Exp. N° AP42-O-2005-000624
Juez Ponente: JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ

En fecha 3 de junio de 2005 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 05-0567 de fecha 30 de mayo de 2005, anexo al cual el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital remitió el cuaderno separado contentivo de la pretensión de amparo cautelar interpuesta de manera conjunta al recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por los abogados ÁLVARO GARRIDO LINGG y RODRIGO ITURRIZA PAREDES, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 83.969 y 99.021, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil IMPORTACIONES ROCK AND FOLK, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 19 de diciembre de 1994, bajo el N° 39, Tomo 247-A-Sgdo., contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 00114 del 22 de septiembre de 2004, dictado por la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.

Tal remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida por el co-apoderado judicial de la accionante en fecha 29 de abril de 2005, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 28 del mismo mes y año, mediante la cual declaró improcedente la pretensión constitucional cautelar interpuesta.
En fecha 28 de junio de 2005 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y en virtud de la distribución automática del Sistema JURIS 2000 se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández, a los fines de que la Corte decida acerca de la apelación interpuesta.

El 4 de julio de 2005 se pasó el presente expediente al Juez ponente.

Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL

Alegaron los apoderados judiciales de la sociedad mercantil accionante en su escrito recursivo los siguientes argumentos de hecho y de derecho para sustentar su solicitud de amparo cautelar:

Que en fecha 14 de julio de 2004 la Dirección de Ingeniería Municipal de Chacao inició un procedimiento administrativo sancionador por la presunta violación de la normativa municipal, respecto a la existencia de irregularidades relativas al uso instalado en el inmueble ubicado en la Urbanización La Floresta, avenida principal, Quinta María, N° de catastro 210/06003, cuyo acto de apertura fue notificado a su representada el 13 de agosto de 2004 y presentando su escrito de descargos en fecha 25 del mismo mes y año.

Que la referida Dirección decidió, a través del acto administrativo impugnado, declarar el uso ilegal de la Academia de Música y demás actividades relacionadas, que funcionan en el mencionado inmueble, procediendo a notificar dicha Dirección Municipal en el Diario El Globo del 23 de octubre de 2004, en virtud de una supuesta imposibilidad de notificación en el inmueble de autos, considerando los apoderados judiciales de la recurrente que “(…) no constituye un diario de mayor circulación dentro de la zona territorial donde tiene su sede el Municipio de Chacao” y que, además, la autoridad administrativa nunca intentó notificar personalmente a su mandante.

Continuaron señalando que las actuaciones de la Administración Municipal perjudicaron el ejercicio del derecho a la defensa y al debido proceso de su representada ya que “La autoridad administrativa miente al decir que intentó notificar personalmente a [su] representada de la decisión y que nunca localizó en el inmueble a su Presidente o Vicepresidente. Tan falso es que en el expediente puede notarse que el primer acto sobre el cual se descargó se dictó en fecha 14/7/2004 (folios 1-11) y la asignación de notificación se hizo el día 9/8/2004 (folio 12) y la notificación supuestamente se hizo el día 13/8/2004, sin embargo se deja constancia de que el día 11/8 y 13/8 no estaba el ciudadano Alberto Iacobellis (folio 13)”.

Que “Posteriormente la administración dicta el acto el 22/9/2004 (folios 15-39), se asignó la notificación a un funcionario de la Alcaldía el día 23/9/2004 (folio 41) quien señala que el día 24/9/2004 NO se hizo la notificación personal al ciudadano Alberto Iacobellis y/o Ananarosa Zola de Iacobellis (folio 42)” y que “el día 15/10/2004 los funcionarios de esa Alcaldía se trasladan a la residencia del ciudadano Alberto Iacobellis y levantan un acta (folio 60), y no conformen con (sic) notificar a [su] representada del acto administrativo dictado en fecha 22/9/2004, lo publican en un periódico que no es el de mayor circulación en la entidad federal, todo como para que [su] representada no se de por enterado de lo sucedido”.

Igualmente denunciaron la violación del derecho a la no discriminación y a la libertad económica alegando que el fundamento de la Resolución impugnada es “la zonificación R-3 de Urbanización la Floresta (sic), que a decir de la autoridad administrativa no admite un uso de escuela de música solicitado”, siendo que su representada solicitó la conformidad de uso del inmueble para instalar una escuela de música “y al parecer tal solicitud fue negada. Tanto la solicitud presentada por [su] representada como la respuesta que se diera desapareció del expediente administrativo por que (sic) [su] representada nunca fue informada oficialmente de la respuesta obtenida, hasta que se iniciara el procedimiento por uso ilegal que es el resultado del acto administrativo impugnado”.

