JUEZ PONENTE: RAFAEL ORTIZ-ORTIZ.
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2005-000677
- I -
NARRATIVA
Se inició el presente procedimiento por demanda presentada el 12 de abril de 2005, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, por los abogados Gustavo J. Reyna, Faustino Flamarique, José Valentín González Pietro, José Humberto Frías y Álvaro Guerrero Hardí, inscritos en el Inpreabogado bajo los n° 5.876, 66.226, 42.249, 56.331 y 91.545, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil RCTV, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 2 de junio de 1947, bajo el n° 621, tomo 3-A, cuya denominación social fue modificada mediante documento inscrito en esa Oficina de Registro el 24 de mayo de 1996, bajo el nº 66, tomo 100-A-Pro. “RCTV”, contentivo de pretensión de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución nº SPPLC/0007-2005 del 24 de febrero de 2005 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (SUPERINTENDENCIA o PROCOMPETENCIA) mediante la cual se determinó que RCTV y la Corporación Venezolana de Televisión, C.A. (VENEVISIÔN), habían violado “el artículo 10(1) y (3) y el artículo 6 de la Ley Procompetencia”, y procedió a sancionar a ambas empresas con multas pecuniarias y otras órdenes especificadas en el texto del acto impugnado.
El 20 de abril de 2005, se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y, por auto de esa misma fecha, se ordenó oficiar a la Superintendencia querellada a los fines de que remitiera a esta Corte los antecedentes administrativos y se designó ponente al Juez RAFAEL ORTIZ-ORTIZ a los fines de que decidiera acerca de la competencia para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
En fecha 11 de mayo de 2005, esta Corte dictó medida cautelar especial por la cual decretó la suspensión parcial de los efectos de la providencia administrativa impugnada, en cuanto a la multa impuesta a las recurrentes, y admitió como parte procesal a la sociedad Corporación Venezolana de Televisión, C.A. (VENEVISIÓN).
En fecha 19 de julio de 2005, la sociedad recurrente Corporación Venezolana de Televisión, C.A., solicitó medida cautelar para que se acuerde (i) la suspensión de las órdenes identificadas con los numerales 1) al 5) del acto impugnado y diferimiento de su cumplimiento, y, en segundo lugar, (ii) la reducción del monto establecido por dicho acto a efectos de la fianza que ha de constituirse.
En fecha 16 de agosto de 2005, se eligió la Junta Directiva de esta Corte, la cual quedó integrada de la siguiente manera: RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, Juez-Presidente, OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL, Juez-Vicepresidente y TRINA OMAIRA ZURITA, Jueza.
Analizadas como han sido las actas que conforman el presente expediente, se pasa a dictar decisión con base en la argumentación siguiente:
- II -
DETERMINACIÓN DE LA PRETENSIONES CAUTELARES
La recurrente dedica sus primeros argumentos a exponer algunas bases teóricas sobre la tutela judicial cautelar y el derecho a la tutela judicial efectiva, y luego (Folios 6 y siguientes) explanan sus consideraciones sobre el cumplimiento de los “requisitos de procedencia de toda solicitud de protección cautelar”. En este sentido, pretenden derivar el cumplimiento del Fumus boni iuris en las siguientes circunstancias: 1) De la incorporación ilegítima y apreciación de pruebas ilegales (Folios 7 al 17); 2) De la falta de consideración del cúmulo probatorio y en especial, de las pruebas aportadas por VENEVISIÓN (Folios 17 al 18); 3) De la falta de consideración respecto de los alegatos y defensas formuladas por VENEVISIÓN; 4) De la violación del ámbito temporal del procedimiento e inobservancia de las limitaciones derivadas de la preclusividad de los plazos y lapsos procesales (Folios 21-22); 5) De las limitaciones del acceso al expediente y la fijación intempestiva de actos procesales (Folios 22-24); 6) De la violación a la preclusividad de los plazos y lapsos procesales y a la garantía de separación de la actividad sustanciadora de la decisora (Folios 24-26).
Con base al análisis del Periculum in mora, sobre el cual se detendrá esta Corte más adelante, la recurrente solicita diversas pretensiones cautelares; a saber:
1. PRETENSIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR
Con base en los artículos 27, 21 y 49 de la Constitución y los artículos 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitan como medida cautelar de amparo constitucional “la suspensión provisional de las órdenes contenidas en la Resolución N° SPPLC/007-2005 de fecha 24 de febrero de 2005, emanada de la Superintendencia de Procompetencia.
Para sustentar su pretensión cautelar por vía de amparo, la recurrente invoca nuevamente sus argumentos sobre la “incorporación ilegítima y apreciación de pruebas ilegales” ocurridas durante la tramitación del procedimiento constitutivo o de primer grado seguido por ante la Procompetencia; de igual modo invocan la “falta de consideración del cúmulo probatorio y en especial, de las pruebas aportadas por VENEVISIÓN, así como la falta de consideración de los alegatos y defensas formuladas por VENEVISION”. Concluyen, así mismo, con las limitaciones del “acceso al expediente y la fijación intempestiva de actos procesales”.
Para decidir esta Corte observa:
La pretensión principal nulificatoria se dirige contra la Resolución nº SPPLC/0007-2005 del 24 de febrero de 2005 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (SUPERINTENDENCIA o PROCOMPETENCIA) mediante la cual se determinó que RCTV y la Corporación Venezolana de Televisión, C.A. (VENEVISIÔN), habían violado “el artículo 10(1) y (3) y el artículo 6 de la Ley Procompetencia”, en consecuencia procedió a multar a ambas empresas, y además, ordenó:
1) Cesar inmediatamente la aplicación de las prácticas restrictivas a la Libre Competencia contenidas en el artículo 10 numerales 1º y 3º y artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
2) Realizar sus cobranzas de forma independiente e individual, sin que puedan constituirse directa o indirectamente sociedades o asociaciones conjuntas que puedan ser escenario de intercambio y conocimiento de información de uno u otro competidor.
3) La liquidación de la sociedad mercantil SERCOTEL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal –hoy- Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda- el 28 de diciembre de 1973, bajo el N° 281, Tomo I 16-B.
4) Presentar a esta Superintendencia previamente a su distribución, los nuevos y futuros folletos o estructuras comerciales a ser ofertadas a los anunciantes de la compra de espacios publicitarios para la televisión abierta.
5) Finalizado el proceso de negociación de la venta de espacios publicitarios de televisión abierta cada canal deberá remitir un reporte que indique detalladamente las condiciones de comercialización y los montos de los contratos acordados con cada uno de sus anunciantes. Asimismo, deberán remitir copia del contrato suscrito y sus respectivos anexos a esta Superintendencia. En caso de ser contrato u ofertas verbales igualmente deberá suministrarse un reporte detallado que indique términos, condiciones y partes involucradas.
Ahora bien, las extensas argumentaciones de la querellante para dar la convicción sobre la necesidad de tutela constitucional cautelar, ciertamente resultan inaplicables. En efecto, no es posible técnicamente que esta Corte entre a decidir, ni siquiera en sede cautelar, si en el procedimiento administrativo seguido por Procompetencia, se cometieron actos o actuaciones que logren “viciar” el contenido del acto impugnado, de modo que lo relativo a: 1) la incorporación ilegítima y apreciación de pruebas ilegales; 2) la falta de consideración del cúmulo probatorio y en especial, de las pruebas aportadas por VENEVISIÓN; 3) la falta de consideración respecto de los alegatos y defensas formuladas por VENEVISIÓN; 4) la violación del ámbito temporal del procedimiento e inobservancia de las limitaciones derivadas de la preclusividad de los plazos y lapsos procesales; 5) las limitaciones del acceso al expediente y la fijación intempestiva de actos procesales; 6) De la violación a la preclusividad de los plazos y lapsos procesales y a la garantía de separación de la actividad sustanciadora de la decisora; todos estos aspectos influyen decididamente sobre los motivos o la causa del acto administrativo impugnado, y no puede esta Corte crear, con la medida cautelar, la presunción de que se hayan cometido tales infracciones. Estas razones son suficientes para declarar improcedente la tutela constitucional cautelar invocada, como efectivamente así se decide.
2. SOLICITUD SUBSIDIARIA DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
Para el supuesto de no estimar la petición de amparo, la recurrente ha invocado la tutela cautelar general, y en tal sentido solicitan de conformidad con los artículos 585 y parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil la “suspensión de la exigencia de cumplimiento de las órdenes contenidas en los numerales 1) al 5) de la Resolución impugnada y (ii) la disminución del monto de la caución establecida por dicha Resolución a efectos de garantizar la suspensión del pago de la sanción pecuniaria”.
