JUEZA PONENTE: MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS
Expediente Nº AP42-O-2004-000557

El 16 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 04-2907 de fecha 26 de octubre de 2004, anexo al cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, remitió el expediente contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con querella funcionarial por el abogado Manuel de Jesús Domínguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 41.605, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano EDGAR ENRIQUE SILVA RIVERO, titular de la cédula de identidad N° 6.484.228, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA).

Tal remisión se efectuó en virtud del auto N° 2432 de fecha 18 de octubre de 2004, dictado por la referida Sala, mediante el cual declinó en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de la consulta a la que se encuentra sometida el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 6 de noviembre de 2003, que declaró sin lugar la acción de amparo constitucional de carácter cautelar interpuesta.

Previa distribución automatizada de la causa efectuada por el Sistema JURIS 2000, en fecha 1° de febrero de 2005 se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos, a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.

En fecha 3 de febrero de 2005, se pasó el presente expediente a la Jueza ponente.

El 15 de marzo de 2005, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió escrito mediante el cual el apoderado judicial del accionado presentó alegatos.

En fechas 7 de junio, 19 de julio y 1° de agosto de 2005, se consignaron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencias del apoderado judicial del accionante, por medio de las cuales solicitó pronunciamiento.

Realizado el estudio del expediente se pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:

I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL Y
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

El 13 de octubre de 2003, el apoderado judicial del accionante, interpuso querella funcionarial conjuntamente con acción de amparo constitucional, fundamentándose en los siguientes argumentos:

Que en fecha 14 de febrero de 2002, se encontraba en el Boulevard de Catia, en compañía de las oficiales Alaska Duño Caña Ilenia, Greis Orlando Delgado Fajardo y Maggi Eva Guerra Jiménez, sofocando una trifulca entre buhoneros y vecinos, que se convirtió en un saqueo de los comercios y residencias.

Que posteriormente, el Comisario Alberto Aléalas Aranguren le manifestó al grupo de oficiales “(…) que en el pasillo de un edificio se encontraba una bolsa plástica negra, el (sic) cual fue recogida por funcionarios e introducida a la cava que comandaba el funcionario EDGAR ENRIQUE SILVA RIVERO (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que “(…) ese mismo día, la mencionada bolsa plástica, fue entregada a la jefatura de los servicios circulación donde [estaba] adscrito (…)”.

Que “(…) en fecha 16 de abril de 2002 la Inspectoría General de los Servicios del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (Insetra) aperturó una averiguación administrativa, número 016-02, por violaciones del Reglamento Disciplinario para los Funcionarios Policía (sic) del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), al funcionario EDGAR ENRIQUE SILVA RIVERO, por estar presuntamente investigado en el traslado de una bolsa de mercancías, y por no acatar la orden del superior y que las mencionadas mercancías recuperada, no fueron entregadas a la División que el superior había ordenado” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que el acto administrativo a través del cual se le destituyó del cargo que desempeñaba en el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte le violó derechos y garantías constitucionales, tales como, el principio de legalidad, el derecho de presunción de inocencia y el derecho de ser juzgado por sus jueces naturales, que dan origen a la presente acción de amparo constitucional como única vía expedita para procurar el restablecimiento de la situación jurídica infringida de forma conjunta con la querella funcionarial, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En cuanto a la denuncia de violación al principio de legalidad, señaló que a “(…) [su] representado se le aplicó un Reglamento Disciplinario para los Funcionarios Policiales el cual fue declaro (sic) contradictorio a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las disposiciones de carácter sancionatorias, según sentencia N° 36 de fecha 16 de enero del 2003, emanada por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo (sic).” (Negrillas del original)

Con relación a la violación del derecho de presunción de inocencia denunciado, alegó que procede “La nulidad absoluta del acto administrativo, por cual se destitución del funcionarios (sic) Edgar Enrique Silva Rivero, por haberse violado sus Derechos Fundamentales como es Derecho de Presunción de Inocencia, consagrado en el ordinal 2° del artículo 49, por cuanto, quien [aperturó] la averiguación disciplinaria fue la División de Inspectoría del Insetra y no la División de Recursos Humanos, como lo pauta el artículo 89 ordinal 6° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no existe en el expediente disciplinario pruebas o indicios que el quejoso, sea responsable sólo presunciones por ser la persona con más grado o jerarquía para ese momento” (Negrillas del original).

