TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS
EXPEDIENTE N° AP42-N-2004-001202

El 19 de noviembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 660-04 de fecha 6 de agosto de 2004, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por los abogados Gerardo Fernández, Carlos Ayala Corao, Rafael Chavero Gazdik, María Alejandra Estévez y Mariana Meléndez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 20.802, 16.021, 58.652, 69.985 y 99.335, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, inscrita ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, en el Tercer Trimestre de 1890, bajo el Nº 33, folio 36 vuelto e inscrita posteriormente ante el Registro de Comercio del Distrito Federal en fecha 2 de septiembre de 1890, bajo el Nº 56, siendo su última reforma estatutaria inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 17 de mayo de 2002 bajo el N° 22, Tomo 70-A-Segundo; contra el acto tácito denegatorio del recurso de reconsideración, interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 244-03 de fecha 22 de septiembre de 2003, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, que sancionó a la referida entidad bancaria “con multa por la cantidad de Cuarenta Millones Quinientos Veintitrés Mil Seiscientos Siete Bolívares (Bs. 40.523.707,00), de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 422 de la Ley de Bancos (…)”.
Tal remisión se efectuó por el aludido Juzgado Superior, en virtud de su función de distribuidor.

Previa distribución automatizada de la causa efectuada por el Sistema JURIS 2000 en fecha 22 de marzo de 2005, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El día 29 de marzo de 2005 se pasó el presente expediente a la Jueza ponente.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Por escrito presentado el 19 de diciembre de 2003, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente interpusieron el presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, alegando como fundamento de su pretensión, las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Con relación a los hechos ocurridos precisaron que, mediante Oficio N° SBIF-GI5-8048 de fecha 25 de septiembre de 2002, y en virtud de una supuesta denuncia efectuada ante el Organismo recurrido vía correo electrónico en fecha 8 de julio de 2002 por el ciudadano Gerardo Guarino, mediante la cual solicitó sea investigado el proceso de reintegro de los bienes depositados en las cajas de seguridad de la agencia La Castellana del Banco de Venezuela S.A, Banco Universal, la recurrida le solicitó a su representada “(…) a) Copia del contrato efectuado entre los clientes y el Banco para la contratación del servicio de caja de seguridad; b) Copia de la Póliza de Seguro contratada por el Banco; (…) d) Copia de la denuncia introducida ante las autoridades competentes, referente a la sustracción de las cajas de seguridad; y e) Acciones emprendidas por el Banco para el reintegro de los bienes sustraídos a los clientes, indicando el tiempo promedio de respuesta (…)”.

Que luego, a través del Oficio Nº SBIF-GI7-03202 de fecha 26 de marzo de 2003, la recurrida ratificó el contenido del Oficio anteriormente señalado, otorgando un plazo para la consignación de la información requerida de tres (3) días hábiles bancarios, contados a partir de la recepción del mismo; siendo que estando dentro del lapso aludido, su representada dio respuesta a la solicitud mediante comunicación de fecha 31 de marzo de 2003.

No obstante a lo anterior, en fecha 1º de abril de 2003, la recurrida le notificó a su representada del inicio de un procedimiento administrativo sancionatorio, en virtud del presunto incumplimiento de la obligación de suministrar la documentación solicitada mediante el Oficio Nº SBIF-GI5-8048 de fecha 25 de septiembre de 2002, con lo cual, a su juicio la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras omitió la existencia del Oficio Nº SBIF-GI7-03202 de fecha 26 de marzo de 2003, que ratificó la solicitud de información, así como también, inapreció la respuesta presentada por la sociedad mercantil recurrente.

Finalmente, mediante la Resolución N° 244 de fecha 22 de septiembre de 2003, la recurrida procedió a sancionar al Banco de Venezuela, con multa por la cantidad de cuarenta millones quinientos veintitrés mil setecientos siete bolívares (Bs. 40.523.707,00), de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 422 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al haber incumplido la disposición contenida en el artículo 251 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al no facilitar la información que le fuera solicitada.

Que contra la referida Resolución N° 244, interpuso recurso de reconsideración, pero transcurrido el tiempo de cuarenta y cinco (45) días hábiles bancarios no fue respondido, con lo cual operó el silencio tácito denegatorio, confirmándose el acto administrativo contenido en la mencionada Resolución.

En ese orden de ideas, alegaron la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que la Administración omitió analizar y considerar los alegatos expuestos por su representada y pronunciarse sobre la promoción de pruebas presentada, esenciales para la defensa de sus derechos e intereses, tanto en el procedimiento administrativo como en el recurso de reconsideración, por lo que el acto es nulo de conformidad con los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que las defensas opuestas así como las pruebas aportadas no fueron valoradas por la recurrida, a pesar que su representada suministró la información que tenía, esto es “(…) que el ciudadano Gerardo Guarino no aparecía como cliente del Banco ni como arrendatario de caja de seguridad en la agencia La Castellana (…)”.

Denunciaron el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras erró en la apreciación de los supuestos fácticos, puesto que consideró que su representado había incumplido lo establecido en el artículo 251 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, cuando lo cierto es que la sociedad mercantil recurrida en fecha 31 de marzo de 2003 dio respuesta tanto al Oficio Nº SBIF-GI5-8048 de fecha 25 de septiembre de 2002 como al Oficio Nº SBIF-GI7-03202 de fecha 26 de marzo de 2003.

Que a pesar de haber manifestado su representada que, el ciudadano Gerardo Guarino no aparecía en sus registros como arrendatario de cajas de seguridad y presentado la información requerida, igualmente fue sancionado por incumplimiento del artículo 251 eiusdem, por lo que el acto es nulo de conformidad con el artículo 19, numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al estar viciado de falso supuesto de derecho.

