TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Corte de Apelaciones
Sala Primera

Valencia, 22 de Noviembre de 2005
Año 195º y 146º

Ponente: OCTAVIO ULISES LEAL BARRIOS
Asunto: GP01-R-2005-000036

En fecha 3 de febrero de 2005, el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 9 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, a cargo de la abogada Magali Nieto, una vez finalizada la audiencia especial de presentación de imputados decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad de conformidad con el artículo 256 numerales 3º,4º, 6º y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos: ELVIS JESUS GUTIERREZ MARIN, ESNEIDER GREGORIO QUERALES GAONA, JHONNY ENRIQUE MALDONADO TEJERA Y RODOLFO JOSE OROPEZA GUERRERO, ampliamente identificados en autos.

Contra esa decisión la Fiscal Décima (A) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, abogada Leoncy Landaez Arcaya, interpuso por ante el precitado Tribunal de Control recurso de apelación con fundamento en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, y sin que fuera contestado por lo defensores de los imputados, ordenó la remisión de las actuaciones a esta Corte de Apelaciones, recibiéndose en Secretaria el 24 de octubre de 2005, en la misma fecha se dio cuenta en Sala, y se designó ponente a quién, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

En fecha 27 de octubre de 2005, la Sala, solicitó del tribunal de la causa con carácter de urgencia copias certificadas del auto recurrido y del acta contentiva de la audiencia especial de presentación de imputados celebrada el 3 de febrero del presente año, siendo ambas actuaciones recibidas el 8 de noviembre de 2005, por lo que estando la Sala dentro de la oportunidad legal para decidir sobre la admisión del expresado recurso, observa: Que el recurso de apelación fue propuesto en tiempo hábil por la prenombrada representante del Ministerio Público, quien se encuentra legitimada para ello y en contra de una decisión no catalogada por la Ley de irrecurrible o inimpugnable, razones estas mas que suficiente para que esta Sala declare ADMITIDO el recurso en mención de conformidad con lo dispuesto en los artículos 437 y 450, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

En esta fecha pasa la Sala a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedando en conocimiento sólo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados y a tal efecto, observa, que el precitado Tribunal de Control N° 9, luego de emitida la resolución judicial objeto de impugnación, al finalizar la audiencia especial de presentación de detenidos, verificada el Tres (03) de Febrero de 2005, procedió a dictar en esa misma fecha, el auto de motivación previo el establecimiento de hechos planteados por la representante del Ministerio Público en los términos siguientes::

“…Siendo las 12:25 horas del día martes 01-02-05, encontrándose de recorrido en la Unidad RP-4-276, el Funcionario Inspector Estrada Lovera Felipe, en compañía de Distinguido Richard José Arias, a la altura de la Urb. Prebo, Avenida 110, cruce con Av. Orinoco, adscritos a la comisaría El Parral, avistaron que unos sujetos tenían rodeado a un ciudadano y una niña como de siete años, estos sujetos al observar la unidad policial salieron corriendo montándose en un vehículo Caprice, de color Marrón, en ese momento también vieron que un ciudadano se dirige hacia la unidad policial y les indica que esos ciudadanos que salieron corriendo lo habían robado, es cuando se le indicó al ciudadano que se montara en la unidad policial procediendo a realizar la persecución de estos sujetos y dándole la captura como a unos doscientos metros del sitio de los hechos, en el momento de la detención del vehículo estos sujetos no se querían bajar de dicho vehículo, es cuando proceden a dispararle a un neumático para neutralizarlos, saliendo cuatro sujetos del interior del vehículo, es en ese momento que proceden a revisar a los mismos y al vehículo en cuestión , de acuerdo a lo previsto en los artículos 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, consiguiendo en el interior del mismo un reloj marca ADIDAS, una cadena de oro de color amarillo, marca Gucci, un anillo de graduación con las siguientes grabaciones Licenciado en Contaduría Publica UC. con las siglas GSRB, de color amarillo y una esclava de metal macizo de color plata y amarillo, los cuales fueron identificadas por el agraviado ciudadano García Sequera Robert Vladimiro, se realizo la inspección corporal basada en el artículo 205 del C.O.P.P, no encontrándose otros objetos provenientes del robo, fueron llevados al Comando, y notificado inmediatamente a la Fiscalía del Ministerio Público y conforme a las actas policiales les imputa la precalificación Jurídica del delito (s) de Robo Agravado, previsto (s) y sancionado (s) en el (los) artículo(s) 460 del Código Penal y Tentativa de Robo de Vehículo Automotor previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, y solicitó la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el (los) artículos del Código Orgánico Procesal Penal. 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, (…omissis…)”