Que “ce (sic) le mancilló y cercenó el Derecho a ser Juzgado por sus Jueces Naturales, consagrado en numeral 4° del artículo 49, por que (sic) el Presidente del Insetra, lo destituyó fundamentándose en los artículos 11, 12 y 13 del Reglamento para los Funcionarios Policiales del Insetra el cual fue declaro (sic) contradictorio al Texto Constitucional, las disposiciones de carácter sancionatorias, y no la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 89 y siguiente” (Negrillas del original).

Que en autos existen elementos de convicción de los cuales se puede deducir una presunción grave de violación de los derechos fundamentales alegados.

Que se evidencian los requisitos del fumus bonis iuris y el periculum in mora, de lo cual se puede determinar que el acto administrativo se fundamentó en un inconstitucional Reglamento Disciplinario.

II
DEL FALLO CONSULTADO

Mediante sentencia de fecha 6 de noviembre de 2003, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital admitió la querella funcionarial interpuesta y declaró sin lugar la acción de amparo cautelar, con base en las siguientes consideraciones:

“Denuncia el accionante la infracción del principio de legalidad, señalando que el Reglamento Disciplinario en el cual se fundamenta su destitución, fue declarado nulo por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En tal sentido [observó] el Tribunal que el actor fundament[ó] la lesión de ilegalidad y la de inconstitucionalidad con el mismo argumento, cual es, el de haberse fundamentado su destitución en el Reglamento Disciplinario para los Funcionarios Policiales del INSETRA, el cual fue declarado inconstitucional por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, esto implica que la revisión de la violación denunciada descansaría en un análisis de una jurisprudencia, lo cual no le está permitido al Tribunal en esta oportunidad (…).
Por lo que se refiere a la violación de la presunción de inocencia y el de ser juzgado por sus jueces naturales, se observa que tales infracciones las hace depender (las dos (2)), del vicio de nulidad absoluta con que sustenta la querella, inobservando que el juez cuando actúa en sede constitucional no puede resolver vicios de ilegalidad, como lo es el de nulidad absoluta, pues ello corresponde, y así se hará en este caso, al fondo de la querella, por ser esa la oportunidad de dilucidar la legalidad o no de la destitución recurrida, lo contrario, implicaría adelantar el contenido de lo que debe constituir la sentencia definitiva (…)”

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I.- Como punto previo, debe esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa, y al respecto observa lo siguiente:

La Sala Constitucional del más Alto Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela en su sentencia Nº 87 de fecha 14 de marzo de 2000, caso: Elecentro, atribuyó expresamente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la competencia para conocer de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las decisiones recaídas en primera instancia sobre acciones de amparo constitucional que hayan sido conocidas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo.

De conformidad con lo expuesto, y observando lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales concatenado con el artículo 1° de la Resolución Nº 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”; este Órgano Jurisdiccional resulta igualmente competente para conocer de las apelaciones y de las consultas de los fallos dictados por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, y así se declara.

II.- Como punto de previo pronunciamiento, esta Instancia Jurisdiccional debe destacar que el asunto sometido a su conocimiento versa sobre una pretensión cautelar de amparo constitucional el cual fue remitido en atención a la consulta prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, norma derogada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N° 1307 de fecha 22 de junio de 2005, recaída en el caso: Ana Mercedes Bermúdez.

En la aludida decisión judicial, el Máximo Órgano de la Jurisdicción Constitucional fijó los efectos del fallo en las causas de amparo constitucional cuyas consultas se encontraran pendientes de decisión, atendiendo al interés de las partes en impulsar el procedimiento, señalando con fuerza vinculante para las demás Salas de ese Alto Tribunal y para los demás Tribunales de la República lo siguiente:

“…en salvaguarda de los intereses de quienes tienen causas de amparo pendientes ante esta Sala y ante otros tribunales constitucionales de la República, en protección al derecho a la tutela judicial eficaz que la Constitución garantiza a todos los justiciables y en respeto, por último, a la confianza legítima que tienen éstos en la estabilidad de las decisiones judiciales, la Sala ordena la publicación de la presente decisión en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y no aplicará –ni lo hará ningún tribunal del país- este criterio a las causas que se encuentren pendientes en las circunstancias que se expusieron en el presente fallo, sino luego del transcurso de treinta (30) días posteriores a dicha publicación –en aplicación analógica del lapso que dispone el artículo 267.1 del Código de Procedimiento Civil-, para que, dentro de ese período, las partes manifiesten su interés en que la consulta que esté pendiente se decida. En el caso de que las partes no concurran, se remitirá el expediente al tribunal de origen mediante un auto, ya que quedará definitivamente firme la decisión que hubiere dictado. Así se declara.”

