JUEZ PONENTE: RAFAEL ORTIZ-ORTIZ EXPEDIENTE Nº AP42-O-2002-002477 - I - NARRATIVA Se inició el presente procedimiento por demanda presentada el 15 de marzo de 2002, por ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, por las abogadas Yudmila Flores Bastardo y Ana Gabriela Marín Herrera, inscritas en el Inpreabogado bajo los números 43.820 y 65.758, respectivamente, actuando con el caracter de apoderadas judiciales de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, contentiva de pretensión de nulidad conjuntamente con amparo constitucional cautelar contra la Providencia administrativa n° 11-2002 de fecha 5 de febrero de 2002, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTE DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por el ciudadano Frankinss Simón Chirino Yánez, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad n° 7.477.249, contra la hoy querellante. De igual modo contiene solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos. En fecha 22 de marzo de 2002, el referido Juzgado, admitió la presente causa, ordenó realizar las notificaciones correspondientes para que tuviera lugar la celebración de la audiencia oral y pública, solicitó al Inspector del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, remitir el expediente administrativo del caso y ordenó abrir cuaderno separado a los fines de que se decidiera acerca de la solicitud de amparo constitucional. El 17 abril de 2002, el mencionado Juzgado declaró procedente la presente pretensión de amparo constitucional interpuesta y ordenó que “en consecuencia se suspenda sus efectos hasta tanto sea decidido el recurso de nulidad”. En fecha 15 de julio del mismo año, el ciudadano Frankins Simón Chirino Yánez, antes identificado, asistido por los abogados Enrique Chacón y Ricardo Henríquez, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 41.762 y 64.816, respectivamente, se opuso formalmente a dicha decisión y solicitó se fije la correspondiente audiencia constitucional. El 18 de julio de 2002, se llevó a cabo la audiencia oral y pública de las partes, dejándose constancia de la comparecencia de la parte actora, de la parte demandada y la comparecencia de la Suplente Especial de la Fiscal 15 del Ministerio Público. En fecha 2 de agosto del mismo año, el aludido Juzgado, confirmó la decisión dictada en fecha 17 de abril de 2002. El 7 de agosto de 2002, el ciudadano Frankins Chirino, asistido por el abogado Enrique Chacón, antes identificados, apeló de la referida decisión. En virtud de haberse oído en un solo efecto la apelación interpuesta, se ordenó remitir copias certificadas del cuaderno principal y el original del presente cuaderno separado del expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. La presente causa fue recibida en fecha 27 de noviembre del mismo año, por oficio n° 1084 del 13 de noviembre de 2002. En fecha 28 de noviembre de 2002, se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a los fines de que se decidiera la presente apelación. El 19 de diciembre de 2002, la Corte dictó sentencia mediante la cual se declaró incompetente para conocer de la apelación interpuesta y declinó el conocimiento a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, siendo recibido el 12 de febrero de 2003. En fecha 20 de mayo de 2003, la referida Sala declaró “que no debe aceptar la competencia que le fuera declinada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines de conocer la apelación interpuesta (…) por ser dicha Corte la competente para conocer la misma”, siendo recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el 14 de diciembre de 2004, por oficio n° 2665 de fecha 25 de septiembre de 2003. El 17 de enero de 2005, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente, al Juez a los fines de que este órgano jurisdiccional decidiera acerca de la referida apelación. En fecha 16 de agosto de 2005, se eligió la Junta Directiva de esta Corte, la cual quedó integrada de la siguiente manera: RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, Juez-presidente, OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL, Juez-vicepresidente y TRINA OMAIRA ZURITA, Jueza. Por auto de fecha 14 de septiembre de 2005 se reasignó la ponencia al Juez RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Analizadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, se pasa a dictar decisión con base en la argumentación siguiente: - II - DE LA DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA PRETENSIÓN NULIFICATORIA Mediante escrito presentado en fecha 15 de marzo de 2002, por ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, las abogadas Yudmila Flores Bastardo y Ana Gabriela Marín Herrera, apoderadas judiciales de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, interpusieron pretensión de nulidad conjuntamente con amparo constitucional cautelar fundamentándose en los siguientes términos: considerando que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Resolución 2001-0004, de fecha 21 de junio de 2001, declara en proceso de reorganización administrativa a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, decide remover al ciudadano FRANKINSS CHIRINO, del cargo de Auxiliar Administrativo II, adscrito a la Dirección General de Servicios Regionales del mencionado órgano administrativo. Una vez sustanciado el procedimiento de conformidad con el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, el Inspector del Trabajo, en fecha 5 de febrero de 2002, dicta providencia administrativa en la que declara con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos. Asimismo alegan las apoderadas judiciales de la querellante que el acto administrativo