Con base en los hechos precedentemente descritos, y luego de oídas las declaraciones de los imputados GUTIERREZ MARIN ELVIS JESUS, QUERALES GAONA ESNEIDER GREGORIO, MALDONADO TEJERA JHONNY ENRIQUE, OROPEZA GUERRERO RODOLFO JOSE, y los alegatos de sus s respectivos abogados defensores, el Tribunal dictaminó:

“…Si bien es cierto, estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que no se encuentra evidentemente prescrito, existe confusión en el Acta Policial, a fin de determinar quién o quienes son los presuntos autores o partícipes del delito que señala, ya que realmente al momento de detención pocos momentos después de presuntamente cometer el hecho, no se les encontró en su poder arma alguna, y sólo existe un Acta policial, sin testigos, tomando en cuenta la forma como los mismos funcionarios mencionan que son cuatro, y la víctima señala en el Acta de Entrevista, tres sujetos, lo cual crea confusión para quien juzga, es por lo que, siendo éste Tribunal garantista de lo previsto en el artículo 13, 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la búsqueda de la verdad, el estado de libertad ,y la presunción de inocencia, verificado el régimen de presentación por el sistema Iuris del imputado Jhony Enrique Maldonado, quien si está cumpliendo con el régimen de presentación impuesto cada 30 días, el cual se agrega en un folio al presente Asunto, y le permite de acuerdo al primer aparte del artículo 256 el otorgamiento de otra medida cautelar, advirtiéndole éste Tribunal ésta circunstancia, éste Tribunal Noveno de Control de éste Circuito Judicial Penal, Administrando Justica (Sic) en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los prenombrados imputados GUTIERREZ MARIN ELVIS JESUS, QUERALES GAONA ESNEIDER GREGORIO, MALDONADO TEJERA JHONNY ENRIQUE, OROPEZA GUERRERO RODOLFO JOSE, antes identificados, prevista en el artículo 256 ordinales 3° 4° 6° y 8° del Código Orgánico Procesal penal, es decir, presentación cada ocho (08) días ante la oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, prohibición de salida del estado Carabobo, sin autorización del Tribunal, prohibición de acercarse a la víctima, y presentación de un fiador hasta por la cantidad de treinta (30) unidades tributarias, quienes deberán presentar Constancia de Residencia expedida por Prefectura, y en caso de ser Persona Jurídica, el Registro de Comercio en copia certificada, y RIF de la misma, los cuales deberán ser presentados ante el Tribunal, y verificados y levantarse en Acta respectiva una vez aceptados, y no deben permanecer más de 96 horas en la Comandancia de la Policía, a partir de la presente fecha, a fin de materializar la fianza, por presumirlos autores o partícipes del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal y Tentativa de Robo de Vehículo Automotor previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor. La motiva se hará por auto separado. La Fiscal Décima del Ministerio Público solicita copia de la presente Acta y del auto que la motiva, siendo acordada en éste acto. Se acuerda el procedimiento ordinario….” (Sic)

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO
De la lectura del premencionado escrito recursivo, se evidencia que la recurrente, con fundamento en el supuesto de recurribilidad previsto en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, pretende que esta Corte revoque la medida objetada, por considerar que los hechos ocurridos el 1° de febrero de 2005, en la Avenida 110 de la Urbanización Prebo, cuando el ciudadano Robert García Sequera (víctima), estando en compañía de su hija, fue abordado por tres personas manifiestamente armadas, y despojado de una cadena de oro y otras prendas, y además cuando se disponían a quitarle su moto, pasó una unidad de la Policía del Estado Carabobo, que al ser avistada por dichos asaltantes, abordaron un vehículo caprice que esperaba por ellos, y obviando la voz de alto se dieron a la fuga, siendo perseguidos, alcanzados y aprehendidos por los funcionarios, el conductor Elvis Gutiérrez y los otros tres imputados, encontrando en el interior del vehículo todas las pertenencias propiedad de la víctima, no se corresponden con la medidas decretadas, toda vez que:
1) En el presente caso, si se encuentran llenos los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que por una parte, el primer delito imputado es el de Robo agravado, el cual merece pena privativa de libertad por tener una pena entre ocho y dieciséis años de presidio, mientras que el segundo es tentativa de Robo Agravado de Vehículo Automotor, cuya pena oscila entre seis y siete años de prisión, siendo que ambos delitos no se encuentran prescritos.