Señalan que conforme a criterios jurisprudenciales que citan, para la cautelar decretada no hacía falta analizar los requisitos tradicionales de las medidas cautelares (Fumus boni iuris y Periculum in mora), pero que nada obsta que, a través de otros mecanismos cautelares, se pueda pretender la prevención a sus derechos, y en tal sentido argumentan:
Por otro lado, la misma Sala Constitucional (sentencia Nro. 1.260, de fecha 11/06/2002) ha señalado, con respecto, del artículo 54 de la Ley especial, que para esta medida se excluye el análisis de los requisitos naturales de toda medida cautelar, tal como son el fumus boni iuris y el periculum in mora, tal como se colige de la siguiente afirmación:
Por otra parte, reitera esta Sala Constitucional, una vez quede establecido el monto de la caución por el Tribunal y cumplidas por el administrado las actuaciones pertinentes para la constitución de dicha garantía, queda excluido de plano todo análisis sobre los extremos legales de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos (fumus boni iuris y periculum in mora), puesto que, al ser la caución -como se indicó supra- una garantía en beneficio de los particulares, constituida la misma opera la suspensión de la ejecución de la sanción sin necesidad de ninguna otra actuación.
Sin embargo, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de junio de 2002, Expediente Nº 00-1406, afirmó lo siguiente:
d) La existencia de la modalidad de suspensión de los efectos del acto por la vía de la caución no excluye la posibilidad de que dicha suspensión pueda obtener el recurrente por los otros mecanismos legales existentes.
Así, en resumen de lo antes expuesto, podemos extraer dos conclusiones preliminares:
1. Los asuntos involucrados en el procedimiento administrativo de autos NO AFECTAN NI INVOLUCRAN LOS INTERESES GENERALES DE LA COMUNIDAD POLÍTICA, tal como lo afirmara la Corte;
2. La existencia de la medida cautelar especial prevista en el tantas veces mencionado artículo 54 de la Ley de Precompetencia, NO IMPIDE SOLICITAR OTRAS MEDIDAS CAUTELARES, tales como la suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21.21, u órdenes prohibitivas o autorizatorias de conformidad con el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.
Además de ello, argumentan que “la medida cautelar innominada, por su parte, en nuestro Derecho funciona en dos sentidos diferentes: a) como medida cautelar innovativa, a los efectos de “autorizar” al solicitante para introducir innovaciones en su status quo, con el objeto de garantizar determinada posición jurídica acreditada probatoriamente. Se corresponde, exactamente, con una medida cautelar típica del ordenamiento jurídico argentino que se llama, precisamente, “medida cautelar innovativa”; b) en segundo lugar, como medida cautelar conservativa, esto es, introduciendo “prohibiciones” para lograr el “mantenimiento” del status quo fáctico y jurídico, todo con la finalidad de que la actuación de la persona contra la cual se dicta la medida, no modifique esa situación jurídica creando alteraciones que, posteriormente, la sentencia definitiva no podrá restablecer”, y concluyen señalando lo siguiente:
Pues bien ciudadanos Magistrados, precisamente lo que solicitamos a través de la medida cautelar subsidiaria interpuesta a través del presente escrito es: una prohibición temporal a Procompetencia de ejecutar las órdenes positivas establecidas en la providencia administrativa impugnada en nulidad, todo ello para evitar que la ejecución de tales mandatos puedan introducir en la esfera jurídica de nuestra representada una “variación” sustancial que, luego de pronunciarse la nulidad del acto cuestionado, no podrán restablecerse en su totalidad
Con respecto de las órdenes administrativas sobre la cual recaerá la medida cautelar solicitada, la recurrente utiliza el siguiente análisis:
Por otra parte, si la cautela forma parte, como lo ha reiterado este Tribunal, de la tutela judicial efectiva no hay duda que la interpretación debe ser pro actione y a favor del mantenimiento del status jurídico poseído por el solicitante para que no se produzcan variaciones en su esfera jurídica que, posteriormente, la sentencia de mérito no pudiera reparar, o se revele como de difícil reparación.
(…)
En lo que toca a nuestra representada ya hemos sostenido que su posición jurídica tutelable deriva en una relación de sujeción especial con respecto de la Administración y esto viene determinado porque es destinataria de un acto administrativa que no solo la sanciona mediante una desproporcionada multa, sino que, además, contiene una serie de mandatos específicos, órdenes que definitivamente afectan su esfera jurídica.
Con respecto del Periculum que justifica la adopción de la medida cautelar innominada solicitada, la recurrente señala:
En efecto, las alteraciones asociadas al cumplimiento y ejecución de las órdenes cuya suspensión se persigue mediante la medida cautelar que se solicita, no podrán en forma alguna restablecidas (Sic) por la sentencia definitiva que pueda producirse como resultado del proceso de impugnación, pues mientras el mismo transcurra, sin haberse logrado semejante protección nuestra representada se verá obligada a llevar a cabo actividades inherentes a su giro comercial de manera distinta a como se han venido desarrollando hasta el presente. Semejante limitación a su libertad económica resulta por sí sola una justificación suficiente para la satisfacción del segundo requisito exigido para la procedencia de la cautela solicitada.
A mayor abundamiento, la recurrente explica con detenimiento los temores que justifican la solicitud cautelar:
Si analizamos cada uno de estos mandamientos podremos evidenciar que, efectivamente, de no acordarse la medida cautelar conservativa solicitada, se pudiera afectar una posición jurídica que merece tutela:
1. Cesar inmediatamente la aplicación de las prácticas restrictivas a la Libre Competencia contenidas en el artículo 10 numerales 1º y 3º y artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Si la Resolución afirma que nuestra representada debe “cesar inmediatamente la aplicación de las prácticas restrictivas a la Libre Competencia”, es porque está asumiendo que existe tal práctica, lo cual lesiona el derecho a la presunción de inocencia, puesto que supone que las demás órdenes contenidas en la providencia se fundamentan en esta premisa inicial.
Por esta razón, si bien pareciera que esta orden es inocua en los derechos de nuestra representada, pues resulta obvio que todos los destinatarios del ordenamiento jurídico deben cumplir con lo preceptuado en la ley, lo cierto es que dejaría vigente (Sic) supone que nuestra representada realiza prácticas prohibidas, y la permanencia de semejante declaración respecto de VENEVISIÓN ciertamente constituye una lesión.
2. Realizar sus cobranzas de forma independiente e individual, sin que puedan constituirse directa o indirectamente sociedades o asociaciones conjuntas que puedan ser escenario de intercambio y conocimiento de información de uno u otro competidor.
Esta segunda orden establecida en la providencia administrativa impugnada se fundamenta, en la validez y la eficacia de la primera, y prohíbe toda forma de constitución de sociedades o asociaciones conjuntas que “presumen” la mala fe y la infracción del ordenamiento jurídico.
3. La liquidación de la sociedad mercantil SERCOTEL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal –hoy- Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda- el 28 de diciembre de 1973, bajo el N° 281, Tomo I 16-B.
La Resolución objeto de impugnación ordena, insólitamente, la disolución y liquidación de una sociedad de comercio que no fue parte del procedimiento administrativo, que ni siquiera es “destinataria” directo del acto administrativo, de todo lo cual se puede colegir que de no suspender la orden administrativa resulta obvio que los daños que se causan, al desaparecer del mundo jurídico una persona debidamente constituida desde hace más de treinta años, nunca podrán ser reparados por la sentencia de mérito que declare la nulidad del acto impugnado. Esto obliga a que SE REQUIERA CON LA URGENCIA DEL CASO una orden dirigida a la Procompetencia de no obligar al cumplimiento de las directrices que el acto impugnado establece.
4. Presentar a esta Superintendencia previamente a su distribución, los nuevos y futuros folletos o estructuras comerciales a ser ofertadas a los anunciantes de la compra de espacios publicitarios para la televisión abierta.
Esta orden está dirigida a colocar publicitar “nuevos y futuros folletos”, de igual modo dar a conocer las “estructuras comerciales” que será ofertadas a los futuros anunciantes, lo cual implica que nuestra representada deberá dar a conocer lo que normalmente constituye las estrategias comerciales, y publicitar y dar a conocer aspectos relativos al secreto comercial no sólo de nuestra representada sino también a los futuros anunciantes, lo cual implica que también se afecta las estrategias publicitarias de los clientes que pretendan comprar espacios publicitarios. Ello podría constituir un riesgo para la real y libre competencia, y afecta, sin duda a nuestra representada, en la medida en que pudiera constituir un elemento de desmotivación en la realización de las operaciones comerciales para mantener productivo el negocio y el giro comercial a que se dedica nuestra empresa.