recurrido: Está viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber sido dictada por una autoridad manifiestamente incompetente. Ahora bien, uno de los vicios que afecta al acto administrativo, es precisamente la incompetencia del Órgano Administrativo que lo dicta. En este sentido cabe precisar que, la jurisprudencia patria ha distinguido dos situaciones en las que puede producirse el vicio en análisis, a saber: por usurpación de autoridad y por usurpación de funciones. (…) la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, es una autoridad manifiestamente incompetente para pronunciarse en los términos en que lo hizo, toda vez que al entrar a conocer sobre la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos (Sic) del ciudadano FRANKINSS CHIRINO YÁNEZ, y declarar con lugar tal solicitud, imponiendo, en consecuencia, a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, la obligación de reincorporar al referido ciudadano al cargo que ostentaba, está asumiendo funciones que, de acuerdo con la Constitución y la Ley, están atribuidas a otro órgano administrativo. (…) tratándose de un acto administrativo, como en efecto lo es la medida de remoción impuesta al ciudadano FRANKLIS CHIRINO YÁNEZ, por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, éste, si consideró lesionados sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, tenía en vía administrativa para impugnar dicho acto, los recursos administrativos previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Aducen que “en el presente caso sólo era procedente interponer contra la decisión administrativa de remoción impuesta al ciudadano Frankins Chirino Yánez, el recurso de reconsideración, el cual, con fundamento en lo expuesto precedentemente, es no sólo el medio idóneo para impugnar dicho acto sancionatorio, sino que además está destinado a agotar la vía administrativa”. Manifestaron que “la Inspectoría del Trabajo, al pronunciarse sobre la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos sin existir norma alguna que la facultara para ello, usurpó las funciones propias del órgano emisor del acto, única autoridad administrativa competente, en este caso para conocer, a través del recurso de reconsideración, de las decisiones o actos administrativos dictados por él mismo, pretendiendo con su actuación, se reitera, eliminar del mundo jurídico un acto administrativo, que en principio, se encuentra amparado por la presunción de legitimidad que le es característica, toda vez que fue emitido por un órgano competente, cumpliéndose con todos los requisitos del ordenamiento jurídico supra comentado”. Señalan que el acto impugnado adolece también del vicio del falso supuesto, al respecto expresan lo siguiente: En segundo lugar, cabe destacar otra circunstancia configurativa de este vicio en el presente caso y es que la Inspectoría del Trabajo parte del supuesto errado de que a los funcionarios públicos, en este caso, funcionarios del Poder Judicial, le es aplicable la protección que supone la inamovilidad por fuero sindical, prevista en la Ley Orgánica del Trabajo. En efecto, la autoridad administrativa del trabajo, en el texto del acto recurrido, cita una serie de disposiciones legales y constitucionales, relativas a la protección de la actividad sindical, en las que se establece la prohibición de actos provenientes de cualquier autoridad que atente contra la actividad y una de estas actuaciones es el despido. Ahora bien, en el caso de autos se trata de un empleado de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, regido por disposiciones legales especiales. (…) La autoridad administrativa del trabajo supuso mal al estimar que el ciudadano Frankins Chirino Yanez (Sic), le amparaba la inamovilidad que produce el fuero sindical, pues, se insiste, la protección que se genera en razón de la actividad sindical no le es aplicable al funcionario público y en nuestro caso al funcionario administrativo del Poder Judicial, toda vez que lo ampara una protección aun mayor y permanente, esto es la estabilidad absoluta. Es así como la providencia administrativa emitida por la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas, se encuentra viciada de nulidad, por ser falsos los motivos que dieron lugar a la misma, y así solicitamos sea declarado. De la misma forma indican que el acto administrativo recurrido incurre en “la violación del derecho a la defensa, al debido proceso y a ser juzgado por el Juez natural”.Al respeto manifestaron que: esta representación invoca la violación del derecho a la defensa, debido proceso y a ser juzgado por el juez natural de nuestra representada, todos previstos en el artículo 49 del Texto Fundamental. El efectivo reenganche y pago de los salarios caídos del reclamante, so pena de tener a nuestra representada en rebeldía e incursa en irrespeto a la autoridad, lo cual a todas luces resulta violatorio al derecho a la defensa y al debido proceso. Lo que concierne a la providencia administrativa cuya impugnación se solicita (…) se encuentra viciada de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el artículo 19, ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que emanó de una autoridad manifiestamente incompetente, como lo es la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, dado que ésta se abrogó en vía administrativa, le estaban atribuidas al órgano que lo dictó, esto es, al Comité Directivo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y en la judicial, a la jurisdicción contencioso administrativa. - III - DE LA TUTELA CAUTELAR SOLICITADA 1. Del Amparo Cautelar Las recurrentes, además de pretender la nulidad de la Providencia administrativa