2) que los elementos de convicción presentados en audiencia, fueron suficientes, mediante un acta policial y la declaración de la víctima García Sequera Robert Bladimir, quién ratificó los hechos antes narrados y;

3) que el requisito de la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, también se haya presente en el caso de autos, pues además de las elevadas penas que podrían llegar a imponerse, y de la conducta predelictual de los imputados Jhonny Enrique Maldonado Tejera, Esneider Querales y Rodolfo Oropeza, quienes registran antecedentes policiales.
Aunado a lo anterior, agrega la recurrente que no entiende, las dudas que el acta policial y el acta de entrevista a la víctima le crea a la Jueza, cuando señala “…y sólo existe un acta policial, sin testigos, tomando en cuenta la forma como los mismos funcionarios mencionan que son cuatro, y la víctima señala en el acta de entrevista, tres sujetos, lo cual crea confusión para quien juzga, es por lo que, siendo éste (sic) Tribunal garantista…” la cual de paso es la única motivación que usa para decretar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, siendo que a su juicio tal duda no existe, porque cuando la víctima manifiesta que son tres personas y en el acta policial se señalan que son cuatro, es porque la jueza no ha valorado a un cuarto sujeto cómplice que estaría dentro del vehículo caprice, tal como se desprende del contenido de los referidos documentos que acompaña al recurso de apelación..

De otra parte aduce la fiscal recurrente, que la defensa entre otras cosas señaló que era curioso que a la presunta víctima los funcionarios policiales le devolvieran las pertenencias incautadas y no cumplieron éstos con la remisión al órgano encargado de llevar la investigación, siendo esta una afirmación falsa por cuanto las pertenencias se encuentran depositadas en el CICPC las Acacias a la orden del Ministerio Público para realizarle las respectivas experticias, y como evidencia de ello acompaña la planilla de cadena de custodia marcada “C”.

Finalmente solicita que el presente recurso de apelación sea admitido y declarado con lugar, y consecuencialmente se ordene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los cuatro imputados ut supra identificado.

RESOLUCION DEL RECURSO
PUNTO PREVIO
(Llamado de atención al Tribunal a quo)

Con verdadero asombro y preocupación observa esta Corte, como ha imperado en el Tribunal a quo, el descuido y la desidia durante la tramitación del recurso en la presente causa, toda vez, que habiendo sido presentado el respectivo escrito el 5 de febrero de 2005, no fue sino ocho meses después, el 7 de octubre de 2005, en que es remitido a esta Alzada, sin que se haya indicado al menos una causa que justifique tan alarmante negligencia, la cual obviamente no obra, sino en detrimento de la administración de justicia. En virtud de ello, estima la Sala en ejercicio de su función revisora advertir al precitado Tribunal que se abstenga de seguir incurriendo en tales irregularidades, las cuales por su recurrencia y gravedad podrían generar procedimientos disciplinarios.

Ahora bien, Hecho el precedente llamado, la Sala para decidir la cuestión planteada observa, que los puntos de impugnación planteados por la recurrente, giran en torno a una manifiesta inconformidad con la recurrida, por considerar que las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad impuestas por el Tribunal de Control a los imputados ELVIS JESUS GUTIERREZ MARIN, ESNEIDER GREGORIO QUERALES GAONA, JHONNY ENRIQUE MALDONADO TEJERA Y RODOLFO JOSE OROPEZA GUERRERO, son a todas luces improcedentes, ya que a su juicio, en el presente caso, si están llenos los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como son 1) el haber acreditado la existencia de los delitos de Robo agravado, el cual merece pena privativa de libertad entre ocho y dieciséis años de presidio, y el delito de tentativa de Robo Agravado de Vehículo Automotor, cuya pena oscila entre seis y siete años de prisión, sin que ninguno de ellos se encuentren rescritos.2) con la presencia de elementos de convicción, derivados del acta policial y de la declaración de la víctima García Sequera Robert Bladimir, quién ratificó los hechos antes narrados, y 3) con la existencia de la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, devenidas de las elevadas penas que podrían llegar a imponerse a los cuatro imputados, aunado a la conducta predelictual de todos ellos.