Ello así, esta Corte observa que a partir de la fecha de publicación del precedente citado, 22 de junio de 2005, consta en el expediente que el apoderado judicial del accionante mediante diligencias de fecha 19 de julio y 1° de agosto de 2005, ha solicitado a esta Corte que dicte un pronunciamiento en torno a la procedencia del amparo constitucional de autos, de lo cual se colige el interés procesal del accionante de obtener un pronunciamiento en torno a la consulta de autos y, en consecuencia, pasa esta Corte a decidir el asunto sometido a su conocimiento.

Con tal propósito, debe esta Corte constatar si el fallo del a quo se encuentra ajustado o no a derecho, y a tal efecto observa:

El ámbito objetivo de la apelación lo constituye la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 6 de noviembre de 2003 que declaró sin lugar la acción de amparo constitucional de carácter cautelar acumulada a la querella funcionarial propuesta por el ciudadano Edgar Enrique Silva Rivero contra el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), en tal sentido, las delaciones señaladas en esta Corte, actuando en segunda instancia constitucional, se centran en atacar los motivos del a quo en declarar sin lugar la tutela cautelar y, por otra parte, insistir en la denuncias de orden constitucional que, en criterio del apoderado judicial del accionante, derivan del acto cuya validez se ataca en el juicio contencioso funcionarial que funge como juicio principal.

Se tiene entonces que querellante acudió ante un órgano jurisdiccional, específicamente con competencia en lo contencioso administrativo con la finalidad de anular el acto administrativo N° PRES-0646-02 de fecha 3 de septiembre de 2002 emanado del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), a través del cual se le destituyó del cargo que desempeñaba en esa Institución, con tal propósito interpuso una querella funcionarial conjuntamente con acción de amparo constitucional.

En estos casos, es decir, cuando se ejerce la acción de amparo constitucional conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial, el criterio jurisprudencial que se sostiene es que cuando aquélla es acumulada con otra, se trata de una acción subordinada, accesoria de la acción o recurso principal, y en consecuencia, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en la acción acumulada, que viene a ser la principal, pudiéndose otorgar a través de este mandamiento de amparo únicamente efectos cautelares, suspensivos de la aplicación de la norma o de la ejecución del acto de que se trate ‘mientras dure el juicio’, ex artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

De manera que, el amparo constitucional de carácter cautelar está orientado a otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección transitoria, pero inmediata, en virtud del carácter que la violación reviste, restituyéndose de esta manera la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la lesión, hasta tanto sea proferida la decisión definitiva en el juicio principal.

En tal sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de 2001, recaída en el caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, señaló lo siguiente:

“(…) al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
(…omissis…)
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal (…), se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, [estimó] la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante”

Del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se colige que siendo intentada una acción de amparo constitucional conjuntamente con otra acción o recurso, debe tratarse aquélla como una medida cautelar, aunque especial -atendiendo a la naturaleza de la violación denunciada-, es decir, debe revisarse los requisitos necesarios para el otorgamiento de cualquier medida cautelar pero teniendo presente en tal análisis las características propias del amparo constitucional.

Así pues en el caso de autos, esta Sede Jurisdiccional abocada a la revisión de la conformidad a derecho del fallo proferido por el a quo, mediante el cual se declaró improcedente el amparo cautelar solicitado, forzosamente debe constatar si se llenan los extremos antes indicados del fumus boni iuris y periculum in mora.