Y es que ello implicará, sin duda, una modificación de las condiciones mercadológicas que a su vez tendrá consecuencias impredecibles en el mercado, pudiendo afectarse no solo las relaciones comerciales de nuestra representada con sus clientes, sino las relaciones comerciales de todos los agentes económicos que participan en el mercado afectado.
5. Finalizado el proceso de negociación de la venta de espacios publicitarios de televisión abierta cada canal deberá remitir un reporte que indique detalladamente las condiciones de comercialización y los montos de los contratos acordadas con cada uno de sus anunciantes. Asimismo, deberán remitir copia del contrato suscrito y sus respectivos anexos a esta Superintendencia. En caso de ser contrato u ofertas verbales igualmente deberá suministrarse un reporte detallado que indique términos, condiciones y partes involucradas.
Las observaciones anotadas en el numeral anterior se confirman con esta orden de “remitir un reporte” haciendo pública las condiciones de comercialización, y el “reporte detallado” de los términos, condiciones y partes involucradas.
Ciudadanos Magistrados, desde hace mucho tiempo se viene reconociendo con rango constituticional el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad jurídica, y los derechos a la reputación o fama de la persona jurídica, y por supuesto, la libertad de empresa que tan importante es para el desarrollo del país. Dar a conocer las estrategias, técnicas, estructuras, y modos de ejercer el comercio, en un mundo altamente competido, puede significar una merma en las fortalezas de la actividad publicitaria.
El asunto se agrava CUANDO TALES ÓRDENES SUPONEN LA VERACIDAD Y LA VIGENCIA DE UNA CONCLUSIÓN DE FALTAS A LA LIBRE COMPETENCIA DE NUESTRA REPRESENTADA, y justamente, la cautelar innominada tiende A MANTENER EL STATUS QUO DE NUESTRA REPRESENTADA PARA QUE SE DECIDA SOBRE TALES PRÁCTICAS PROHIBIDAS, Y SÓLO AL FINAL DEL JUICIO SE DETERMINARÁ SOBRE LA LIMITACIÓN AL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA LIBRE EMPRESA.
Es decir, ciudadanos Magistrados, todas estas órdenes suponen que sea verdadero (Sic) la orden primera sobre las prácticas prohibidas, y suponen su validez y vigencia; por otro lado, la legitimidad de tales mandatos sólo pueden consentirse cuando esa honorable Corte constate si la conducta de nuestra representada puede subsumirse en los supuestos prohibidos, y ello sólo será posible cuando el proceso termine. Esta es la razón que justifica la adopción de la cautelar “conservativa” de nuestra actividad y en consecuencia se le ordene a la Procompetencia diferir la exigencia de cumplimiento de todas estas órdenes hasta la firmeza definitiva de la sentencia de mérito.
Las anteriores razones, a decir de la solicitante, justifican la petición de medida cautelar, y concretamente:
Solicitamos que por vía de medida cautelar conservativa innominada, (i) se suspenda la ejecución de las órdenes contenidas en los numerales 1) al 5) de la Resolución a cuya impugnación se contrae el presente proceso, ordenándose a Procompetencia diferir el cumplimiento de dichas órdenes, de manera provisional, hasta la firmeza definitiva de la sentencia de mérito que resuelva la nulidad que ha sido intentada y (ii) se revise y disminuya el monto de la caución exigida a fin de garantizar la suspensión de la multa impuesta acordada por esa Corte Primera de lo Contencioso Administrativa en decisión del pasado 11 de mayo de los corrientes.
Con respecto del cumplimiento de los requisitos, la recurrente analiza el fumus boni iuris, el Periculum in mora y el Periculum in damni, alegando que “Si la cautela forma parte, como lo ha reiterado este Tribunal, de la tutela judicial efectiva, no hay duda que la interpretación debe ser pro actione y a favor del mantenimiento del status jurídico poseído por el solicitante para que no se produzcan variaciones en su esfera jurídica que, posteriormente, la sentencia de mérito no pudiera reparar, o se revele como de difícil reparación”.
Adicionalmente, agregan que “nuestra representada es destinataria directa del acto administrativo impugnado, lo que muestra una situación de “sujeción especial” con respecto de la Administración, y por ello sufrirá de manera directa los efectos de la providencia administrativa cuestionada. Que nuestra representada merece tutela en su presunción de inocencia, en el debido proceso, en la defensa procesal, en la libertad de empresa, es algo que se deriva directamente de la posición jurídica tutelable a la cual se ha hecho alusión”.
Es de señalar que la cautelar innominada también persigue la “disminución de la caución” exigida por esta Corte con base en el parámetro técnico fijado por la Procompetencia, bajo el alegato de su desproporción, señalando además que “la caución fijada por la Superintendencia a los fines de lograr la suspensión provisional de los efectos de la Resolución impugnada de conformidad con lo previsto en los artículos 38, parágrafo segundo y 54 de la Ley de Procompetencia, es el mismo monto de la multa impuesta, por lo que resultan sumamente altos los costos de obtención y mantenimiento de la caución. Esa circunstancia es violatoria de la ley, cuyas disposiciones facultan a la Superintendencia para establecer el monto de la caución, pues es monto no puede racionalmente ser igual al de la multa, ya que de haber sido esa la intención del legislador, lo hubiera previsto así expresamente, sin que fuera necesario otorgar tal facultad a la Superintendencia” (Folio 56).
- III -
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR SOBRE LA CAUTELA INNOMINADA
Declarada improcedente la tutela constitucional cautelar, debe esta Corte resolver la protección cautelar innominada solicitada de manera subsidiara, para lo cual se consigna la siguiente argumentación:
No se hace difícil comprender que la tutela judicial efectiva ha dejado de ser una simple frase para adornar discursos y escribir meros ensayos retóricos carentes del ingenio vital que exigen los nuevos tiempos. Se trata no sólo de un “principio”, es también un “valor constitucional”, lo cual desde el punto de vista de la axiología jurídica contemporánea tiene efectos hasta ahora imponderados. El mundo entero se ha empeñado en hacer de su sistema de justicia una verdadera herramienta al servicio de los valores supremos del ordenamiento, el proceso es y será siempre un instrumento de realización de valores, donde la verdad y la justicia campean en orden a su importancia.
Cuando los hermanos de la República Oriental del Uruguay se dispusieron a cambiar su ordenamiento procesal a finales de los 80, tuvieron como norte hacer una Administración de justicia más cerca de las necesidades de sus ciudadanos, en acercar la justicia a los justiciables, e inaugurar instituciones como la audiencia preliminar en los procesos civiles, la tutela cautelar ampliada, así como disponer los poderes inquisitivos necesarios a los jueces para acometer con éxito la búsqueda de esos valores que el Código General del Proceso se propuso. De igual modo, la República del Perú tuvo la grandeza y la nobleza de dictar uno de los códigos más completos en cuanto a la tutela cautelar y la tutela anticipada, en orden a la efectividad de los procesos.
La República Federativa del Brasil reformó, puntualmente, el Código do processo para incorporar una modalidad de tutela diferenciada poniendo énfasis, incluso, en la anticipación total o parcial del mérito de la causa, tal como quedó establecido en el artículo 273. Otro tanto ocurrió en España donde la secular Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 fue sustituida por un nuevo ordenamiento cuyo sistema cautelar se hizo más arquitectónicamente estructurado en pos de la tutela judicial efectiva.
En 1992, le ocurrió lo mismo a los italianos en la puntual reforma del Codice de 1942, pues debieron establecer en su ordenamiento la posibilidad de que “antes del juzgamiento de la litis” el juez pudiera acordar la tutela cautelar necesaria para lograr las exigencias de tutela judicial efectiva.
Nuestro ordenamiento jurídico no ha estado ajeno a la problemática de la justicia, y el texto constitucional de 1999 así lo revela. En primer lugar, establece dentro de las “disposiciones fundamentales” el hecho de que Venezuela se constituye como un Estado democrático “social de Derecho y de Justicia”, éste es uno de los pocos textos constitucionales, por no decir el único, que eleva la “justicia” no sólo como “valor” sino como una “cualidad inherente a la organización política”. Hablar de justicia es referirse a los órganos que la administran, es dotar a los órganos jurisdiccionales de reales posibilidades de una tutela efectiva y diferenciada.
Desde luego, que nuestra Constitución consagra, por primera vez a nivel constitucional aunque ya se encontraba en la ley Orgánica del Poder Judicial, el derecho de accionar, es decir, la posibilidad jurídico-constitucional de acudir ante los órganos de Administración de Justicia para la tutela de los derechos e intereses. Si el derecho a la jurisdicción es el derecho de los ciudadanos de acceder a los órganos de justicia, esto es, el “derecho de acción”, ello se corresponde con un “deber” ineludible de esos órganos de Administración de Justicia que no es otra que el de dar una decisión “oportuna” pero además una tutela judicial efectiva.