En ese sentido, corresponde ahora a la Sala verificar, de primero, si la señalada impugnación realizada por la recurrente, se haya fundada en derecho y así poder garantizar a las partes una respuesta oportuna y adecuada a sus pretensiones mediante un pronunciamiento judicial razonado, y de segundo realizar una revisión exhaustiva del fallo cuestionado a fin de determinar si los elementos de convicción surgidos del desarrollo de la audiencia especial de presentación de imputados y que obviamente sirvieron de fundamento a la Jueza para dictar la medida de coerción objetada, se ajustan o no a los supuestos de procedencia a que se contrae el artículo 250 del Código orgánico procesal Penal..
En ese sentido, entiende la Sala que la Juez de Control para tomar su decisión debió partir de la premisa que reza, que el Juez, solo podrá decretar la privación preventiva de libertad, cuando estime que concurren, sin excepción los requisitos que en ella se exigen, en virtud del principio de inmediación, que lo convierte en soberano en la apreciación de los hechos sometidos a su arbitrio. Sin embargo, advierte la Sala que en el presente caso, la Jueza no tuvo en cuenta que, por argumento en contrario al tópico anterior, sólo podrá sustituir aquella medida, cuando los supuestos que la motivan puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el o los imputados. En efecto, de la revisión exhaustiva tanto del fallo impugnado como del contenido del acta de la audiencia especial de presentación de imputados, ha quedado en clara evidencia que la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad impuesta a los cuatro imputados, no se corresponde con los hechos que la propia recurrida da por acreditados, ni tampoco con la precalificación jurídica que ella adoptara, la cual por ser la misma empleada por la fiscal para formalizar su imputación, se concluye, en que la razón asiste a la recurrente, 1.- por la evidente contradicción, observada al final del texto del auto, cuando luego de aseverar la falta de precisión en los elementos de convicción presentados contra los imputados, afirma “ Si bien es cierto, estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que no se encuentra evidentemente prescrita, existe confusión en el Acta Policial, a fin de determinar quién o quienes son los presuntos autores o partícipes del delito que señala, ya que realmente al momento de detención pocos momentos después de presuntamente cometer el hecho, no se les encontró en su poder arma alguna, y sólo existe un Acta policial, sin testigos, tomando en cuenta la forma como los mismos funcionarios mencionan que son cuatro, y la víctima señala en el Acta de Entrevista, tres sujetos, lo cual crea confusión para quien juzga…” Empero, luego que dicta la resolución, termina por el contrario precisando la participación de los imputados en los hechos al señalar:” por presumirlos autores o partícipes del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal y Tentativa de Robo de Vehículo Automotor previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor…”.