En tal sentido, del análisis de las actas que conforman el presente expediente judicial esta Corte observa que la parte presuntamente agraviada por el acto administrativo de destitución, alegó la violación del principio de legalidad establecido en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 19, ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Vinculado a lo anterior, encuentra esta Corte actuando como Juez Constitucional que si bien es cierto que los órganos de la Administración deben actuar con irrestricto apego al principio de legalidad, conforme al artículo 137 de nuestra Norma Fundamental, el artículo denunciado como violado es una fórmula que contiene un deber -y no un derecho de los particulares- de los distintos órganos de la Administración pública, para garantizar el cumplimiento de los fines del Estado; denuncia ésta que no podría ser analizada en la presente acción de amparo cautelar sin examinar forzosa y previamente normas de rango legal referentes a la legalidad del acto administrativo impugnado, a los fines de determinar la existencia de alguna presunción grave de habérsele conculcado algún derecho constitucional, lo cual le está vedado hacer al Juez de amparo constitucional, es decir, la acción de amparo persigue más allá del análisis de la mera legalidad del acto administrativo -circunstancia ésta que sólo puede resolverse en el proceso contencioso de nulidad- la constatación por vía de presunciones de que se está en presencia de una lesión constitucional; por lo cual estima esta Sede Jurisdiccional que no se configura el fumus boni iuris con relación a este derecho denunciado como violado, de allí que se comparte el criterio según el cual el Juez debe cuidarse de emitir pronunciamiento anticipado sobre la legalidad del acto (Vid. Sentencia N° 1353 de fecha 19 de octubre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo).

Por otro lado, en cuanto a las denuncias de violación a la presunción de inocencia y al derecho de ser juzgado por sus jueces naturales, estima esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo obediente al mandato constitucional de una justicia garantista, que asegure la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses de los ciudadanos y, atendiendo al poder cautelar del juez contencioso administrativo, que debe revisarse si existen presunciones graves de violación a estos derechos constitucionales en sentido amplio, es decir, no sólo se revisará la presunción de inocencia y el derecho a ser juzgado por sus jueces naturales sino también todos los derechos comprendidos en el debido proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así, preliminarmente observa esta Corte que del contenido del acto administrativo se desprende que le fue impuesta la sanción de destitución al accionante con base en los artículos 12 y 13 de Reglamento Disciplinario de los Funcionarios Policiales del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (folio 91 del presente expediente).

Ahora bien, el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresa:

“Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(…omissis…)
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.”

La norma antes transcrita consagra la garantía que tienen los ciudadanos de que la potestad punitiva que detentan los órganos del Poder Público solamente puede ser ejercida con base en normas de rango legal (lex previa) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas sujetas a responsabilidad y las consecuencias de su inobservancia.

De lo anterior se colige que para dar cumplimiento al debido proceso las sanciones impuestas a los ciudadanos, ya sea en un proceso judicial o en un procedimiento administrativo deben, en principio, estar consagradas previamente en normas de rango legal y al revisar el contenido del acto administrativo impugnado esta Sede Jurisdiccional pudo constatar prima facie que fue sustentado en un instrumento normativo de rango sublegal, en presunta contravención de la garantía constitucional del debido proceso.

Ahora bien, es el caso que, tal como lo afirma el apoderado judicial del accionante, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a través de su sentencia N° 36 de fecha 16 de enero de 2003, declaró la nulidad por inconstitucionalidad del acto administrativo de efectos generales constituido por el Reglamento Disciplinario para los Funcionarios Policiales del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, sobre la base de las siguientes consideraciones:

“…el Reglamento Disciplinario para los Funcionarios Policiales del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte estableció -por vía reglamentaria- la materia administrativa disciplinaria del Instituto Policial del Municipio Libertador, consagrando en sus artículo 9, 10, 11, 12 y 13 faltas leves, graves y gravísimas, sin que existiera ninguna ley preexistente que las contemplara, cuando lo correcto era que el Concejo Municipal, como Órgano a quien se encuentra encomendada la función legislativa en materia municipal, dictara una ordenanza en la cual se establecieran los referidos supuestos constitutivos de faltas.

Todo lo anterior conduce inexorablemente a concluir que los artículos 9, 10, 11, 12 y 13 del Reglamento Disciplinario para los Funcionarios Policiales del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, contentivos de las sanciones a que hemos hecho referencia, atentan contra el principio de la reserva legal contemplado en el numeral 6, del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, resulta forzoso para esta Corte declarar la nulidad por inconstitucionalidad de dichas disposiciones. Así se decide.

Finalmente, vista la declaratoria de nulidad de los artículos 9, 10, 11, 12 y 13 del Reglamento Disciplinario para los Funcionarios Policiales del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte y considerando que en el caso que nos ocupa es indispensable que el Instituto Policial cuente con instrumentos que permitan disciplinar el comportamiento del personal adscrito al mismo, a los fines de evitar, ante todo, situaciones de impunidad de las posibles actuaciones antijurídicas en que dichos funcionarios pudieran incurrir, esta Corte Exhorta al Concejo Municipal a dictar, en un plazo perentorio, una ordenanza que resguarde las garantías a que hemos hecho referencia y en virtud de la cual se regule la materia disciplinaria que deberá regir en el futuro a ese Organismo Policial. Así se declara.