Para concluir este marco de tutela judicial efectiva, el artículo 257 culmina con un mandato fulminante que elimina todo género de dudas: el proceso es un instrumento de realización de justicia. Y esa justicia se debe “a todos” los ciudadanos, a todas las personas que acuden a los estrados judiciales.
Así entonces, la tutela ordinaria es un “instrumento de eficacia” del sistema, pero los órganos judiciales van más allá de la simple “eficacia” y deben procurar la “efectividad”, que son términos parónimos y por ello cercanos pero no equivalentes. La eficacia se logra con una sentencia dictada conforme a Derecho, mientras que la efectividad se logra cuando se evita que el transcurso del tiempo, condiciones externas al proceso, o internas a la conducta de los justiciables, hacen que, a pesar de dictarse esa sentencia fundada en Derecho, sin embargo se cometen unos daños que pudieran resultar lesivos a los justiciables.
Es en el marco de esta efectividad donde se inserta la tutela diferenciada del proceso, que cuenta con dos herramientas centrales: a) la tutela cautelar ampliada; y b) la tutela preventiva y anticipativa. Esta última, si bien no tiene fines cautelares pues su “causa” no está en la futura ejecución del fallo sino en la tutela a derechos fundamentales en los procesos y la prevención a cualquier situación lesiva y dañosa, se comporta en el marco de la tutela diferenciada que en el mundo entero se postula como una necesidad.
Aquí entra, entonces, la tutela cautelar que, en reciente sentencia de esta misma Corte, se ha indicado sus perspectivas:
La tutela cautelar de los órganos jurisdiccionales tiene, en nuestro país, carácter mixto con tres manifestaciones perfectamente configuradas: 1) El poder cautelar especial, típico o determinado; 2) El poder cautelar general o indeterminado, y 3) El poder cautelar típico e indeterminado, conforme a ello el juez dictará medidas cautelares típicas, medidas cautelares innominadas y medidas cautelares indeterminadas, respectivamente.
1. El poder cautelar típico o especial responde a una previsión expresa del legislador por el cual se fijan, de manera expresa, el contenido de la medida que puede decretar el juez y, en segundo lugar, fija el procedimiento dentro del cual las medidas pueden operar. Se trata de una “especialidad” y una “tipicidad” que responde a la voluntad del legislador y en el cual no opera la “analogía” y su interpretación es restringida. Tales son los casos de las medidas civiles previstas en los tres ordinales del artículo 588 (embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar); las medidas en materia de los procedimientos marítimos (embargo de buque y prohibición de zarpe); las medidas cautelares mercantiles (embargo y prohibición de enajenar y gravar) previstas en el artículo 1099 del Código de Comercio; el embargo y el secuestro en la Ley sobre el Derecho de autor, la medida cautelar de suspensión de los efectos de un acto administrativo prevista en el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (que reeditó la misma previsión contenida en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia), entre otras;
2. El poder cautelar general constituye una poderosa herramienta de tutela judicial efectiva por el cual el juez dicta medidas cautelares ad hoc, y se caracterizan por: a) generalidad del contenido por el cual pueden recaer sobre infinitas posibilidades dependiendo de la necesidad de prevención del solicitante; y b) generalidad de procedimiento por el cual resultan aplicables a cualquier procedimiento. Son medidas que están dirigidas a la “efectividad” del proceso y se manifiestan como un verdadero amparo en el proceso cuando una de las partes amenace seriamente con infringir daños en los derechos de la otra parte (Periculum in damni). Esta tutela cautelar innominada está regulada en los artículos 585 y parágrafo primero del artículo 588 ambos del Código de Procedimiento Civil;
3. El poder cautelar típico e indeterminado es una nueva modalidad de tutela cautelar implementada en nuestro ordenamiento que se caracteriza por: a) tipicidad del procedimiento en la medida en que el legislador determina o especifica el procedimiento judicial dentro del cual pueden dictarse; y b) generalidad de contenido por el cual se permite dictar “cualquier medida cautelar” que sea necesaria, adecuada y pertinente a las necesidades de prevención de las partes, y los ejemplos viene dado por la tutela cautelar configurada en el artículo 182 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el artículo 142 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 19.10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. sentencia n° 283 de 11 de mayo de 2005, caso Simp de Venezuela).
El poder cautelar general le permite a los órganos jurisdiccionales la adopción de “medidas cautelares innominadas”, que permiten la adopción de medidas de conservación y medidas positivas de autorización. En efecto, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil dispone:
Artículo 588 En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
¿Cuál fue la idea de incorporar esta especial forma de tutela cautelar en el ordenamiento jurídico?, acaso ¿no era suficiente el sistema cautelar típico como el embargo, secuestro o prohibición de enajenar y gravar? Ciertamente no, el sistema cautelar típico civil no era suficiente, y tampoco son suficientes los mecanismos cautelares típicos de otros ordenamientos procesales.
Repárese que la norma prevé que cuando la “conducta” de una de las partes puede comportar lesiones graves en los derechos de la otra entonces, el juez puede prohibir esas conductas lesivas o potencialmente dañosas, o puede autorizar al solicitante un conjunto de mandatos preventivos de carácter innovativo, es decir, mandatos positivos para lograr la “efectividad” de la tutela que el ordenamiento jurídico promete a los justiciables.
Esta Corte lo ha señalado, las medidas cautelares, en general, y las innominadas, en particular, constituyen las herramientas más poderosas de la tutela judicial efectiva, y constituyen más allá de una “facultad” un verdadero “deber” de los órganos jurisdiccionales cuando están acreditados sus requisitos de admisibilidad y procedencia.
De la norma transcrita en párrafos precedentes se colige que las cautelas innominadas funcionan no sólo como “conservación” de una determinada posición jurídica que se posee, a través de mandatos de prohibición, y constituyen lo que en otros ordenamientos jurídicos se conoce como “prohibición de innovar”, es decir, un mandato concreto para que la situación jurídica del solicitante no sea variada por la conducta o actuación de la persona contra la cual se dirige la cautela. Por otro lado, nuestras cautelares innominadas funcionan como una innovación, esto es, mandatos positivos dirigidos a “autorizar” al solicitante de la medida para que haga o deje de realizar ciertos actos para procurar que no exista un perjuicio en la esfera jurídica del justiciable-solicitante, y constituye lo que en otros ordenamientos de conoce como “medida innovativa”.
En cuanto a los requisitos procedimentales, estas cautelas requieren el cumplimiento de algunos requisitos de “admisibilidad” y de otros requisitos de “procedencia”, los cuales se detallan a continuación:
I. Requisitos de admisibilidad
Estos requisitos son 1) Pendente litis; 2) Principio de proporcionalidad; y 3) Ponderación de intereses generales.
Como toda tutela cautelar debe darse en el marco de un procedimiento, salvo que la propia ley, de manera expresa prevea la adopción de cautelares extra litem, como ocurre en la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes, Ley de Comercio Marítimo, Ley sobre el Derecho de Autor, entre otros. Este requisito se conoce normalmente como “pendente litis”, para dar la idea de que la cautela, en tanto que “instrumental” de un proceso principal, el mismo se encuentre al menos admitido.
En segundo lugar, es necesario realizar un análisis de la “proporcionaldiad” de la medida, esto es, analizar las respectivas situaciones jurídicas involucradas tanto del solicitante como del afectado por la medida, para precisar cuál es el menor daño causado, es decir, que la medida no genere más daño de los mínimos tolerables y necesarios para lograr la finalidad preventiva. La cautela no concede situaciones ni relaciones jurídicas no poseídas, ni pueden alterar de tal modo las existentes que su reversibilidad debe ser posible.
Por último, el juez debe realizar el debido análisis de la posible afectación de los intereses generales, pues ninguna medida puede permitir que los intereses de un particular pueda “afectar” sensiblemente el bienestar de toda la colectividad política.
En el caso de autos, nos encontramos con un recurso contencioso administrativo de anulación que fue debidamente admitido por esta Corte, y como se dijo en esa decisión los intereses involucrados para nada afectan los intereses generales de la colectividad política. En cuanto al principio de la proporcionalidad se observa que con respecto del ente administrativo diferir el cumplimiento de las órdenes administrativas impugnadas en nada afecta sus tareas fiscalizadoras y contraloras, pues siempre será posible ejecutar a plenitud tales mandatos cuando se verifique le legalidad del acto. Para el justiciable, solicitante de la medida, pudiera causar, ciertamente, una afectación a su esfera jurídica que de resultar anulada la providencia habrá causado unos efectos cuya reversibilidad se presenta como compleja y difícil, con lo cual se entiende la legitimación y el interés del justiciable de solicitar la protección cautelar en la forma solicitada. Se cumplen, entonces, los requisitos de admisibilidad señalados, y así se declara.