n° 11-2002 de fecha 5 de febrero de 2002, solicitan se decrete amparo cautelar, a los fines de “suspender” los efectos del acto administrativo recurrido. Para sustentar la pretensión de amparo indican que: De conformidad con el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitamos a este honorable Juzgado, el restablecimiento preventivo de la situación jurídica infringida por la actuación de la Inspectoría en el Este del Área Metropolitana de Caracas, en el procedimiento de reenganche y salarios caídos incoado por el ciudadano Frankins Chirinos Yánez. Las apoderadas judiciales alegan el “Fumus Boni Iuris” de la siguiente manera: En el supuesto de autos, la presunción de buen derecho o Fumus Boni Iuris, viene dada por la violación de los derechos a la defensa, debido proceso y a ser juzgado por el juez natural de nuestra representada, todos consagrados en los numerales 1 y 4 del citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en los vicios de ilegalidad que afectan a la providencia administrativa en referencia (…) no obstante existir la prerrogativa legal de interponer acciones en contra de aquellos actos particulares de la administración en el término de seis meses, contados a partir de su notificación, prevista en el artículo 134 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Asimismo señalan el “periculum in mora”: o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la fundamentamos en el presente caso, en la inminente ejecución de la providencia en referencia, tal y como se desprende de su texto y en razón de la naturaleza ejecutiva y ejecutoria que ostenta todo acto administrativo, pues la no suspensión de los efectos de dicho acto, implicaría, hasta tanto no haya el respectivo pronunciamiento judicial, que el ciudadano Frankins Chirino Yánez, continuaría ejerciendo un cargo o destino público, con todos los derechos y obligaciones que le son inherentes, pese a existir un acto administrativo mediante el cual se le removió del cargo en ejecución del proceso de reestructuración declarada por el Máximo Tribunal de la República y cuya ejecución compete a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. (…) amén de constituir el pago de los salarios caidos (Sic) ordenado en la mencionada providencia administrativa, una erogación económica para nuestra representada que incidiría en el presupuesto asignado al Poder Judicial, y cuyo cumplimiento, en criterio de esta representación carece de un sustento jurídico válido, por todos los vicios inconstitucionales e ilegalidad que afectan a dicho acto, máxime cuando los argumentos doctrinales y jurisprudenciales aquí expuestos constituyen una presunción razonable de certeza que el acto recurrido será anulado, razón por lo que la suspensión temporal de los efectos del acto está más que justificada. Por toda la argumentación que precede, pedimos muy respetuosamente a este Tribunal, declare con lugar la presente acción de amparo cautelar y en consecuencia suspenda los efectos del acto administrativo de fecha 5 de febrero de 2002, dictado por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas. 2. De la solicitud de Suspensión de efectos Ahora bien, en el supuesto negado de que sea desestimado el pedimento anterior, solicitamos con fundamento en los amplios poderes cautelares que ostenta todo Organo (Sic) Jurisdiccional, que este honorable Juzgado, acuerde, cualquier otra medida mediante la cual se suspendan los efectos del acto administrativo recurrido, tomando en consideración, expuestas supra, ello a los fines de garantizarle a nuestra representada una tutela judicial efectiva en el contexto del presente proceso contencioso administrativo. - IV - DE LA SENTENCIA IMPUGNADA En sentencia dictada el 2 de agosto de 2002, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que confirmó el amparo constitucional cautelar decretado el 17 de abril de 2002, fundamentándose en lo siguiente: Tal como consta a la decisión dictada por este Juzgado en fecha 17 de abril de 2002, la cual fue objeto de oposición, se estableció que de la Providencia Administrativa impugnada mediante el recurso de nulidad, se desprendía presunción grave de violación al derecho consagrado en el ordinal 4° del artículo 49 de la Constitución. Ahora bien, conforme a lo establecido por la jurisprudencia la suspensión de los efectos de los actos recurridos resulta procedente como garantía del derecho constitucional, mientras dure el juicio, para evitar al accionante, que por el hecho de existir un acto administrativo, se vea impedido de alegar violación de derechos constitucionales. Por tanto, la suspensión de los efectos lo que pretende es mantener sin ejecución el acto impugnado, si se estima que debe suspenderse dicho acto por la presunción grave de violación constitucional invocada en el amparo. En el presente caso, a juicio de quien decide, la presunción obtenida inicialmente no ha sido desvirtuada, pues, tal como lo señala la representación del Ministerio Público, sería necesario entrar a dilucidar aspectos como el relativo a la normativa aplicable en los casos de protección de fuero sindical de funcionarios al servicio del Poder Judicial, así como el alcance de la normativa de la Ley Orgánica del Trabajo, del Estatuto de Personal Judicial y de la Convención Colectiva del Trabajo, celebrada entre el Consejo de la Judicatura y de la Federación Nacional de Sindicatos de Trabajadores Tribunalicios, con lo que se estaría resolviendo necesariamente, la materia de fondo del recurso de nulidad. Además, debe tenerse presente que en la acción de amparo acumulada, no se requiere la rigurosidad exigida para la acción de amparo autónoma, ya que en la