Hasta tanto esto ocurra, y a los fines de colmar la situación de vacío que se desprende de la declaratoria de nulidad de los artículos 9, 10, 11, 12 y 13 del Reglamento Disciplinario para los Funcionarios Policiales del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, y considerando las amplias potestades concedidas al Juez Contencioso Administrativo, esta Corte estima necesario establecer un régimen disciplinario transitorio.

(…Omissis…)

En consecuencia, la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) publicada en la Gaceta del Municipio Libertador Extraordinaria N° 1667-1, de fecha 9 de junio de 1997, cuyas disposiciones contenidas en el Título VII denominado ‘De las Responsabilidades y Del Régimen Disciplinario’, bastan a los fines de preservar la rectitud en el comportamiento de los funcionarios que integran esa Institución Policial. Así se decide.”

Como se observa del precedente transcrito, cuyos razonamientos no desconoce el a quo, y sin embargo le resta eficacia al considerar que no puede apoyar su decisión en un precedente jurisprudencial, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró la nulidad por inconstitucionalidad de un reglamento interno al estimar que dicho acto vulneraba abiertamente la garantía relativa a la tipicidad de faltas y sanciones consagrada en el artículo 49.6 del texto Constitucional vigente, lo cual crea -en criterio de esta Corte- una presunción en casos análogos que opera a favor del administrado frente a la posterior aplicación de las normas revisadas por esa Alzada.

Partiendo entonces de tal presunción, se desprende la posible violación de una de las garantías inherentes al debido proceso, cual es la tipicidad de las faltas y sanciones, consagrada en el artículo 49, numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, existiendo así un riesgo inminente de causarse un perjuicio de difícil reparación al actor; lo cual significa la configuración del periculum in mora de orden constitucional requerido para otorgar la tutela constitucional provisional.

En consecuencia, es imperativo para esta Sede Jurisdiccional, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional del accionante y de brindarle una tutela judicial efectiva, declarar procedente el amparo cautelar solicitado y con ello, la inmediata suspensión de los efectos del acto administrativo N° PRES-0646-02 de fecha 3 de septiembre de 2002 dictado por el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), mediante el cual se le destituyó del cargo de Oficial II, y en consecuencia, se revoca el fallo del a quo. Así se declara.
En virtud de lo anterior, se ordena la remisión del presente expediente al Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con el fin que continué con la sustanciación de la acción principal y emita la decisión correspondiente, para lo cual deberá tener en cuenta que declarado, como ha sido, procedente el amparo cautelar, la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial es válida en cualquier tiempo, enervándose de esta manera los lapsos de caducidad previstos en la Ley, todo ello de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.

IV
DECISIÓN

Por las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer de la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 6 de noviembre de 2003, que declaró sin lugar la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con querella funcionarial por el abogado Manuel de Jesús Domínguez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano EDGAR ENRIQUE SILVA RIVERO, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA);

2.- REVOCA el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 6 de noviembre de 2003;

3.- CON LUGAR el amparo constitucional cautelar solicitado, y en consecuencia, se suspenden los efectos del acto administrativo N° PRES-0646-02 de fecha 3 de septiembre de 2002 dictado por el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) mediante el cual se destituyó al ciudadano EDGAR ENRIQUE SILVA RIVERO, del cargo de Oficial II que ejercía en ese Ente;

4.- SE ORDENA remitir copia certificada del presente fallo al Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital a fines de continuar con la sustanciación en la querella funcionarial interpuesta y emita la decisión correspondiente, sin considerar los lapsos de caducidad previstos en la Ley, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Se advierte que el presente mandamiento de amparo constitucional deberá ser acatado, so pena de incurrir en desacato a la autoridad judicial, de conformidad con lo previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de septiembre de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Presidenta,


MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS
Ponente


El Vicepresidente,


JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ

La Jueza,


BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ


La Secretaria,



JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ


Exp. Nº AP42-O-2004-000557
MELM/030



En la misma fecha veinte (20) de septiembre de dos mil cinco (2005), siendo la (s) 9:35 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2054-02981.



La Secretaria