2. Requisitos de procedencia
Con respecto de los requisitos de mérito o de fondo, esta Corte ha establecido que la tutela cautelar innominada debe cumplir con tres requisitos concurrentes: a) El fumus boni iuris; 2) el Periculum in mora; y 3) El Periculum in damni.
El primero de ellos se trata de una posición jurídica tutelable prima facie, en la medida en que la destinataria del acto evidencia una especial posición jurídica del cual se desprenden una serie de derechos que el ordenamiento jurídico tutela. Se trata, como decía el maestro Piero Calamandrei, de un cálculo de probabilidades de que quien solicita la medida se presenta, in limine litis, con una condición que merece tutela. Aclara esta Corte que no se trata simplemente de ser destinataria del acto administrativo, sino que a partir de esa peculiar situación de sujeción especial se derivan situaciones o relaciones jurídicas, ostentadas actualmente por el solicitante, y que merece tutela jurídica especial y diferenciada. Acierta la recurrente al citar el criterio de esta Corte sobre el Fumus boni iuris, cuando señalan:
En sentencia dictada por esta Corte de fecha 12 de mayo de 2005, publicada bajo el número 2005-336, en el expediente 2004-1934, se afirmó lo siguiente:
El fumus boni iuris es, en verdad, una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee del cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. El autor PIERO CALAMANDREI lo bautizaba como un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del Derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.
Repárese que se trata de que el solicitante ostenta en la actualidad una posición jurídica de la cual se derivan “situaciones” o “relaciones jurídicas” que, sin duda, merecen tutela reforzada sobre la idea de la tutela judicial efectiva que se ha establecido como premisa de análisis del presente fallo.
En el caso de autos, no cabe la menor duda de que la recurrente tiene derecho a la presunción de inocencia, tiene derecho a la tutela judicial efectiva, tiene derecho a un debido proceso, tiene derecho al principio de confianza legítima; es decir, estos derechos (boni iuris) se desprende del hecho cierto de que mantiene con la Administración una relación de sujeción especial, en la medida en que las órdenes administrativas cuestionadas desplegarán sus efectos en su respectiva esfera jurídica. Ahora bien, la “prueba” de este fumus boni iuris está, justamente, en la misma providencia impugnada; no hay que confundir el acto jurídico con el acta que lo contiene, no debe confundirse el fumus boni iuris con el acto administrativo, pues éste sólo funge de medio de prueba. Lo sustancial está en las relaciones jurídicas involucradas. Por ello cuando esta Corte ha señalado, otras sentencias que el fumus boni iuris se desprende del acto administrativo es porque éste no es más que la prueba de la posición jurídica que se ostenta.
Lo más importante de la cautela es el segundo requisito: el Periculum in mora, pues este elemento es lo que “justifica” la injerencia del juez en la esfera del afectado por la medida, y es lo que legitima tanto la solicitud como la afectación que la medida comporta. En la misma sentencia reseñada anteriormente proveniente de esta Corte, se señaló:
El segundo de los requisitos es el periculum in mora, que con el mismo desatino, se ha vinculado como la “mora del proceso” o la “tardanza” del proceso judicial. Esto también es falso. La “causa” para decretar la cautela no está en la actividad o inactividad del juez, es decir, no es la mora del proceso, ni la tardanza de la sentencia de mérito, lo que justifica la adopción de una medida cautelar, sino concretamente la conducta ilegítima de la parte contra la cual obra, o los efectos irreparables que la conducta de la otra persona puede causar. Recordemos que la eventual “tardanza” o “mora judicial” opera en contra del actor y del demandado, luego no podría el juez interferir en la esfera jurídica del demandado por una situación que no le es imputable.
El requisito llamado periculum in mora se refiere a un temor fundado de infructuosidad del fallo, o de inefectividad del proceso. En efecto, la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” son medidas preventivas que adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sea de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”. Dice RAMIRO PODETTI que se trata de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y LEO ROSEMBERG se refiere a hechos que pueda ser “apreciados hasta por terceros” y que se revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.
Para verificar el cumplimiento de este requisito se hace necesario analizar la petición, pues, el daño denunciado es lo que mide la “adecuación” y la “pertinencia” de la medida. Para mayor claridad se precisa que la adecuación no es más que la aptitud de la medida para evitar que el daño denunciado acaezca en la realidad, es decir, que logre conjurar el daño que se teme y que sirva, efectivamente, como una prevención. La pertinencia, en cambio, es la aptitud de la medida para garantizar los derechos que se debaten en el juicio principal, esto es, que el contenido cautelar esté dirigido a garantizar los derechos que se han evidenciado. Como se aprecia mientras la adecuación está determinada por el Periculum in mora, la pertinencia tiene que ver con el Fumus boni iuris.
La medida cautelar que se ha solicitado se contrae a lo siguiente: se le ordene a la Procompetencia diferir el cumplimiento de las órdenes administrativas contenidas en la providencia administrativa impugnada en este proceso. El análisis estará, entonces, a verificar si esta medida protege los derechos invocados en el juicio principal y si es adecuada al daño que se ha denunciado. Para ello debe analizarse los argumentos de la solicitante:
Si analizamos cada uno de estos mandamientos podremos evidenciar que, efectivamente, de no acordarse la medida cautelar conservativa solicitada, se pudiera afectar una posición jurídica que merece tutela:
1. Cesar inmediatamente la aplicación de las prácticas restrictivas a la Libre Competencia contenidas en el artículo 10 numerales 1º y 3º y artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Si la Resolución afirma que nuestra representada debe “cesar inmediatamente la aplicación de las prácticas restrictivas a la Libre Competencia”, es porque está asumiendo que existe tal práctica, lo cual lesiona el derecho a la presunción de inocencia, puesto que supone que las demás órdenes contenidas en la providencia se fundamentan en esta premisa inicial.
Por esta razón, si bien pareciera que esta orden es inocua en los derechos de nuestra representada, pues resulta obvio que todos los destinatarios del ordenamiento jurídico deben cumplir con lo preceptuado en la ley, lo cierto es que dejaría vigente (Sic) supone que nuestra representada realiza prácticas prohibidas, y la permanencia de semejante declaración respecto de VENEVISIÓN ciertamente constituye una lesión.
2. Realizar sus cobranzas de forma independiente e individual, sin que puedan constituirse directa o indirectamente sociedades o asociaciones conjuntas que puedan ser escenario de intercambio y conocimiento de información de uno u otro competidor.
Esta segunda orden establecida en la providencia administrativa impugnada se fundamenta, en la validez y la eficacia de la primera, y prohíbe toda forma de constitución de sociedades o asociaciones conjuntas que “presumen” la mala fe y la infracción del ordenamiento jurídico.
3. La liquidación de la sociedad mercantil SERCOTEL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal –hoy- Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda- el 28 de diciembre de 1973, bajo el N° 281, Tomo I 16-B.
La Resolución objeto de impugnación ordena, insólitamente, la disolución y liquidación de una sociedad de comercio que no fue parte del procedimiento administrativo, que ni siquiera es “destinataria” directo del acto administrativo, de todo lo cual se puede colegir que de no suspender la orden administrativa resulta obvio que los daños que se causan, al desaparecer del mundo jurídico una persona debidamente constituida desde hace más de treinta años, nunca podrán ser reparados por la sentencia de mérito que declare la nulidad del acto impugnado. Esto obliga a que SE REQUIERA CON LA URGENCIA DEL CASO una orden dirigida a la Procompetencia de no obligar al cumplimiento de las directrices que el acto impugnado establece.
4. Presentar a esta Superintendencia previamente a su distribución, los nuevos y futuros folletos o estructuras comerciales a ser ofertadas a los anunciantes de la compra de espacios publicitarios para la televisión abierta.
Esta orden está dirigida a colocar publicitar “nuevos y futuros folletos”, de igual modo dar a conocer las “estructuras comerciales” que será ofertadas a los futuros anunciantes, lo cual implica que nuestra representada deberá dar a conocer lo que normalmente constituye las estrategias comerciales, y publicitar y dar a conocer aspectos relativos al secreto comercial no sólo de nuestra representada sino también a los futuros anunciantes, lo cual implica que también se afecta las estrategias publicitarias de los clientes que pretendan comprar espacios publicitarios. Ello podría constituir un riesgo para la real y libre competencia, y afecta, sin duda a nuestra representada, en la medida en que pudiera constituir un elemento de desmotivación en la realización de las operaciones comerciales para mantener productivo el negocio y el giro comercial a que se dedica nuestra empresa.