primera de las nombradas, lo perseguido es obtener la suspensión de los efectos en el tiempo del acto administrativo que podría afectar el derecho constitucional, o la eventual lesión que ha sido presumida. Siendo así, se estima que la presunción obtenida prima facie persiste y así se declara. - V - DE LA COMPETENCIA En la oportunidad para decidir acerca de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 2 de agosto de 2002, que confirmó el amparo cautelar decretado el 17 de abril de 2002, esta Corte considera necesario pronunciarse acerca de la competencia para conocer la presente apelación. En este sentido, se observa que de acuerdo con lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, atendiendo a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en las sentencias n° 2002/2862 de fecha 20 de noviembre y n° 2004/2016 de fecha 8 de septiembre, las cuales establecieron la competencia de este órgano jurisdiccional para conocer “de las demandas de amparo constitucional autónomo que se intenten contra los actos, actuaciones u omisiones de las Inspectorías del Trabajo, conocerán los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial correspondiente al lugar donde se produjo la supuesta lesión al derecho constitucional, y en segunda instancia, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. (Subrayado y resaltado de esta Corte). Atendiendo igualmente a lo señalado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 29 de junio de 2004, expediente nº 04-0498, en la cual sostuvo que “en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que estos pronuncien, será competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”, debe declarar su competencia para conocer en apelación el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 2 de agosto de 2002. Así se declara. - VI - CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer de la apelación del fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, corresponde a este órgano jurisdiccional examinar el referido fallo y al efecto observa: Con respecto del mérito de la pretensión, alegaron las apoderadas judiciales de la recurrente, que “en la inminente ejecución de la providencia en referencia, tal y como se desprende de su texto y en razón de la naturaleza ejecutiva y ejecutoria que ostenta todo acto administrativo, pues la no suspensión de los efectos de dicho acto, implicaría, hasta tanto no haya el respectivo pronunciamiento judicial, que el ciudadano Frankins Chirino Yánez, continuaría ejerciendo un cargo o destino público, con todos los derechos y obligaciones que le son inherentes, pese a existir un acto administrativo mediante el cual se le removió del cargo en ejecución del proceso de reestructuración declarada por el Máximo Tribunal de la República y cuya ejecución compete a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.(…) amén de constituir el pago de los salarios caidos (Sic) ordenado en la mencionada providencia administrativa, una erogación económica para nuestra representada que incidiría en el presupuesto asignado al Poder Judicial, y cuyo cumplimiento, en criterio de esta representación carece de un sustento jurídico válido, por todos los vicios inconstitucionales e ilegalidad que afectan a dicho acto, máxime cuando los argumentos doctrinales y jurisprudenciales aquí expuestos constituyen una presunción razonable de certeza que el acto recurrido será anulado, razón por lo que la suspensión temporal de los efectos del acto está más que justificada”. Por su parte, el A quo declaró que la suspensión de los efectos lo que pretende es mantener sin ejecución el acto impugnado, si se estima que debe suspenderse dicho acto por la presunción grave de violación constitucional invocada en el amparo y que “entrar a dilucidar aspectos como el relativo a la normativa aplicable en los casos de protección de fuero sindical de funcionarios al servicio del Poder Judicial, así como el alcance de la normativa de la Ley Orgánica del Trabajo, del Estatuto de Personal Judicial y de la Convención Colectiva del Trabajo, celebrada entre el Consejo de la Judicatura y de la Federación Nacional de Sindicatos de Trabajadores Tribunalicios, con lo que se estaría resolviendo necesariamente, la materia de fondo del recurso de nulidad”. En este sentido, el ciudadano Franklins Chirinos Yánez, apeló de la decisión dictada en fecha 2 de agosto de 2002 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Es de destacar que el apelante en ningún momento fundamentó su apelación, ni trajo elementos que pudieran destruir las bases argumentativas del fallo impugnado. Ahora bien, previo a dictar una decisión, considera oportuno este órgano jurisdiccional, determinar lo siguiente: El amparo cautelar se trata, como ha sido reiterado, por la jurisprudencia venezolana, de un amparo constitucional con naturaleza y fines cautelares, pues la “suspensión” del acto impugnado en nulidad opera como “prevención” de que la vigencia y eficacia del acto pueda causar lesiones graves o de difícil reparación de los derechos o garantías constitucionales invocados. La Corte precisa que, en materia de amparo cautelar, el juez constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que puede ir más allá para lograr el restablecimiento provisional de la situación jurídica infringida o amenazada a tenor del artículo 27 constitucional. De tal manera que la finalidad primaria del amparo constitucional interpuesto en forma instrumental de la pretensión nulificatoria es la “suspensión” provisional de los “efectos” del acto administrativo impugnado y “como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”, sino que está habilitado para acordar