mora que procede en la forma antes señalada, en tercer término, el periculum in damni, que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y finalmente, la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular.

Al respecto, José Antonio Muci Borjas ha sostenido lo siguiente:
i) En virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, el juez contencioso-administrativo se halla "...habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar...";
ii) Dicho en otras palabras, con base en un juicio de mera probabilidad o verosimilitud, el juez contencioso -administrativo "...puede decretar todo tipo de mandamientos...". A la (clásica) medida de suspensión se suman, pues, las "...medidas (cautelares) positivas e incluso anticipativas..." que resulten necesarias para brindar tutela provisional frente a la acción o inacción administrativa que dio lugar a la proposición de la demanda contencioso-administrativa; y,
iii) En síntesis, "...el Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado". Para adoptar esas medidas y, por vía de consecuencia, "...garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva...", "...el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso... es la concurrencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora".

En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente:
Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar.
Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora).
Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad.
La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.
La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.)

De igual forma, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, en sentencia 402, de 15 de marzo de 2001, con ponencia conjunta, caso Marvin Enrique Sierra Velasco, estableció el procedimiento para tramitar la pretensión de amparo constitucional, que se presente con un recurso contencioso administrativo de anulación.
En esa oportunidad la Sala estableció que "es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares", en razón de lo cual una vez admitido el recurso contencioso administrativo, se debe proceder a emitir un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto y dándole cumplimiento al propósito constitucional de restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, de manera expedita.
Según lo anterior, consideró la Sala:
“…que el órgano jurisdiccional deberá analizar los presupuestos procesales que condicionan la concesión de toda medida cautelar, como lo son el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado y el periculum in mora, el cual se determina por la sola verificación del requisito anterior, porque "la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho, el cual por su naturaleza debe ser restituido inmediatamente, conduce a la convicción que debe preservarse dicho derecho, ante el riesgo de causar un daño irreparable en la sentencia definitiva".
Ello así, de concederse la tutela cautelar de amparo constitucional, la parte contra quien obre la medida, podrá ejercer su derecho a la defensa y oponerse a ella una vez ejecutada, conforme al procedimiento establecido en los artículos 602 al 606 del Código de Procedimiento Civil.
En este caso, con la finalidad de tramitar la oposición, debe abrirse cuaderno separado, el cual se remitirá junto a la pieza principal, al Juzgado de Sustanciación, a los fines que se continúe la tramitación.
En tanto que, si el amparo cautelar es declarado improcedente, el recurrente podrá solicitar cualquiera otra medida cautelar prevista en el ordenamiento jurídico.
Este criterio fue acogido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 30 de marzo de 2001, y posteriormente publicado en resolución de 4 de abril de 2001, que fue difundida para un mayor conocimiento de los operadores jurídicos, en las carteleras de ese órgano jurisdiccional.

Efectuadas las consideraciones anteriores, este Juzgador procede a analizar el petitorio cautelar de la parte accionante por intermedio de su apoderado, quienes alegaron que la notificación no fue realizada en forma procedimental válida, lo que genera su invalidez, a tenor del artículo 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, igualmente alegan que no consta en el expediente fijación de cartel el cual haya sido entregado a empleador alguno, secretaria o dejado en la oficina de receptoría de la empresa recurrente, de igual forma alegan no existir constancia de que el funcionario cumpliera con lo establecido en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ni de los datos que identifiquen a la persona que recibió el cartel, lo cual coloca a la recurrente según lo alegado por ello, en un estado de indefensión conforme al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En consecuencia este juzgador observa:
Consta a los folios 226 del presente asunto, notificación a la empresa Plastiblow de Venezuela C.A., sin estar debidamente firmada por el notificado, consta igualmente al folio 224 informe de fijación de cartel de notificación a dicha empresa, donde el funcionario deja sentado su imposibilidad de entregar a la empresa notificación del cartel por cuanto no se encontraba la persona autorizada para recibirla. Igualmente pudo constatar este juzgador que no existe en el expediente fijación del cartel alegado en el informe presentado por el funcionario, como bien lo expresa la parte recurrente.

Ahora bien, el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como lo dispuesto en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, establece el momento de la notificación, contenido y las formas de notificación defectuosa, por consiguiente para que sea eficaz el acto administrativo, debe llenar ciertos requisitos como es el caso de la notificación a todo aquel que tenga interés en el acto que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, todo ello con el fin de no crear estado de indefensión conforme lo establecido en nuestra carta magna en su artículo 49.1 y, como quiera que en el presente asunto no existe evidencia alguna del procedimiento utilizado para la notificación, así como documento alguno que deje constancia de la fijación del cartel, considera quien juzga una violación del derecho constitucional al debido proceso, toda vez que la notificación carece de toda validez haciendo el acto ineficaz y, así se decide.
En consecuencia, este juzgador considera que existe elementos suficientes, para decretar la suspensión de los efectos de la inscripción del Sindicato de Trabajadores de la Industria Plástica, Similares y Conexos del Estado Lara (SIN.TRA.D.I.PLAST) por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara, inscrita en fecha 17 de diciembre de 2004, bajo el N° 831, del Libro de Registro del Sindicato, expediente N° 005-2004-02-00025 como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, el cual se determina por la sola verificación del requisito anterior, toda vez que porque la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho, conduce a la convicción que debe preservarse dicho derecho, ante el riesgo de causar un daño irreparable en la sentencia definitiva, como lo es el de no enervar provisionalmente los efectos de dicha inscripción, por cuanto, frente a la eventual declaratoria con lugar del recurso contencioso administrativo de nulidad, la empresa recurrente podría verse afectada en forma directa de los derechos y patrimonios como consecuencia de todos los efectos que genera dicho acto y, así se decide.

III
Decisión
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR, el amparo cautelar y, ordena como mandamiento de amparo, suspensión de los efectos de la inscripción del Sindicato de Trabajadores de la Industria Plástica, Similares y Conexos del Estado Lara (SIN.TRA.D.I.PLAST) por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara, la cual fue inscrita en fecha 17 de diciembre de 2004, bajo el N° 831, del Libro de Registro del Sindicato, expediente N° 005-2004-02-00025 solicitada por Sociedad Mercantil PLASTIBLOW DE VENEZUELA C.A., sociedad de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Lara, en fecha 24 de noviembre de 1981, bajo el N° 51, tomo 5-G. a través de su apoderado judicial Abogado JOSE JAVIER SILVA ALVAREZ, venezolano, mayor de edad, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 51.039.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veintiún (21) días del mes de noviembre del año dos mil cinco (2005). Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.
El juez,

Dr. Horacio González Hernández La secretaria,
Abog. Sarah Franco Castellanos

Publicada en su fecha, a las 11:58 a.m.
La secretaria,

Abog. Sarah Franco Castellanos

Juluana.-