Y es que ello implicará, sin duda, una modificación de las condiciones mercadológicas que a su vez tendrá consecuencias impredecibles en el mercado, pudiendo afectarse no solo las relaciones comerciales de nuestra representada con sus clientes, sino las relaciones comerciales de todos los agentes económicos que participan en el mercado afectado.
5. Finalizado el proceso de negociación de la venta de espacios publicitarios de televisión abierta cada canal deberá remitir un reporte que indique detalladamente las condiciones de comercialización y los montos de los contratos acordadas con cada uno de sus anunciantes. Asimismo, deberán remitir copia del contrato suscrito y sus respectivos anexos a esta Superintendencia. En caso de ser contrato u ofertas verbales igualmente deberá suministrarse un reporte detallado que indique términos, condiciones y partes involucradas.
Las observaciones anotadas en el numeral anterior se confirman con esta orden de “remitir un reporte” haciendo pública las condiciones de comercialización, y el “reporte detallado” de los términos, condiciones y partes involucradas.
Ciudadanos Magistrados, desde hace mucho tiempo se viene reconociendo con rango constituticional el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad jurídica, y los derechos a la reputación o fama de la persona jurídica, y por supuesto, la libertad de empresa que tan importante es para el desarrollo del país. Dar a conocer las estrategias, técnicas, estructuras, y modos de ejercer el comercio, en un mundo altamente competido, puede significar una merma en las fortalezas de la actividad publicitaria.
El asunto se agrava CUANDO TALES ÓRDENES SUPONEN LA VERACIDAD Y LA VIGENCIA DE UNA CONCLUSIÓN DE FALTAS A LA LIBRE COMPETENCIA DE NUESTRA REPRESENTADA, y justamente, la cautelar innominada tiende A MANTENER EL STATUS QUO DE NUESTRA REPRESENTADA PARA QUE SE DECIDA SOBRE TALES PRÁCTICAS PROHIBIDAS, Y SÓLO AL FINAL DEL JUICIO SE DETERMINARÁ SOBRE LA LIMITACIÓN AL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA LIBRE EMPRESA.
Es decir, ciudadanos Magistrados, todas estas órdenes suponen que sea verdadero (Sic) la orden primera sobre las prácticas prohibidas, y suponen su validez y vigencia; por otro lado, la legitimidad de tales mandatos sólo pueden consentirse cuando esa honorable Corte constate si la conducta de nuestra representada puede subsumirse en los supuestos prohibidos, y ello sólo será posible cuando el proceso termine. Esta es la razón que justifica la adopción de la cautelar “conservativa” de nuestra actividad y en consecuencia se le ordene a la Procompetencia diferir la exigencia de cumplimiento de todas estas órdenes hasta la firmeza definitiva de la sentencia de mérito.
De la atenta lectura del anterior razonamiento, encuentra esta Corte que todas las órdenes administrativas señaladas comportan una modificación de la esfera jurídica de la solicitante, en la medida en que introduce mandatos concretos de hacer cuya reversibilidad se haría altamente difícil.
En efecto, la primera de ellas ordena “Cesar inmediatamente la aplicación de las prácticas restrictivas a la Libre Competencia contenidas en el artículo 10 numerales 1º y 3º y artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia”, lo cual supone la veracidad de que la solicitante está realizando prácticas restrictivas a la Libre Competencia, y precisamente este es el meollo central del juicio de nulidad. No se cuestiona que toda persona debe evitar incurrir en las prácticas prohibidas en los artículos 6° y 10 de la Ley especial, pero afirmar ello y dejarlo vigente durante la tramitación del juicio, pudiera generar que si la nulidad de la providencia es declarada procedente, habrá “condenado” a la solicitante sobre una afirmación que resultó siendo falsa.
En segundo lugar, “Realizar sus cobranzas de forma independiente e individual, sin que puedan constituirse directa o indirectamente sociedades o asociaciones conjuntas que puedan ser escenario de intercambio y conocimiento de información de uno u otro competidor”, suponen la validez de que se realizan prácticas prohibidas por la Libre Competencia, y supone una injerencia del Estado en la libertad de empresa del justiciable, cuya validez está siendo cuestionada en juicio. Resulta evidente para esta Corte que de ser válido el acto, esta orden se podrá cumplir una vez se dicte sentencia definitiva en el presente procedimiento, pero si la providencia es declarada nula por esta Corte, la reversión de esta modificación al status jurídico de la solicitante no pareciera ser tal fácil, pues sus efectos ya se habrán cumplido en el tiempo.
En tercer lugar, “La liquidación de la sociedad mercantil SERCOTEL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal –hoy- Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda- el 28 de diciembre de 1973, bajo el N° 281, Tomo I 16-B”, se nos presenta mucho más patente, pues una vez que sea liquidada la empresa su “reversibilidad” se presenta mucho más compleja por los vínculos comerciales que dicha empresa pueda tener con terceros, el giro comercial de la misma se vería completamente detenido, lo que pudiera significar una lesión a los derechos de asociación, libre empresa, y el de dedicarse al área lucrativa de su interés. Conviene esta Corte que diferir esta orden administrativa en nada perjudica las facultades de la Precompetencia y en cambio introduce una alteración en el status jurídico de la solicitante que requiere de la protección del Estado a través de sus órganos jurisdiccionales.
Por último y en relación con las dos últimas órdenes administrativas cuestionadas, esto es, “Presentar a esta Superintendencia previamente a su distribución, los nuevos y futuros folletos o estructuras comerciales a ser ofertadas a los anunciantes de la compra de espacios publicitarios para la televisión abierta”, y por otra parte “Finalizado el proceso de negociación de la venta de espacios publicitarios de televisión abierta cada canal deberá remitir un reporte que indique detalladamente las condiciones de comercialización y los montos de los contratos acordadas con cada uno de sus anunciantes. Asimismo, deberán remitir copia del contrato suscrito y sus respectivos anexos a esta Superintendencia. En caso de ser contrato u ofertas verbales igualmente deberá suministrarse un reporte detallado que indique términos, condiciones y partes involucradas”.
Con respecto de esto dice la solicitante que “Esta orden está dirigida a colocar publicitar “nuevos y futuros folletos”, de igual modo dar a conocer las “estructuras comerciales” que será ofertadas a los futuros anunciantes, lo cual implica que nuestra representada deberá dar a conocer lo que normalmente constituye las estrategias comerciales, y publicitar y dar a conocer aspectos relativos al secreto comercial no sólo de nuestra representada sino también a los futuros anunciantes, lo cual implica que también se afecta las estrategias publicitarias de los clientes que pretendan comprar espacios publicitarios. Ello sí pudiera constituir un riesgo para la leal y libre competencia, y afecta, sin duda a nuestra representada, en la medida en que pudiera constituir un elemento de desmotivación en la realización de las operaciones comerciales para mantener productivo el negocio y el giro comercial a que se dedica nuestra empresa”. Sobre esto conviene la Corte que tal innovación pudiera surtir efectos perjudiciales que aconsejan esperar que se decida la validez de la providencia impugnada para que se proceda conforme a ello.
El segundo de los mandatos señalados, tiene exactamente los mismos efectos potencialmente lesivos de la que se analiza, pues “proceso de negociación de la venta de espacios publicitarios de televisión abierta”, involucra a terceras personas que no necesariamente deben consentir en que sus estrategias de mercadeo y agresividad publicitaria esté en manos de terceras personas. Se trata de un aspecto ligado al derecho de información y de control de datos, cuya tutela provisional es necesaria, en espera de la confirmación de la validez del acto impugnado.
Debe advertir esta Corte que el precedente análisis para nada prejuzga la validez de la providencia impugnada, ni minimiza en modo alguno la capacidad de intervención de la Precompetencia en el mercado, sólo se hace una ponderación sobre la necesidad de diferir el cumplimiento de las mismas, para que, una vez constatada la legalidad del acto se proceda, entonces, de conformidad con la providencia.
Se trata –insiste esta Corte- de interpretar las situaciones de manera pro cive, y pro actione, pues el mandato de tutela judicial efectiva no conoce de diferencias, es un valor y un principio constitucional. Lo que esté acorde a la Constitución debe protegerse, y lo que va en contra de la Constitución debe rechazarse. La tarea de los órganos jurisdiccionales es tener la inteligencia para ver la diferencia, el coraje para acordarlo, y la prudencia para medir las consecuencias.
Es con base en las anteriores consideraciones que esta Corte considera prudente acordar la medida cautelar innominada solicitada y en consecuencia ordenar a la Procompetencia diferir el cumplimiento de las órdenes administrativas a que se contraen los cinco numerales de la dispositiva de la providencia administrativa impugnada en nulidad, mandato que se realiza de manera provisional en espera de constatar la legalidad de la misma.