todas las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante, y ello es así porque la tutela judicial efectiva es un verdadero mandato constitucional configurado como un “derecho” de los justiciables y un “deber” de los órganos jurisdiccionales. Además de ello, la profundidad del artículo 27 constitucional permite al juez “restablecer inmediatamente” la situación jurídica infringida y, con mucha más razón, la prevención de las eventuales amenazas de lesión a bienes jurídicos constitucionales. Afortunadamente, la Sala Político Administrativa ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia “cautelar” del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, en cuanto a la revisión de sus respectivos requisitos de admisibilidad y procedencia. En efecto, toda cautela debe reunir con algunas “condiciones de admisibilidad” revisadas preliminarmente y que se contraen a: 1) la existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) la ponderación de los intereses generales, y 3) análisis los intereses en juego (principio de la proporcionalidad). Se trata de realizar un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar donde el juez debe verificar que la pretensión principal haya sido admitida, puesto que es una condición necesaria para la validez de la medida que haya “proceso” cosa que se configura cuando la potestad jurisdiccional se pone en contacto con la acción de los particulares, mediante la admisión de la pretensión (salvo que se trata de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en derecho de autor, derecho marítimo, contencioso tributario, la decisión 486 de la Comisión Andina, en materia de niños y adolescentes, etc.). En segundo lugar, es necesario a los efectos de la “admisibilidad” (del latín mittere, esto es, “darle entrada”) que el juez realice una debida ponderación de los intereses generales pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, y resulta evidente que en un Estado social de Derecho y de justicia, deben colocarse en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social. En tercer lugar, el juez debe fijar la debida “proporcionalidad” de la medida, lo cual se realiza comparando los efectos que la medida tiene para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada. En el caso de autos se aprecia que la recurrente es destinataria directa del acto administrativo que se impugna, que evidencia una posición jurídica suficiente para legitimar su pretensión nulificatoria y para invocar la protección cautelar como forma de tutela judicial efectiva. Esta es la posición jurídica necesaria para derivar sus bienes jurídico-constitucionales al debido proceso, la defensa, presunción de inocencia, etc., con lo cual se cumple satisfactoriamente el fumus boni iuris constitucional, que es el primer requisito de procedencia de la tutela cautelar invocada y así se declara. No hay dudas que la orden de reincorporación de un trabajador a un organismo, por mandato forzoso de la Inspectoría o de los tribunales, genera una doble consecuencia: a) una de carácter económico constituida por el pago de salarios dejados de percibir, y b) otra de carácter prestacional consistente en la conducta u obligación de hacer (orden de reenganche). Las relaciones de trabajo son, por su propia naturaleza, una relación humana por excelencia, donde patronos y trabajadores conviven para un fin que le es común o al menos interdependiente. De allí que, ante situaciones que puedan constituir un verdadero riesgo (como el pago indebido de salarios), riesgo que se patentiza en el hecho que si se declara improcedente el reenganche y pago de salarios caídos, el trabajador tendría que devolver las cantidades recibidas, y por otro lado, lo eventualmente perjudicial que pudiera ser la existencia de un conflicto judicial, aunado a la presencia de elementos que constituyan a lo menos una presunción grave de una amenaza de lesión a derechos constitucionales, no queda otra opción que no sea la suspensión de los efectos del acto. Realizadas estas precisiones de teoría general de la potestad cautelar, pasa esta Corte a analizar el caso de autos, y al respecto observa: La tutela constitucional cautelar solicitada por las partes actoras es la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad, esto es, la Providencia administrativa n° 11-2002 de fecha 5 de febrero de 2002 emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTE DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por el ciudadano Frankins Simón Chirino Yánez, y la finalidad concreta es que se “suspendan los efectos del acto recurrido amparando a su representada”. Aplicando los anteriores razonamientos al caso de autos se observa que las recurrentes han indicado como motivo de la pretensión cautelar de suspensión de efectos, lo siguiente: “amén de constituir el pago de los salarios caidos (Sic) ordenado en la mencionada providencia administrativa, una erogación económica para nuestra representada que incidiría en el presupuesto asignado al Poder Judicial”. Como se evalúa, señalan las partes recurrentes de qué manera la ejecución del acto pudiera afectar sus derechos constitucionales, y hacen mención de cuáles derechos son amenazados, y debieran ser garantizados por la tutela cautelar. Tanto la doctrina como la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa han hecho énfasis en que la pretensión cautelar debe soportarse sobre hechos objetivos, ciertos y determinables, y además derivarse inmediatamente de las pruebas cursantes a los autos. No basta con señalar que la ejecución del acto va a causar un daño sino que, conforme al razonamiento anterior, tal daño debe estar vinculado con una