Que en la zona funcionan otros establecimientos comerciales “siendo que a todos y cada uno de ello (sic) les emitieron la conformidad de uso negada a [su] representada e incluso su licencia de actividades económicas” y que “hay unos particulares que están en pleno funcionamiento comercial en la avenida principal de la Floresta (sic), y a [su] representada se le ha negado la conformidad de uso de un inmueble ubicado en dicho urbanización (sic) a los fines de realizar la actividad económica relacionada con la música, esto es la instalación de una escuela de música”.
En virtud de los anteriores argumentos solicitaron se “Declare procedente el amparo cautelar en contra del acto administrativo anteriormente identificado, y en consecuencia, suspenda los efectos de dicho acto administrativo y ordene a la autoridad administrativo se sirva expedir la conformidad de uso para el ejercicio de las actividades económicas que pretende [su] representada, esto es el desarrollo de una escuela de música, en el inmueble identificado (…). Igualmente ordene a los funcionarios de la Alcaldía de Chacao abstenerse a realizar inspecciones en el inmueble (…), hasta tanto se dicte una decisión definitiva en el presente caso”.

II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 28 de abril de 2005, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar interpuesta en la presente causa, con base en las siguientes consideraciones:

“(…) observa es[e] Juzgado que de los recaudos acompañados por la parte actora, así como de la documentación contenida en el expediente administrativo consignado por la Alcaldía del Municipio Chacao, no se evidencia que exista presunción grave de violación del derecho al debido proceso y a la defensa. Así se decide.
(…Omissis…)
(…) advierte este Juzgado que el análisis de la referida denuncia está íntimamente vinculado con la legalidad del acto, haciendo necesario examinar si la actuación de la Administración se ajustó a los principios invocados por el recurrente y a las disposiciones legales que rigen la materia, análisis que, en esta fase cautelar, es[e] Juzgado no puede realizar por cuanto corresponde hacerlo en la decisión de fondo del recurso de nulidad. Así se decide (…)”.


III
DE LA COMPETENCIA

Antes de pronunciarse acerca de la apelación ejercida contra la sentencia parcialmente citada supra, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera preciso pronunciarse sobre su competencia para conocer y decidir la presente apelación. En este sentido el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece:

“Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente”.

Así, se debe destacar que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se ha reiterado jurisprudencialmente el carácter de alzada que tienen las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo en relación con los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en decisiones N° 1900 de fecha 27 de octubre de 2004 (caso: Marlon Rodríguez) y N° 2271 del 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios YES’CARD, C.A.) ambas de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. En tal virtud esta Corte se declara competente para conocer y decidir la presente apelación y así se decide.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2005, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar interpuesta en la presente causa. A tal efecto, se observa:

Es el caso que los apoderados judiciales de la accionante alegaron que la Dirección recurrida declaró el uso ilegal de la Academia de Música y demás actividades relacionadas, que funcionan en el supra mencionado inmueble, procediendo a notificar dicha Dirección Municipal en el Diario El Globo del 23 de octubre de 2004, en virtud de una supuesta imposibilidad de notificación en el inmueble de autos, considerando los apoderados judiciales de la recurrente que “(…) no constituye un diario de mayor circulación dentro de la zona territorial donde tiene su sede el Municipio de Chacao” y que, además, la autoridad administrativa nunca intentó notificar personalmente a su mandante, perjudicando –a su decir- el ejercicio del derecho a la defensa y al debido proceso de su representada ya que “La autoridad administrativa miente al decir que intentó notificar personalmente a [su] representada de la decisión y que nunca localizó en el inmueble a su Presidente o Vicepresidente”.

Igualmente denunciaron la violación del derecho a la no discriminación y a la libertad económica alegando que el fundamento de la Resolución impugnada es “la zonificación R-3 de Urbanización la Floresta (sic), que a decir de la autoridad administrativa no admite un uso de escuela de música solicitado”, siendo que su representada solicitó la conformidad de uso del inmueble para instalar una escuela de música “y al parecer tal solicitud fue negada. Tanto la solicitud presentada por [su] representada como la respuesta que se diera desapareció del expediente administrativo por que (sic) [su] representada nunca fue informada oficialmente de la respuesta obtenida, hasta que se iniciara el procedimiento por uso ilegal que es el resultado del acto administrativo impugnado” y que en la zona funcionan otros establecimientos comerciales “siendo que a todos y cada uno de ello (sic) les emitieron la conformidad de uso negada a [su] representada e incluso su licencia de actividades económicas” y que “hay unos particulares que están en pleno funcionamiento comercial en la avenida principal de la Floresta (sic), y a [su] representada se le ha negado la conformidad de uso de un inmueble ubicado en dicho urbanización (sic) a los fines de realizar la actividad económica relacionada con la música, esto es la instalación de una escuela de música”.