Con respecto de la solicitud de “disminución” de la caución fijada por la Procompetencia y tomada como base por esta Corte para ordenar la suspensión de efectos de la sanción pecuniaria, no encuentra esta Corte argumentos sólidos que justifiquen la solicitud, pues los “altos costos” de mantenimiento no constituyen argumentos que puedan hacer variar las consideraciones fijadas por esta Corte en su sentencia, y así se decide.
De igual modo se advierte tanto a la Procompetencia como a las personas que puedan verse afectadas por esta medida, que contra ello se podrá interponer el recurso de oposición para debatir en un procedimiento sumario las razones de cada uno, y la Corte poder conformar o revocar esta medida en el momento oportuno, y así se decide.
- VII -
DECISIÓN
En virtud de la argumentación que precede y el razonamiento jurídico expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:
1). IMPROCEDENTE la tutela constitucional cautelar solicitada.
2) PROCEDENTE la medida cautelar innominada de conservación solicitada y en consecuencia se ordena a la Procompetencia diferir la exigencia de cumplir con las cinco órdenes administrativas a que se contra la dispositiva de la Resolución nº SPPLC/0007-2005 del 24 de febrero de 2005 dictada por la Superintendencia para la promoción y Protección de la Libre Competencia (SUPERINTENDENCIA o PROCOMPETENCIA).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de septiembre de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
El Juez-Presidente,
RAFAEL ORTIZ-ORTIZ
PONENTE
El Juez-Vicepresidente,
OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL
TRINA OMAIRA ZURITA
Jueza
LA SECRETARIA TEMPORAL,
MORELLA REINA HERNANDEZ
EXP. Nº AP42-N-2005-000677
ROO/roo
La Jueza TRINA OMAIRA ZURITA, salva su voto respecto al fallo que antecede, mediante el cual la Corte declaró: “1) IMPROCEDENTE la tutela constitucional cautelar solicitada. 2) PROCEDENTE la medida cautelar innominada de conservación solicitada y en consecuencia se ordena a la Procompetencia diferir la exigencia de cumplir con las cinco órdenes administrativas a que se contrae la dispositiva de la Resolución N° SPPLC/0007-2005 del 24 de febrero de 2005 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (SUPERINTENDENCIA O PROCOMPETENCIA)”
A juicio de la disidente la referida decisión contradice criterios reiterados de esta misma Corte sobre las medidas cautelares, que han sido suscritos en forma unánime por sus actuales integrantes, y además modifica la motivación expuesta en una decisión cautelar dictada previamente en este mismo expediente. En tal sentido, se pasa a desarrollar las premisas que motivan esta opinión disidente:
1. En primer lugar, de acuerdo con el fallo, la solicitud efectuada en fecha 19 de julio de 2005, por la representación judicial de la empresa Corporación Venezolana de Televisión, C.A (Venevisión), se efectuó en la forma siguiente: “Para el supuesto de no estimar la petición de amparo, la recurrente ha invocado la tutela cautelar general, y en tal sentido solicitan de conformidad con los artículos 585 y parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil la ‘suspensión de la exigencia de cumplimiento de las órdenes contenidas en los numerales 1) al 5) de la Resolución impugnada y (ii) la disminución del monto de la caución establecida por dicha Resolución a efectos de garantizar la suspensión del pago de la sanción pecuniaria” (páginas 5 y 6 de la sentencia), petición que también se reitera en el folio 11: “se suspenda la ejecución de las órdenes contendidas en los numerales 19 al 5) de la Resolución…” (Destacados de la disidente).
Frente a tal petición, la Corte ha debido, en armonía con su jurisprudencia, declarar INADMISIBLE la medida cautelar solicitada, por haber sido solicitada en fundamentos jurídicos equívocos, pues, la medida típica en el contencioso administrativo para solicitar la suspensión de los efectos de un acto administrativo está prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se ha señalado, entre otras, en la sentencia N° AB412005000291 dictada por esta Corte el 11 de mayo de 2005, en la cual se expuso:
“Reiteradamente la jurisprudencia patria e incluso gran sector de la doctrina venezolana ha sido conteste en afirmar que la medida cautelar típica para suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares es la llamada suspensión de efectos, la cual se encontraba prevista en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, reeditado en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Numerosas decisiones fueron dictadas por los distintos Órganos Jurisdiccionales con competencia en lo contencioso administrativo (en especial esta Corte y la Sala Político Administrativo del Máximo Tribunal), en las cuales de manera inequívoca, se ratificaba pacíficamente la existencia de una medida típica para lograr la suspensión de los efectos de los actos administrativos de efectos particulares, lo cual se derivaba del contenido de la propia norma que así lo establecía (vgr. Artículo 136 LOCSJ hoy aparte 21 del artículo 21 LOTSJ).
Igualmente la jurisprudencia insistía en la imposibilidad para la parte solicitante de la medida, requerir la suspensión de los efectos del acto administrativo con fundamento jurídico en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de la conocida medida cautelar innominada. La justificación de tal improcedencia radicaba concretamente, en que dentro de la jurisdicción contencioso administrativa las medidas cautelares innominadas tenían -y tienen- carácter netamente supletorio, pues sólo deben decretarse en ausencia de las medidas cautelares nominadas que sean aplicables al caso en concreto.
(…)
Tales criterios fueron reiterados por este Órgano Jurisdiccional hasta principios del año 2001, de modo que, cuando la parte recurrente solicitaba la suspensión de los efectos del acto administrativo de efectos particulares con base en los citados artículos del Código de Procedimiento Civil, la misma resultaba improcedente, ello en virtud -se repite- de la existencia de una medida típica prevista con ese fin y, que para ese entonces, era el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (hoy aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia).
Sin embargo, y tal vez en un intento de “flexibilizar” las anteriores posiciones en “pro del administrado”, la Corte abrió la brecha para decretar las medidas de suspensión de efectos pese a que fueran fundamentadas erróneamente por la parte recurrente conforme a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, e incluso, a pesar del reconocimiento que se hizo en ese mismo fallo sobre la medida típica de suspensión de efectos, argumentado para ello que “la pretensión cautelar realizada encuadra perfectamente en el dispositivo del artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, norma ésta de aplicación directa y preferente, en virtud de los dispuesto en los artículos 81 y 88 de la misma Ley”. Más concretamente, la Corte mediante sentencia N° 251 dictada el 08 de marzo de 2001 (caso: FEDERACIÓN MÉDICA VENEZOLANA), señaló:
(…)
Así, dicha decisión abrió espacio para que posteriormente se dictaran otras decisiones en ese mismo sentido, lo que -a juicio de esta Corte- alteró la correcta aplicación del poder cautelar del juez contencioso administrativo; poder éste que si bien es amplio en esta especialísima jurisdicción, lo cierto es que debe estar sujeto a la ley y al respeto del orden procesal.
En adición a lo anterior, existen otras razones que apoyan la aplicación de la medida típica a las solicitudes de suspensión de efectos de los actos administrativos de efectos particulares cuya nulidad haya sido solicitada, contenida en el actual artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y no los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
1.- La insistencia del legislador venezolano en plasmar nuevamente la medida cautelar nominada de suspensión de efectos como medida típica de esta jurisdicción. En efecto, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece en su aparte 21 del artículo 21, lo siguiente:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”. (Resaltado de esta Corte)
La anterior disposición legal es una reedición del artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, con la salvedad de la exigencia obligatoria de prestar caución.
De manera pues, que dicha norma ratifica la medida típica aplicable en los supuestos de suspensión de efectos, en aquellos casos en los cuales se demande la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares, esto lógicamente implica que no es posible la aplicación residual del poder cautelar general previstos en el Código de Procedimiento Civil (medidas cautelares innominadas) para que tenga efecto la suspensión de un acto particular o general cuya nulidad hubiere sido demandada o solicitada.
(…)
2.- La naturaleza cautelar de la medida de suspensión de efectos, lo cual supone que la misma puede ser solicitada en cualquier momento del proceso; por lo que, si inicialmente fue fundamentada de manera errónea en base a los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, el interesado podrá reformular su solicitud y fundamentarla en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; por tanto, no habría vulneración del derecho a la defensa ni al debido proceso de la parte y, menos aún, de la tutela judicial efectiva que propugna la Carta Magna.