Tal contradicción, a juicio de la Sala no sólo genera la falta de correspondencia denunciada por la recurrente, sino que surge otra de la argumentación invocada por la recurrida al apoyarse en la existencia de una duda acerca del número de los sujetos activos intervinientes en los hechos, puesto que si apreció dudas sobre un elemento de convicción tan importante como el analizado, entonces ¿Porqué no decretó la libertad plena de los imputados, en lugar de imponer una medida, que necesariamente exige la comprobación del requisito del fumus boni iuris . Por otra parte, yerra además la jueza, cuando para arribar a la anterior determinación juzga sobre la valoración de elementos que aún no son pruebas, sino de convicción y que por si sólo no son suficientes para desvirtuar la participación de los imputados, los cuales para mayor compromiso, al ser aprehendidos en situación de in fraganti delicti resultaba a todas luces improcedente acordar la objetada medida, sobre la base de unos hechos claramente configurativos de delitos que por su gravedad, la alta pena que se podría llegar a imponer, y la falta de arraigo en el País, la hacen legalmente improcedente, a tenor de lo establecido los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón de lo anterior, juzga la Sala oportuno y conveniente aclarar, que la corrección del fallo impugnado en modo alguno atenta contra el principio de inmediación, puesto que con ello no sólo se evita la convalidación de decisiones desarcetadas, como ocurre en el caso de autos, al atenta contra el orden procedimental preestablecido, dada su incongruencia con los hechos previamente fijados y precalificados por la sentenciadora, sino que además se hace necesario, en razón de que el proceso se presenta como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para la víctima, y es obvio que en este caso se le dio preeminencia a una de las partes en desmedro de la víctima quién fue asaltada en plena vía pública, tal como lo estableciera la propia sentenciadora. Finalmente, vale citar lo que en relación al tema ha dicho la Sala la Sala de Casación Penal, al referirse al ejercicio de esa inmediación,”…los jueces deberán cuidar que al imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad no contribuyan a que el procesado se sustraiga del proceso, frustrando su fin primordial que no es otro que la realización de la Justicia. (Subrayado de la Corte)

Como complemento de lo anterior llama la atención a la Sala, el hecho que la recurrida para justificar la contradictoria motivación observada en el fallo, se arrogue la condición de garantista, olvidando, por una parte, que los principios y normas garantístas desarrolladas en el Código Orgánico Procesal Penal, están diseñadas para amparar por igual a victimas e imputados, y por la otra, que en tal propósito acordó un nuevo beneficio a uno de los imputados, quién goza de una medida anterior, sólo porque ha venido cumpliendo con sus presentaciones, olvidando también que, con tal proceder lo que hace es propiciar una colección de medidas cautelares, mal aprovechadas por determinados beneficiarios en perjuicio de la sana administración de justicia, como ocurre en la causa principal, donde es evidente la demora procesal por la inasistencia injustificada de los imputados a la audiencia preliminar..

En consecuencia, establecidos como han quedado los presupuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de haber estimado la presencia de elementos de convicción suficientes para dar por demostrada la presunta comisión del delito de robo agravado en situación de flagrancia así como la presunta participación de los imputados en su comisión, debe la Sala concluir en que la Jueza A quo no aplicó correctamente el derecho, siendo por tanto procedente revocar dicha decisión en lo que respecta a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad impuesta, y decretar a los imputados, ELVIS JESUS GUTIERREZ MARIN, ESNEIDER GREGORIO QUERALES GAONA, JHONNY ENRIQUE MALDONADO TEJERA Y RODOLFO JOSE OROPEZA GUERRERO, una Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado y Tentativa de Robo Agravado de Vehículo Automotor, concurriendo además como corolario de todo el no haber sido desvirtuada la presunción legal de periculum in mora.

En consecuencia, por todos los razonamientos precedentemente expuestos esta Sala, declara con lugar el expresado recurso de apelación propuesto por el Ministerio Público y, así se decide.
DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriores, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana abogada Nelly González, en su condición de Fiscal Vigésima (e) del Ministerio Público del Estado Carabobo, contra la decisión dictada por el Juez Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 3 de febrero de 2005, mediante la cual impuso a los imputados ELVIS JESUS GUTIERREZ MARIN, ESNEIDER GREGORIO QUERALES GAONA, JHONNY ENRIQUE MALDONADO TEJERA Y RODOLFO JOSE OROPEZA GUERRERO las .Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad señaladas en el fallo. SEGUNDO: REVOCA las mencionadas Medidas Cautelares Sustitutiva de Libertad y en consecuencia, decreta MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD a los premencionados imputados ELVIS JESUS GUTIERREZ MARIN, ESNEIDER GREGORIO QUERALES GAONA, JHONNY ENRIQUE MALDONADO TEJERA Y RODOLFO JOSE OROPEZA GUERRERO de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordena al Juez A quo, proceda luego de recibida la presente actuación a emitir la correspondiente Boleta de Aprehensión, a los fines de que sea ingresado el prenombrado imputado al Internado Judicial Carabobo, donde deberá permanecer a los fines de garantizar la finalidad del proceso con su aseguramiento preventivo.