Por su parte el a quo declaró improcedente el amparo cautelar solicitado, luego de considerar que “de los recaudos acompañados por la parte actora, así como de la documentación contenida en el expediente administrativo consignado por la Alcaldía del Municipio Chacao, no se evidencia que exista presunción grave de violación del derecho al debido proceso y a la defensa” y además señaló que “el análisis de la referida denuncia está íntimamente vinculado con la legalidad del acto, haciendo necesario examinar si la actuación de la Administración se ajustó a los principios invocados por el recurrente y a las disposiciones legales que rigen la materia, análisis que, en esta fase cautelar, es[e] Juzgado no puede realizar por cuanto corresponde hacerlo en la decisión de fondo del recurso de nulidad”.

Ahora bien, una vez planteados los términos de la pretensión cautelar esta Corte observa que en el caso sub iudice lo que se pretende es la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° 00114 del 22 de septiembre de 2004, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, a través de la cual la Administración Municipal declaró el uso ilegal de la Academia de Música y demás actividades ejercidas por la recurrente en el inmueble descrito previamente.


Visto lo anterior este Órgano Jurisdiccional observa que aún cuando el objeto de lo solicitado por la recurrente es obtener a través del amparo cautelar la suspensión de los efectos del acto que se recurre en nulidad, en cuyo caso correspondería a esta Corte aplicar las previsiones contenidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, con respecto a la medida cautelar típica del contencioso administrativo, cual es la medida de suspensión de efectos. Sin embargo, este Órgano Jurisdiccional considera que en virtud que la solicitante alegó el menoscabo de los derechos garantizados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el análisis de los argumentos esgrimidos al respecto se debe efectuar desde la perspectiva del amparo cautelar por tratarse de la supuesta violación de derechos de rango constitucional.

Así las cosas, en cuanto al amparo cautelar la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco Vs. Ministerio del Interior y Justicia) estableció su trámite precisando que una vez propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, se debe revisar la admisibilidad de la pretensión principal, a fin de resolver de inmediato, esto es, in limini litis, la pretensión cautelar requerida, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; abriéndose un cuaderno separado en caso de que se acuerde la misma, para, de ser el caso, se tramite la oposición respectiva, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Por otra parte la referida sentencia estableció, con relación al análisis de la procedencia del amparo cautelar, lo siguiente:

“(…) que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)” (negritas de esta Corte).

En razón de lo anterior cabe precisar que cuando se interpone una acción de amparo constitucional con recurso contencioso administrativo de anulación, al Juez de Amparo sólo le corresponde determinar la lesión de situaciones jurídicas constitucionales, y no aquellas referidas a la legalidad del acto administrativo, pues esta última, debe resolverse en el proceso contencioso de nulidad, y no por vía del procedimiento de amparo cautelar, donde lo principal es constatar la existencia de una presunción grave de violación a un derecho constitucional.

Expuesto lo anterior pasa esta Corte, en aplicación del criterio anterior, a determinar si en el presente caso existen medios de pruebas suficientes de los cuales emerja una razonable presunción de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados por la solicitante.

Así las cosas se observa que, a los fines de fundamentar la solicitud cautelar, los apoderados judiciales de la accionante denunciaron la violación del derecho a la defensa, al debido proceso, a la libertad económica y a la no discriminación, como consecuencia de la emisión, por parte de la Administración Municipal recurrida, del acto administrativo impugnado, en virtud de lo cual solicitaron la suspensión de los efectos de la Resolución cuya nulidad fue solicitada.

Planteada la solicitud cautelar en estos términos, esta Corte considera que de acordarse lo solicitado se estaría, de alguna manera, otorgando el derecho reclamado y en consecuencia, la tutela cautelar constitucional solicitada ya no sería cautelar sino de carácter definitiva, porque no se trataría de una medida de prevención de un daño irreparable o de difícil reparación, sino de la satisfacción misma del derecho reclamado en el juicio principal, que constituye el mérito principal de la reclamación, lo cual, traducido en la realidad implicaría necesariamente permitir a la accionante la continuación de las actividades que la Administración Municipal ha declarado como ilegales, que, aunque fuera de manera provisional, vendría a satisfacer la pretensión principal de la accionante y la constitución de una situación jurídica que no ostentaba para el momento de la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad.