posición jurídico constitucional (derivado de relaciones o situaciones jurídicas) y que merecen tutela reforzada y extraordinaria por vía de amparo. De allí que encuentra esta Corte elementos de convicción necesarios para acordar la tutela constitucional cautelar solicitada. Comparte, entonces, esta Corte la declaratoria del juez A quo en el sentido de su pronunciamiento cuando declara que: “entrar a dilucidar aspectos como el relativo a la normativa aplicable en los casos de protección de fuero sindical de funcionarios al servicio del Poder Judicial, así como el alcance de la normativa de la Ley Orgánica del Trabajo, del Estatuto de Personal Judicial y de la Convención Colectiva del Trabajo, celebrada entre el Consejo de la Judicatura y de la Federación Nacional de Sindicatos de Trabajadores Tribunalicios, con lo que se estaría resolviendo necesariamente, la materia de fondo del recurso de nulidad”. Pues resulta claro y evidente para este órgano jurisdiccional, que al realizar un análisis del acto recurrido, sería necesario descender al estudio de normas de rango legal y sub-legal, situación ésta que le está prohibida al juez constitucional. Por ello, sobre la base de los razonamientos precedentemente expuestos resulta pertinente para esta Corte declarar sin lugar la apelación interpuesta y confirmar la sentencia objeto de apelación de fecha 2 de agosto de 2002, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en los términos expuestos. Así se decide. En atención a lo antes expuesto, este órgano jurisdiccional confirma la sentencia que declaró procedente el solicitud de amparo cautelar en los términos expuestos en la motiva del presente fallo. - VII - DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano FRANKINS SIMÓN CHIRINO YÁNEZ, asistido por el abogado Enrique Chacón, antes identificados, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 2 de agosto de 2002, que declaró procedente la pretensión de amparo constitucional interpuesta por la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA contra Providencia administrativa n° 11-2002 de fecha 5 de febrero de 2002 emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTE DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por el mencionado ciudadano contra la hoy querellante. 2) CONFIRMA el fallo apelado en los términos expuestos. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al tribunal de origen a los efectos de las notificaciones de ley. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de septiembre de dos mil cinco (2005). Año 195° de la Independencia y 146° de la Federación. El Juez-Presidente, RAFAEL ORTIZ-ORTIZ PONENTE El Juez-Vicepresidente, OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL TRINA OMAIRA ZURITA JUEZA La Secretaria Temporal, MORELLA REINA HERNANDEZ Exp. AP42-O-2002-002477 ROO/XIV VOTO CONCURRENTE JUEZ VICEPRESIDENTE-OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL Si bien quien suscribe el presente Voto está de acuerdo con la decisión adoptada por la mayoría sentenciadora, encuentra desacierto en cuanto el criterio fijado para verificar la presunción de buen derecho, en la medida de amparo cautelar confirmada en esta segunda instancia a favor de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM), por las razones que expongo a continuación: Como se observa de autos, las apoderadas judiciales de la señalada Dirección Ejecutiva solicitaron simultáneamente a su pretensión de nulidad, se decrete amparo cautelar contra el acto administrativo impugnado, fundamentando la exigencia del fumus boni iuris bajo los siguientes argumentos: “En el supuesto de autos, la presunción de buen derecho o Fumus Boni Iuris, viene dada por la violación de los derechos a la defensa, debido proceso y a ser juzgado por el juez natural de nuestra representada, todos consagrados en los numerales 1 y 4 del citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en los vicios de ilegalidad que afectan a la providencia administrativa en referencia (…) no obstante existir la prerrogativa legal de interponer acciones en contra de aquellos actos particulares de la administración en el término de seis meses, contados a partir de su notificación, prevista en el artículo 134 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia”. Ante tal petitum cautelar revisado en segundo grado de jurisdicción por esta Corte Primera, se revisaron los requisitos de admisibilidad y procedencia que han de verificarse para el otorgamiento de la medida, de los cuales, haremos referencia únicamente (por ser el motivo del desacuerdo) al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que a criterio de la mayoría sentenciadora en el análisis de la medida cautelar bajo estudio decidió que: “(…) En el caso de autos se aprecia que la recurrente es destinataria directa del acto administrativo que se impugna, que evidencia una posición jurídica suficiente para legitimar su pretensión nulificatoria y para invocar la protección cautelar como forma de tutela judicial efectiva. Esta es la posición jurídica necesaria para derivar sus bienes jurídico-constitucionales al debido proceso, la defensa, presunción de inocencia, etc., con lo cual se cumple satisfactoriamente el fumus boni iuris constitucional, que es el primer requisito de procedencia de la tutela cautelar invocada (…)”. (Resaltado propio). Entonces, si ser destinatario de un acto administrativo conlleva implícitamente el goce de presunción de buen derecho, por contrario sensu, podría afirmarse que los actos administrativos se presumen ilegítimos. En razón de ello, cabría preguntarse ¿No constituye un Principio General del Derecho Administrativo la presunción de