Regístrese, publíquese, diarícese, notifíquese a las partes y Remítanse las actuaciones, así como la causa principal al Tribunal Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a los fines indicados en este fallo.
.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en Valencia, a los veintidós (22) días del mes de Noviembre del año Dos Mil Cinco (2005). Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.-

Los Jueces de Sala

OCTAVIO ULISES LEAL BARRIOS
Ponente

LAUDELINA GARRIDO APONTE MARIA ARELLANO BELANDRIA

EL Secretario de Sala,

LUIS POSSAMA!
VOTO SALVADO

Quien suscribe Magistrada Laudelina E. Garrido Aponte, salva su voto por disentir de sus respetables colegas en el fallo que antecede, en el cual se resolvió recurso de apelación, interpuesto por la Fiscal Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en contra de la decisión dictada el 03 de febrero del 2005, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el cual se acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad de conformidad con el Artículo 256 numerales 3, 4, 6 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

Disiento de la resolución dictada por esta sala de la Corte de Apelaciones, en la cual se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalia del Ministerio Publico y se revoca medida cautelar sustitutiva de libertad en contra de los imputados de autos, dictándose una medida privativa preventiva judicial de libertad propia, (ordenándose la captura de los hoy acusados), en virtud que al solicitarse la causa original, según auto dictado por esta superioridad en fecha 27 de octubre del 2005, de su revisión se desprende que en el ínterin del retardo habido en la remisión de la causa a esta instancia superior de mas de nueve (9) meses la Jueza A-quo, dictó en fecha: 20-09-05, orden de captura contra los imputados de acuerdo al Artículo 262 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, deviniendo en inoficioso el pronunciamiento de esta instancia, en relación a la medida de privación judicial de libertad inicialmente dictado por el Juez A-quo, debido a las circunstancias que sobrevinieron por el transcurso y la acción del tiempo, desprendiéndose inclusive de la revisión del asunto principal, que los acusados en este momento se encuentran ausentes del proceso, lo cual merece un análisis particular ya que no existe la posibilidad de ser juzgado en ausencia.

En todo, caso en la hipótesis negada de conocerse el fondo del asunto planteado, toda vez que insisto ya el tiempo surtió sus efectos, máxime cuando ya existe una acusación, la fijación de la audiencia preliminar y una orden de captura dictada por el Juez A-quo, teniendo en cuenta los argumentos antes explanados, mantengo mi posición en relación al respeto que se debe al Principio de inmediación, en el sistema que nos rige de naturaleza preponderantemente acusatorio.
En tal sentido, es mi criterio que el juez de instancia es soberano en la apreciación de los hechos que se ventilen ante su autoridad y que nosotros somos una instancia de derecho que debemos limitarnos a determinar si se aplicó correcta o incorrectamente el derecho, es decir si hubo infracción de derecho.

Es mi criterio que de conocerse el fondo del asunto recurrido, por esta instancia de derecho, nosotros debemos limitarnos a determinar si el auto impugnado, en este caso el auto de privación judicial preventiva de libertad, cumple con los extremos establecidos en el Artículo 250 en sus tres numerales y artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es: un auto debidamente fundado, que contenga 1-Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo. 2- Un sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen. 3- La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252. 4- La cita de las disposiciones legales aplicables:

En este particular, denoto que el auto recurrido, no determina una sucinta enunciación del hecho o hechos que se atribuyen, ni la indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252, en tal sentido no advierto que los elementos de convicción para dictar un auto de privación de libertad por esta alzada se extraigan del fallo recurrido, no observó hechos previamente fijados por la juzgadora que permitan a esta alzada corregir solo el derecho.