Así tenemos que cuando una medida preventiva –sea cautelar o no- concede lo que se pide en el juicio principal, entonces también deja de ser ‘preventiva’ para convertirse en ‘ejecutiva’, llegándose a una real ejecución anticipada del fallo de fondo. En consecuencia, esta Corte debe señalar que, aún cuando las cautelas deben necesariamente guardar la suficiente “homogeneidad” con el derecho debatido por vía principal, lo cual comporta el adelantamiento, inevitable, de ciertos efectos de la decisión de mérito, de manera provisional y preventiva para evitar la continuidad del daño que se ha demostrado por vía de una presunción, no es menos cierto que la cautela solicitada por la accionante no puede suponer la misma finalidad del juicio principal, por cuanto, constituiría una ejecución anticipada del fallo y un adelantamiento de opinión sobre el mérito del asunto principal.

Además, verificar la inconstitucionalidad alegada por la accionante implicaría, necesariamente, un profundo análisis de la normativa de carácter sub-legal o reglamentaria aplicable a la situación jurídica descrita en autos, específicamente, la Ordenanza Especial para Parcelas con Zonificación R-3 de la Urbanización la Floresta de la Alcaldía de Chacao, Estado Miranda, así como de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, entre otros instrumentos normativos, lo cual obviamente vaciaría de objeto el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto de manera conjunta con la presente pretensión de amparo cautelar.

Pero aunado a lo anteriormente expuesto, esta Alzada observa que la accionante solicitó “ordene a la autoridad administrativa se sirva expedir la conformidad de uso para el ejercicio de las actividades económicas que pretende [su] representada, esto es el desarrollo de una escuela de música, en el inmueble identificado (…). Igualmente ordene a los funcionarios de la Alcaldía de Chacao abstenerse a realizar inspecciones en el inmueble (…), hasta tanto se dicte una decisión definitiva en el presente caso”.

Visto lo anterior este Órgano Jurisdiccional estima que dicha solicitud no guarda la debida homogeneidad con el derecho que se reclama en el juicio principal –que es la nulidad de la Resolución N° 00114 del 22 de septiembre de 2004, dictado por la Dirección Municipal recurrida- en cuanto que la misma no resulta idónea a los fines de verificar uno de los requisitos de toda cautela como lo es el fumus boni iuris que se pretende tutelar y, como toda medida cautelar, no procede de manera autónoma sino de manera instrumental a la demanda principal.


En ese orden de ideas, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se ha pronunciado en sentencia de fecha 9 de junio de 2000, al expresar que “Toda medida preventiva sea cautelar o no, debe tener vinculación con el juicio principal, en caso contrario no será ‘preventiva’ en modo alguno sino una medida definitiva; en la doctrina española se ha manejado la idea de que toda medida debe guardar homogeneidad pero no identidad con lo debatido en el juicio principal”.

Por lo tanto, esta Corte considera que la solicitud invocada no llena los requisitos necesarios para ser considerada como una verdadera cautela a los fines de asegurar el resultado del juicio principal, por cuanto dicho pedimento no es instrumental del juicio principal sino que constituye una solicitud autónoma. Así se declara.

En virtud de los razonamientos anteriores esta Corte DECLARA sin lugar la apelación ejercida por la sociedad mercantil accionante y CONFIRMA la sentencia apelada. Así se decide.

V
DECISIÓN

En virtud de las consideraciones que anteceden, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:

1. Declara SIN LUGAR la apelación ejercida por el co-apoderado judicial de la sociedad mercantil IMPORTACIONES ROCK AND FOLK, C.A. en fecha 29 de abril de 2005, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 28 del mismo mes y año, la cual declaró IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar interpuesta de manera conjunta con el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por los apoderados judiciales de la indicada sociedad mercantil contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 00114 del 22 de septiembre de 2004, dictado por la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.
2. CONFIRMA la sentencia apelada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de septiembre del año dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.



MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS
Presidenta


JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ
Vicepresidente-ponente


BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Jueza



JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ
La Secretaria


Exp. N° AP42-O-2005-000624.-
JDRH / 5.-

En la misma fecha veinte (20) de septiembre de dos mil cinco (2005), siendo la (s) 10:20 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°2005-02990.

La Secretaria