REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL Valencia, 11 de noviembre de 2005 195° y 146° SENTENCIA INTERLOCUTORIA Nº 0514. El 26 de julio de 2005, se le dio entrada al recurso contencioso tributario, interpuesto por el ciudadano Gabriel Cote, colombiano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° E- 81.970.383, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 88.829, actuando en su carácter de apoderado especial de la empresa PROTECCIÓN INTEGRAL SANTA TERESA, C.A., domiciliada en El Consejo, Estado Aragua, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, el 10 de septiembre de 1.991, bajo el Nº 05, Tomo 442-B, interpuso recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos ante este tribunal, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 6141 del 30 de mayo de 2005, emanada de la GERENCIA GENERAL DE FINANZAS DEL INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACION EDUCATIVA (INCE), en la cual se imponen tributos y multas por un total de bolívares seiscientos mil seiscientos setenta y tres sin céntimos (Bs. 600.673,00). El apoderado judicial solicita conjuntamente la suspensión de los efectos de los actos recurridos alegando que la ejecución del acto podría causar grave perjuicio a su representada y la apariencia de buen derecho, la cual ratifica mediante escrito presentado en fecha 01 de noviembre del presente año, constante de tres (03) folios útiles. (folios 1, 19; 59 al 61) A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir la solicitud de suspensión ó no de los efectos del acto administrativo recurrido de conformidad con el contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario. I ARGUMENTOS DEL APODERADO DE LA CONTRIBUYENTE El apoderado judicial de la contribuyente solicitó que se declare la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido atendiendo a la apariencia de buen derecho y al peligro de daño irreparable. A tal efecto señaló: “En tal sentido, a los fines de obtener una protección temporal de mi Representada cuya situación jurídica, derechos y garantías, se verán afectados por la ejecución del acto administrativo impugnado en virtud de la improcedencia de la pretensión del ente parafiscal, solicitamos se suspenda los efectos de dicha Resolución, hasta tanto sea decidido el fondo del presente Recurso Contencioso Tributario”. II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Corresponde entrar a conocer la solicitud de suspensión de los efectos planteada por el apoderado judicial del contribuyente. En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in damni) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus boni iuris). Analizando previamente el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, no basta la simple afirmación del interesado, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil. Constata este juzgador que el apoderado judicial señala lo siguiente “En tal sentido, en relación al fumus boni iuris tenemos el hecho cierto de que la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo carece de validez, por las razones antes señaladas, con fundamento en lo previsto en el Artículo 192 del Código Orgánico Tributario vigente, que más adelante desarrollaremos”. Frente a tal afirmación y en virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, se pasa a revisar la existencia del fumus boni iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que ejerce la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean ilegales. Con base a lo anterior, quien decide observa que la presunción que opera a favor del contribuyente se desprende en primer lugar del hecho de que la misma ejerce la actividad lucrativa de su preferencia, aduciendo que el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), del estado Aragua, formuló un reparo Fiscal a su representada, por concepto de resolución de imposición de multa. En cuanto a la valoración preliminar de la presunta nulidad del acto administrativo impugnado, quien decide observa, que el mismo tiene como fundamento de hecho el presunto incumplimiento por parte del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de lo establecido en el Artículo 192 del Código Orgánico Tributario vigente, que establece que la Administración Tributaria dispondrá de un plazo de un (01) año contado a partir del vencimiento del lapso para presentar el escrito de descargos, para emitir la Resolución Culminatoria del Sumario. Sin embargo, del contenido de los alegatos que sustentan el recurso interpuesto, se desprende que la manifestación de voluntad de la administración prevista en los actos impugnados, aparentemente podría encontrarse viciada en su causa por falso supuesto de derecho. En atención a tales consideraciones, considera este tribunal sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, que el contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho el segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario. Este Juzgador constata que salvo el señalamiento del daño patrimonial que supuestamente sufriría el actor en virtud del pago exigido, no se evidencia de las actas procesales que conforman el presente expediente, prueba alguna de la existencia de dicho daño en la esfera del recurrente, además de que la demandada puede ser condenada en costas en caso de ser vencida en el litigio. A tal efecto, en opinión del sentenciador con fundamento en el criterio sostenido en la sentencia dictada por la Sala Politico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de junio de 2002, número 00874, en casos como el de autos, es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo análisis. En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva. Observa el Juez, que en el caso bajo análisis el monto total del reparo es una cantidad infima que a simple vista no causaría perjuicios irreparables o de difícil reparación. En razón de las consideraciones anteriores, es criterio de este juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in damni. ASI SE DECIDE. A tal efecto este juzgador considera necesario y oportuno ratificar, en esta oportunidad el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00737 dictada por la Sala Político Administrativa el 29 de junio de 2004, Caso: Mercedes Benz Venezuela, S.A, que al respecto estableció lo siguiente: “… esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de uno sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado…”. (…) Tan es así que las previsiones generales en materia de medidas cautelares contenidas en el Código de Procedimiento Civil, exigen la concurrencia de los requisitos de procedencia de tales medidas, no existiendo en el ámbito contencioso tributario como tampoco ocurren en el contencioso administrativo una razón lógica para soportar lo contrario, esto es, la procedencia de la medida cautelar de que se trata por la sola verificación de uno de los aludidos extremos…” (…) En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés publico involucrado…” Ante la ausencia de uno de los dos requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos, el periculum in damni, este tribunal decide que al no concurrir con el fumus boni iuris, no es causa para la suspensión solicitada. Sin embargo, y producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos en el recurso contencioso tributario interpuesto y la administración tributaria no haya ejercido el juicio ejecutivo para hacer efectivo el acto administrativo hasta la fecha, y que si lo hace a partir de la interposición del recurso, tiene que hacerlo ante este mismo tribunal, con lo cual el juez tiene la oportunidad de decidir a la luz de los hechos, y que el tribunal no encuentra necesario pronunciarse sobre una probable acción en la vía ejecutiva cuando esta no ha sido ejercida y está pendiente un recurso contencioso tributario, en el cual debe pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de las partes, a no ser que las condiciones implícitas en los hechos hagan aconsejable cualquier medida cautelar prevista en la ley durante el proceso, considera el juez que no debe suspender los efectos del acto recurrido al no existir interposición del juicio ejecutivo, por no haber concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in damni y por considerar que en este caso sólo debe pronunciarse cuando exista concurrencia de los dos institutos jurídicos o en la eventualidad que el juicio ejecutivo sea interpuesto por la administración tributaria en el transcurso del proceso. ASI SE DECIDE. III DECISIÓN Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: SIN LUGAR la suspensión de efectos solicitada por el abogado Gabriel Cote, colombiano, de mayor edad, titular de la cédula de identidad nº E-81.970.383, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el nº 88.829 de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, actuando en su carácter de apoderado especial de la empresa PROTECCIÓN INTEGRAL SANTA TERESA, C.A.. Notifíquese a los ciudadanos Contralor General de la República, Procurador General de la República, al Gerente General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y al Contribuyente. Líbrense los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los once (11) días del mes de noviembre de dos mil cinco (2005). Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación. El Juez, Abg. José Alberto Yanes García La Secretaria Abg. Mitzy Sánchez En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado. La Secretaria, Abg. Mitzy Sánchez Exp. Nº 0424 JAYG/dht/belk.