legalidad de los actos administrativos? Evidentemente que sí, tal como lo apuntó la Sala Constitucional en sentencia del 20 de noviembre de 2002, caso: Fedenaga, al expresar que “Rige, en relación con las actuaciones de los órganos que ejercen el Poder Público, el principio normativo conservacionista, conforme al cual debe presumirse la constitucionalidad de los actos que aquéllos emitan. De tal manera, que los actos públicos se presumen legítimos en tanto y en cuanto, mediante una interpretación razonable de la Constitución, puedan ser armonizados con ésta (…)”. (Resaltado propio). No obstante pese a lo palmario del asunto cuestionado, ante la afirmación de la mayoría sentenciadora se está revirtiendo la presunción de legalidad de los actos administrativos, con lo cual, se eliminan de ipso facto los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto. A criterio de quien concurre, la tesis presentada por la mayoría sentenciadora respecto a la presunción de buen derecho, -insisto-, asociar su verificación al hecho de ser el destinatario del acto, se ajusta más a la “legitimación ad causam” que debe detentar todo aquel que se considere afectado por un acto administrativo y pretenda la nulidad del mismo, y no al concepto de presunción de buen derecho, el cual exige además de ser el destinatario del acto -que es un presupuesto de admisibilidad del recurso-, un grado de verosimilitud de que la posición jurídica tutelable a favor del solicitante se ajusta a derecho. Sobre el particular señala el Maestro Calamandrei que “(…) en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida (…)”. [CALAMANDREI, Piero. (1984). Providencias Cautelares. Pág. 77. Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires]. Eso así, ¿bastará el hecho de ser el destinatario del acto administrativo para prever que la providencia principal -léase: pretensión de nulidad- declarará el derecho en sentido favorable a aquel quien solicita la medida?. Por supuesto que no, tal declaratoria sería completamente inmotivada, habida cuenta que no se desprende del estudio favorable de probabilidad o verosimilitud del derecho que se reclama, sino de un presupuesto de admisibilidad -legitimación-, lo cual, atenta contra las propias funciones jurisdiccionales a las que se encuentra atado el Juez, en virtud, de que siempre es obligatoria la motivación de las medidas cautelares, lo cual significa que el Sentenciador debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) y extraordinaria (casación), tanto, respecto de su legalidad propiamente dicha (si se entiende que emana de una potestad reglada), como de lo que se conoce como fundamento de legitimidad o legalidad material del acto discrecional (si se entiende que proviene de una facultad discrecional), lo que impediría el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado por dicho decreto.(Ver sentencia de la Sala Constitucional N° 2629 del 18 de noviembre de 2004, caso: Luís Enrique Herrera Gamboa). Desde el sector ius adminitrativista la presunción de buen derecho “(…) debe consistir en una «justificación inicial» de la pretensión ejercitada, precisamente. La justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final. Hay aquí, indudablemente, una cierta «zona de incertidumbre», en los términos bien conocidos de la teoría del «margen de apreciación»”. [García de Enterría, Eduardo. (1992). Reflexión sobre la constitucionalización de las medidas cautelares en el contencioso-administrativo. Pág. 615. Revista Española de Derecho Administrativo N° 076, Octubre-Diciembre]. En torno al tema, ha tenido oportunidad de pronunciarse reiteradamente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por citar un ejemplo de reciente data, en sentencia N° 4580 del 30 de junio de 2005, caso: Del Sur Banco Universal Vs. Ministerio del Trabajo, donde expuso con referencia al fumus boni iuris, que: “(…) su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no debe prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama”. Asimismo, a efectos de soportar lo expuesto en este Voto, es oportuno destacar lo dicho por la Sala Constitucional, en sentencia N° 1424 del 30 de junio de 2005, caso: Luís Ernesto Bermon Rey, Gastón Miguel Saldivia Dager, Aquiles José Cuellar Sandoval, José Laureano Urbina Martínez, César Augusto Hinestrosa Moncada y Hugo Alonso Prieto Sierra, donde señaló que: “En el caso de autos, los demandantes no alegaron ni demostraron la existencia de alguna ‘situación jurídica concreta’, algún acto de aplicación de la disposición legal objeto de la demanda que incida en sus respectivas esferas jurídicas; sólo se refirieron a los concursos de credenciales que habría venido haciendo la Sala Político-Administrativa, sin el establecimiento de ningún vínculo entre ellos y sus personas, más allá de que se consideran calificados para ser jueces en lo contencioso administrativo”. (Resaltado propio). En atención a lo supra destacado, la Sala declaró la inadmisibilidad del amparo cautelar solicitado, de conformidad con el artículo 6.2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por cuanto “(…) el supuesto agravio no es realizable por el imputado en la persona de los supuestos agraviados (…)”. No obstante, en el caso in refero la Sala estimó necesario y oportuno acordar, de oficio, una medida cautelar de suspensión de efectos, en aplicación del artículo 19.10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por las siguientes razones: “En cuanto a la presunción de buen derecho, del examen sumario que corresponde a esta etapa del procedimiento, que será profundizado luego del debate que corresponde al juicio de conocimiento completo que se tramitará en esta