En tal orden de ideas, me permito reproducir la motivación del auto, la cual fue dictada en los siguientes términos:

“..Este Tribunal oídas las exposiciones de las partes, observa: Si bien es cierto, estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que no se encuentra evidentemente prescrita, existe confusión en el Acta Policial, a fin de determinar quién o quienes son los presuntos autores o partícipes del delito que señala ya que realmente al momento de su detención pocos momentos después de presuntamente cometer el hecho, no se les encontró en su poder arma alguna, y sólo existe un Acta policial, sin testigos, tomando en cuenta la forma como los mismos funcionarios mencionan que son cuatro, y la víctima señala en el Acta de Entrevista, tres sujetos, lo cual crea confusión para quien juzga, es por lo que, siendo éste Tribunal garantista de lo previsto en el artículo 13, 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la búsqueda de la verdad, el estado de libertad, y la presunción de inocencia, verificado el régimen de presentación por el sistema Iuris del imputado Jhony Enrique Maldonado, quien si está cumpliendo con el régimen de presentación impuesto cada 30 días, el cual se agrega en un folio al presente Asunto, y le permite de acuerdo al primer aparte del artículo 256 el otorgamiento de otra medida cautelar, advirtiéndole éste Tribunal ésta circunstancia, éste Tribunal Noveno de Control de éste Circuito Judicial Penal, Administrando Justica en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y po autoridad de la Ley Decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los prenombrados GUTIERREZ MARIN ELVIS JESUS, QUERALES GAONA ESNEIDER GREGORIO, MALDONADO TEJERA JHONNY ENRIQUE, OROPEZA GUERRERO RODOLFO JOSE, antes identificados, prevista en el artículo 256 ordinales 3° 4° 6° y 8° del Código Orgánico Procesal penal, es decir, presentación cada ocho (08) días ante la oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, prohibición de salida del estado Carabobo, sin autorización del Tribunal, prohibición de acercarse a la víctima, y presentación de un fiador hasta por la cantidad de treinta (30) unidades tributarias, quienes deberán presentar Constancia de Residencia expedida por Prefectura, y en caso de ser Persona Jurídica, el Registro de Comercio en copia certificada, y RIF de la misma, los cuales deberán ser presentados ante el Tribunal, y verificados y levantarse en Acta respectiva una vez aceptados, y no deben permanecer más de 96 horas en la Comandancia de la Policía, a partir de la presente fecha, a fin de materializar la fianza, por presumirlos autores o partícipes del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal y Tentativa de Robo de Vehículo Automotor previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor. Se acuerda la remisión de las presentes actuaciones a la fiscalía Décima del Ministerio Público, una vez se materialice la fianza acordada. Líbrese los Oficios respectivos”

A este respecto me llama la atención que la recurrente manifiesta en relación a la argumentación de la Jueza A-quo, que la única motivación que dio la juez de instancia para dictar la medida cautelar fue “la confusión que experimentó siendo un Tribunal garantista”, y en este mismo orden de ideas advierto que esta instancia estima que la motivación de la Juez resultó contradictoria en repetidas afirmaciones, y que “la juez al tener dudas debió dictar la libertad plena, siendo contrario que teniendo dudas inclusive haya dictado una medida cautelar la cual exige la comprobación del requisito fumus boni iuris”.

Siendo así lo explanado y evidenciándose que la juzgadora no plasmó el hecho o hecho imputado, mas los elementos de convicción que vinculan a los imputados con los hechos investigados, considero que de no haberse materializado el grosero retardo procesal habido en la remisión del asunto a esta superioridad, lo ajustado a derecho en todo caso seria haber anulado el dictamen por contradictorio tal como lo expone la Corte, máxime cuando esa contradicción devino de la duda experimentado por la jueza de instancia, debiéndose realizar nuevamente ante un juez distinto audiencia de presentación a los imputados,(quedando incólume el procedimiento por flagrancia) ya que a través de la realización de una nueva audiencia especial, donde se emita un pronunciamiento conforme a derecho, se le garantizaría el debido proceso a todas las partes y el derecho a la defensa de los imputados, los cuales podrían conocer claramente las razones por las cuales son privados de su libertad a los fines de cumplir el debido proceso de ley y permitirles ejercer el derecho a la defensa, no bastando por terribles que sean solo los hechos enunciados por la Fiscalia, y descargado en el auto solo como exposición de las partes, ya que de ser así, como quedarían los hechos explanados por la defensa y por los imputados, además que debe entenderse que luego de la tesis y antitesis del Fiscal y la defensa sobreviene la decisión jurisdiccional, consistente en la motivación del auto recurrido el cual debe ser dictado conforme a los extremos del articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, además de los hechos fijados jurisdiccionalmente.