3.- El hecho cierto que las medidas cautelares en general no son de orden público. Sin embargo, a pesar de la existencia de algunos casos muy particulares dentro del contencioso administrativo en los cuales está involucrado el interés general, el Juez contencioso basado en su potestad cautelar deberá actuar –en esos supuestos- para salvaguardar los mismos. Salvo en estos casos precisos, las medidas de suspensión de los efectos no tienen tal carácter y de allí que también deban ser solicitadas por la parte recurrente conforme a la normativa aplicable en estos casos, esto es, el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Este último punto también está en estrecha sintonía con el poder de sustitución del juez contencioso administrativo. En ese sentido, es importante observar que cuando el juez contencioso administrativo se sustituye en las pretensiones de las partes, esto sólo se justificaría en aquellos casos en donde esté involucrado el orden público, por lo que al no estar investidas las medidas de suspensión de efectos de este carácter, mal podría entonces quien juzga en un caso concreto, cambiar la calificación jurídica del recurrente y, por tanto, entrar a analizar una media que ab initio fue solicitada de manera errónea.
Es pues, con fundamento en los razonamientos antes esbozados que esta Corte considera necesario apartarse del criterio sentado en sentencia N° 251 dictada el 08 de marzo de 2001 (caso: FEDERACIÓN MÉDICA VENEZOLANA) y, en consecuencia, se retoma a partir del presente fallo el criterio inicialmente analizado, en el sentido que las medidas de suspensión de efectos de los actos particulares deben estar fundamentadas en la norma aplicable para estos casos, esto es, el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, pues de lo contrario, dicha pretensión del actor resultará inadmisible. De allí que se exhorte a los abogados litigantes ante esta jurisdicción contencioso administrativa a procurar la correcta fundamentación jurídicas de estas medidas cautelares nominadas a fin de no ver aspiraciones truncadas. Así se decide”.
La Corte, en esta oportunidad, se ha apartado del referido criterio, sin justificación alguna, pues no cabe la menor duda de que lo solicitado en este caso era una medida típica de suspensión de efectos. Sin embargo, la mayoría sentenciadora no aplicó el referido criterio, sino que analizó tal petición y utilizando un eufemismo ordenó a “Procompetencia diferir la exigencia de cumplir con las cinco órdenes administrativas a que se contrae la dispositiva de la Resolución N° SPPLC/0007-2005 del 24 de febrero de 2005”, que no es otra cosa distinta que ordenar la suspensión de efectos de un acto administrativo de efectos particulares mientras dure la tramitación de la causa principal.
Se pregunta la disidente: ¿No es ese el supuesto de hecho de la norma contenida en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia? y ¿Qué diferencia hay entre ordenar la suspensión de un acto administrativo y diferir el cumplimiento de las órdenes en el mismo contenidas?. Y las respuestas irrumpen incontestablemente: es la misma realidad suspender los efectos de un acto administrativo o diferir su cumplimiento, ergo, se trata del supuesto regulado en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En consecuencia, de acuerdo con la jurisprudencia citada, la solicitud de suspensión de efectos, fundada en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, resultaba inadmisible, y así debió ser declarado por la Corte.
2. Por otro lado, cabe recordar que esta es la segunda oportunidad en que la Corte se pronuncia sobre esta solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido. En la primera oportunidad, la sociedad mercantil RCTV, C.A. hizo tal solicitud, de conformidad con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en cuya oportunidad, la Corte expuso:
“Con respecto de las órdenes adicionales, estima esta Corte que no existen los elementos fundamentales que constituyan motivo para ordenar su suspensión, pues de lectura de las mismas se aprecia, con respecto de las dos primeras:
1) Cesar inmediatamente la aplicación de las prácticas restrictivas a la Libre Competencia contenidas en el artículo 10 numerales 1º y 3º y artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
2) Realizar sus cobranzas de forma independiente e individual, sin que puedan constituirse directa o indirectamente sociedades o asociaciones conjuntas que puedan ser escenario de intercambio y conocimiento de información de uno u otro competidor.
Estos mandatos constituyen obligaciones legales cuya suspensión carece de sentido, pues su cumplimiento es un mandato expreso del legislador. Con respecto de la tercera, referida a la liquidación de Sercotel, se observa que se trata de una sociedad de comercio ajena a este proceso, con personalidad jurídica propia y que debe acudir a juicio en tutela de sus propios derechos e intereses. Con respecto de las últimas, se contraen a lo siguiente:
1) (…)
2) (…)
3) (…)
4) Presentar a esta Superintendencia previamente a su distribución, los nuevos y futuros folletos o estructuras comerciales a ser ofertadas a los anunciantes de la compra de espacios publicitarios para la televisión abierta.
5) Finalizado el proceso de negociación de la venta de espacios publicitarios de televisión abierta cada canal deberá remitir un reporte que indique detalladamente las condiciones de comercialización y los montos de los contratos acordadas con cada uno de sus anunciantes. Asimismo, deberán remitir copia del contrato suscrito y sus respectivos anexos a esta Superintendencia. En caso de ser contrato u ofertas verbales igualmente deberá suministrarse un reporte detallado que indique términos, condiciones y partes involucradas.
Tales órdenes forman parte de la actividad normal de fiscalización y vigilancia del órgano rector del mercado, y de los alegatos de las recurrentes no se aprecia en qué consiste, en específico, el daño que se teme ni la justificación de la cautela, y así se declara. (Sentencia N° AB412005000322 de fecha 11 de mayo de 2005). (Destacados de la disidente)
Ahora el razonamiento ha sido distinto (y contradictorio), tal como se evidenciará seguidamente:
Respecto a la suspensión de las órdenes 1° y 2°, en la primera sentencia –que ha sido parcialmente transcrita- se razonó: “Estos mandatos constituyen obligaciones legales cuya suspensión carece de sentido, pues su cumplimiento es un mandato expreso del legislador”, y ahora se dice que lo señalado en el punto 1° “pudiera generar que si la Providencia impugnada es declarada procedente, habrá “condenado” a la solicitante sobre una afirmación que resultó siendo falsa”; y en relación al punto 2° “suponen la validez de que se realizan prácticas prohibidas por la Libre Competencia, y supone una injerencia del Estado en la libertad de empresa del justiciable, cuya validez está siendo cuestionada en juicio”.
Con relación al punto 3°, relativo a la orden de liquidación de la empresa SERCOTEL, C.A., la Corte antes rechazó su suspensión porque consideró que “se trata de una sociedad de comercio ajena a este proceso, con personalidad jurídica propia y que debe acudir a juicio en tutela de sus propios derechos e intereses”. En esta oportunidad, y sin que la empresa se hiciera parte en este juicio, la mayoría sentenciadora decidió procedente suspender esta orden pues “una vez liquidada la empresa su “reversibilidad” se presenta mucho más compleja por los vínculos comerciales que dicha empresa pueda tener con terceros, el giro comercial de la misma se vería completamente detenido, lo que pudiera significar una lesión a los derechos de asociación, libre empresa, y el de dedicarse al área lucrativa de su interés”. Al respecto, la disidente considera que si bien estas razones pudieran ser compartidas, lo que no entiende es por qué no se esperó a que dicha empresa interviniese en el juicio y ejerciera sus derechos, tal como se indicó en la primera sentencia.
En relación con las órdenes 4° y 5° antes se señaló que las mismas “forman parte de la actividad normal de fiscalización y vigilancia del órgano rector del mercado”, sin embargo, en esta oportunidad, la Corte consideró que las mismas pudieran constituir un riesgo para la leal y libre competencia (la orden 4°) y un aspecto ligado al derecho de información y de control de datos, cuya tutela provisional es necesario (en relación con la orden 5°); por lo que, basada fundamentalmente en los principios pro cive y pro actione, consideró procedente la medida cautelar “innominada” solicitada.
En tal sentido, la disidente no comparte la diferente motivación expuesta en el fallo que antecede, pues considera que no han cambiado las circunstancias de hecho que llevaran a esta Corte a modificar la motivación expuesta en la primera de las decisiones cautelares dictadas en este juicio.
Por todo lo expuesto, la Corte debió declarar inadmisible la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado, y no entrar a conocer del fondo de la cautelar solicitada, modificando –como lo hizo- la sentencia dictada en fecha 11 de mayo de 2005, sin que hubiese razones que justificaran el cambio de criterio.
Quedan así expuestos los fundamentos del presente voto salvado.
En Caracas, fecha ut supra.
EL JUEZ PRESIDENTE,
RAFAEL ORTIZ-ORTIZ
EL JUEZ VICE-PRESIDENTE
OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL
LA JUEZA,
TRINA OMAIRA ZURITA
DISIDENTE
LA SECRETARIA,
MORELLA REINA HERNANDEZ
En la misma fecha, veinte (20) de septiembre de dos mil cinco (2005), siendo las cinco horas y treinta y cuatro minutos de la tarde (5:34 p.m), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° AB412005001269, con voto salvado de la Jueza Trina Omaira Zurita.
La Secretaria Temporal
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