causa, surge en forma evidente la existencia de un procedimiento diferente para el nombramiento de los jueces con competencia en lo contencioso administrativo y los demás jueces de la República, sin que se explique, de la lectura de la propia norma cuya nulidad se demandó, la justificación de tal diferencia. Por otra parte, de la sola lectura del texto constitucional tampoco puede inferirse algún fundamento para tal diferenciación; por el contrario, la norma constitucional no parece establecer distingos en la carrera judicial, lo cual será objeto de definitiva determinación a través del proceso de autos. En lo que respecta al peligro en la mora, estima la Sala que éste está representado en el riesgo de que la Sala Político-Administrativa, con apoyo en la Ley, haga designaciones durante la pendencia de este juicio las cuales, pese a que sean legales, podrían ser declaradas luego inconstitucionales, con nefastas consecuencias para todo el Sistema de Justicia. Por último, en cuanto a la ponderación de intereses, resulta pertinente la cita y ratificación, para este caso, mutatis mutandi, de una sentencia reciente de esta Sala en la que se acordó una medida cautelar a un juez que alegó que había sido destituido por vía de hecho por la Sala Político-Administrativa, precisamente con supuesto fundamento en el artículo 6.23 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia: ‘Se enjuicia, en este asunto, la actuación administrativa de un ente público, caso en el cual debe, además, hacerse una ponderación de los intereses en juego. En este caso, estima la Sala que se otorga mayor protección al interés público que está involucrado en el óptimo funcionamiento del Sistema de Justicia, a través de la protección preliminar de la estabilidad del quejoso de autos, ya que ella apareja la de los juicios en los que interviene, los cuales se ven interrumpidos cada vez que hay cambios de jueces, lo cual implica abocamientos, notificaciones, eventuales paralizaciones de las causas, en fin, un indeseable retardo procesal. Y, en la hipótesis de una sentencia favorable al juez que fue sustituido, todo ello ocurriría de nuevo en forma contraria al desideratum constitucional’. (…) Con fundamento en los razonamientos que preceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, (…) ACUERDA, de oficio, medida cautelar de suspensión de la aplicación del cardinal 23 del artículo 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En consecuencia, durante la pendencia de esta causa las designaciones a que se refiere ese cardinal se harán por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el mismo procedimiento a través del cual se nombra el resto de los jueces de la República”. (Resaltado propio). En ese sentido, se observa que la Sala Constitucional pese a considerar que los solicitantes carecían de legitimidad -en el estudio del amparo cautelar-, por no ser los destinatarios directos de la presunta agresión, verificaron la existencia del fumus boni iuris para acordar de oficio la suspensión del artículo 6.23 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, todo lo cual, evidencia la notable diferencia entre ser destinatario del acto y gozar de presunción de buen derecho, lo que confirma una vez más las razones por las que aparto mi criterio al de la mayoría sentenciadora. En suma, formo parte de la Doctrina mayoritaria que considera el fumus boni iuris más allá del interés de ser el destinatario del acto, entendiéndolo como el grado de verosimilitud en buen derecho que acompaña la pretensión del solicitante, sin enquistarse en la diatriba de que si dicho pronunciamiento adelanta o no el fondo del asunto, ya que no debe olvidarse la naturaleza de los efectos que generan tanto una como la otra pretensión, pues mientras una lo hace con efectos definitivos -la nulidad- la otra -amparo cautelar- busca garantizar, tan sólo mientras dure el juicio, que no se siga produciendo una violación constitucional o legal. Además, aunque resultan suficientes las razones expuestas, vale esgrimir también a favor de la postura adoptada por el Juez Concurrente, el principio anglosajón stare decisis, en virtud del cual los tribunales inferiores -Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- deben buscar armonizar con la jurisprudencia sentada por los tribunales superiores -Salas Político Administrativa y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia-, el cual armoniza con los principios de celeridad procesal y tutela judicial efectiva. Determinado el significado y alcance de la presunción del fumus boni iuris, y luego del estudio de los autos, esta Corte presume que la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA goza de presunción de buen derecho, claro está iuris tantum, razón por la cual, comparte con la mayoría sentenciadora en que se encuentran cubiertos los requisitos de procedencia para ratificar la medida de amparo cautelar dictada por el Juez A-quo, pero en los términos expuestos en el presente Voto. Queda así expresado el criterio del Juez Concurrente, a través del presente VOTO CONCURRENTE que se hace público en la misma fecha de la decisión analizada. El Juez-Presidente, RAFAEL ORTIZ-ORTIZ Ponente El Juez-Vicepresidente, OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL La Jueza TRINA OMAIRA ZURITA La Secretaria Temporal, MORELLA REINA HERNANDEZ EXPD. N° AP42-O-2002-002477. OEPE/08.- En la misma fecha, veinte (20) de septiembre de dos mil cinco (2005), siendo las cuatro horas y doce minutos de la tarde (4:12 P.M.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° AB412005001267. Con voto concurrente del Juez Oscar Enrique Piñate Espidel. La Secretaria Temporal