Comparto con mis compañeros de sala que el proceso es una garantía para todas las partes, en tal sentido me pregunto si es así, ¿Cómo quedan los imputados que son privados de su libertad en base a un auto contradictorio, fundado en la duda? ¿De donde extraemos nosotros los elementos de convicción sino están fijados en el auto recurrido con su debido control jurisdiccional?

A mi criterio, repito de conocerse el fondo, estimo que lo mas ajustado a derecho hubiese sido en todo caso la realización de una nueva audiencia de presentación donde se garantice a todas las partes el cumplimiento del debido proceso, en base a una decisión debidamente motivada y consona con lo apreciado por el Juez de instancia conforme al principio de inmediación durante el desarrollo de la audiencia de presentación de imputado.

Finalmente, sobre este punto, considero que si bien es cierto hay delitos de relevada magnitud que ocasionan graves daños a la sociedad, no obstante considero que eso no justifica que nosotros jueces terceros imparciales tomemos parte en la controversia bien sea a los fines de evitar la impunidad, bien sea a los fines de justificar un garantismo extremo.

En este orden de ideas, considero que nuestra misión, consiste en que de una manera imparcial, neutral y ejemplarizantes determinemos el deber ser de la norma a los fines de lograr la perfectibilidad de nuestro proceso penal. (subrayado propio)
Justificar situaciones casuísticamente, irrespetando el principio de inmediación y tomando nuestras propias impresiones en virtud del análisis de escritos que se desbordan de lo razonado por el juez de instancia en su motivación, consideran que nos pueden conllevar a retrotraernos al sistema escrito, que imperaba bajo la vigencia de nuestro sistema inquisitivo.

En este orden de ideas estimo que conforme al Artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, la Juez de instancia debió dictar una decisión ceñida a los extremos establecidos en la norma, y que solo cuando el juez de instancia incumple esos extremos procede la nulidad o la revocatoria de lo dictado.

Como corolario de lo expuesto, no comparto que este Tribunal de alzada, dicte una medida privativa preventiva judicial de libertad propia, sin estar los hechos fijados en el auto recurrido por el Juez de instancia, pues a mi criterio se subvierte la condición de instancia conocedora de derecho, pasando a conocer los hechos a través de los escritos que constan en la causa, excepcionalmente considero que como instancia superior podríamos dictar medida privativa preventiva judicial de libertad, cuando fijados los hechos y determinados los elementos de convicción por el Juez de instancia, solo se haya producido por este una infracción de ley, ya que en resguardo del Principio de inmediación de no ser apreciado ni estimado los hechos por el Juez de Control, como en el caso de marras, lo ajustado a derecho seria en todo caso decretar la nulidad y que otro Juez de control se pronuncie al respecto.

Adicionalmente considero, que existen otras razones de peso, por las cuales dicho pronunciamiento necesariamente debe ser dictado por los jueces de instancia y uno de ellos, consiste en que dictado el pronunciamiento por esta instancia superior relativo a la privativa preventiva judicial de libertad, se le cercena a la parte la posibilidad de ejercer el recurso de apelación contra dicho dictamen, el cual por naturaleza debería ser dictado por el Tribunal de primera instancia.
Por lo tanto a mi criterio debió esta Sala de la Corte de Apelaciones, basado en la integridad del proceso y el retardo acaecido en la tramitación y remisión del recurso de apelación a esta instancia, declarar Inoficioso por extemporáneo, la emisión de pronunciamiento en ocasión del recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Publico, contra la medida cautelar de libertad dictada por la Jueza de Instancia, toda vez que esta fue revocada y en su lugar dictada una orden de captura contra los acusados, resultando desacertado a mi criterio que existan dos pronunciamientos de privación de libertad y dos ordenes de captura, emanadas de diferentes instancias judiciales contra los mismos acusados, deviniendo en extemporáneo el pronunciamiento de este Tribunal de alzada. Queda así expresada mi opinión disidente en el presente asunto. En Valencia, Fecha Ut supra.

Jueces de Sala

Laudelina Garrido Aponte

Octavio Ulises Leal Barrios Maria Arellano Belandria

El Secretario:

Abg. Luís Possamai

En esta misma fecha se cumplió lo ordenado

El Secretario

GP01-2005-000036
Lega