Que existe una falta de proporcionalidad de la sanción impuesta a su representado, ya que si bien el acto administrativo recurrido impone el porcentaje mínimo permitido por el artículo 422 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, no es menos cierto que ese porcentaje se refiere al capital pagado de las instituciones financieras, razón por la cual el resultado de aplicar el cero coma uno por ciento (0,1%) al presente caso arroja la cuantiosa suma de cuarenta millones quinientos veintitrés mil setecientos siete bolívares (Bs. 40.523.707,00), considerando además que la obligación fue cumplida, por tal razón de conformidad con el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil solicitaron la desaplicación para el presente caso, vía el control difuso de la constitucionalidad, de las normas contenidas en el numeral 1 del artículo 422 del aludido Decreto.

Arguyen, que la Superintendencia de Bancos incurrió en abuso de poder, toda vez que con fundamento en razones que no tienen ni asidero jurídico ni fáctico, sancionó con multa a su representado.

Con base a lo anterior, solicitaron se acuerde medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución Nº 244-03 de fecha 22 de septiembre de 2003, con el fin de evitar que la ejecución inmediata de dicho acto produzca un perjuicio económico a su representado de difícil reparación por la sentencia definitiva que declare con lugar el presente recurso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Al efecto alegaron que su representado en fecha 14 de julio de 2002, fue intimado al pago de la multa mediante el Oficio Nº SBIF-CJ-DPA-12628 de fecha 21 de octubre de 2003, toda vez que recibió la Planilla de Liquidación ante la multa impuesta. En dicho Oficio se advierte que de conformidad con el numeral 25 del artículo 235 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la Superintendencia podría suspender los trámites administrativos a que se refiere el numeral 7 del citado artículo 235, ello viola el principio del solve et repete, pues la aplicación de dicho principio condiciona la admisión de un recurso dirigido contra el acto declarativo del crédito a la efectiva satisfacción de éste, total o parcial.

Que el pago inmediato de la multa impuesta constituiría una merma importante en el patrimonio del Banco recurrente, la cual sería de difícil reparación mediante un procedimiento de reintegro o reclamación de pago de lo indebido que intente su representado.

Que la presunción del buen derecho reclamado se desprende de los alegatos esgrimidos con relación en los vicios que afectan la legalidad del acto administrativo impugnado, siendo prueba de ello el contenido mismo del acto y su Planilla de Liquidación.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I.- En primer lugar debe esta Corte definir su competencia para el conocimiento del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, contra el acto tácito denegatorio del recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 244-03 de fecha 22 de septiembre de 2003, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la cual sancionó a la sociedad mercantil recurrente con multa por la cantidad de cuarenta millones quinientos veintitrés mil setecientos siete bolívares (Bs. 40.523.707,00), de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 422 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Ante el silencio mantenido por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en cuanto a los criterios competenciales de los Tribunales Contenciosos Administrativos, salvo la competencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la referida Sala en virtud de su investidura de máximo órgano rector de la jurisdicción contencioso administrativa estableció en sentencia N° 2271 del 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A.), las competencias de unos de estos Tribunales Contenciosos como son las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en la cual estableció:

“Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…omissis…)
12.- De cualquier otra acción o recurso cuyo conocimiento le atribuyan las leyes. (Ejemplo de ello es la competencia atribuida en el artículo 23 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social publicada en Gaceta Oficial N° 37.475 del 1° de julio de 2002, cuando la expropiación la solicita la República)”.

En tal sentido, el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, estatuye en torno al órgano jurisdiccional competente para conocer en primer grado de jurisdicción de los recursos contenciosos interpuestos contra las decisiones emanadas del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, lo siguiente:

“Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras o de aquella mediante a cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”.

Como puede observarse, la competencia para conocer las decisiones emanadas del Superintendente de Banco y Otras Instituciones Financieras, deviene de norma expresa, siendo que en el caso de autos se interpone el presente recurso en virtud del silencio administrativo negativo generado ante el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 244-03 de fecha 22 de septiembre de 2003 emanado del mencionado Superintendente, y dado que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta las mismas competencias que el ordenamiento jurídico atribuye a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (ex artículo 1 de la Resolución Nº 2003-00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 10 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004), es forzoso para esta Corte declarar su competencia para conocer en primer grado de jurisdicción la pretensión deducida, y así se declara.
II.- Precisado lo anterior, pasa de seguidas esta Corte a pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso y, en tal sentido, este Órgano Jurisdiccional debe efectuar el análisis de los requisitos establecidos en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Ello así, se evidencia de autos que el recurrente, sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, es la persona jurídica directamente afectada por el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 244-03 de fecha 22 de septiembre de 2003, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en la cual se acordó sancionarla con multa por la cantidad de cuarenta millones quinientos veintitrés mil setecientos siete bolívares (Bs. 40.523.707,00), cifra equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado, el cual para la fecha de la infracción ascendía a cuarenta mil quinientos veintitrés millones setecientos siete mil ochocientos bolívares (Bs. 40.523.707.800,00) de conformidad con el numeral 1 del artículo 422 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

En cuanto a la caducidad de la acción, se evidencia de las actas procesales que conforman el presente expediente que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 244-03 de fecha 22 de septiembre de 2003 le fue notificado a la recurrente en fecha 22 de septiembre de 2003, mediante el Oficio N° SBIF-CJ-DPA-10590 de esa misma fecha, folios treinta y cuatro (34) al treinta y ocho (38); por lo que interpuso el recurso de reconsideración contra dicho acto el 6 de octubre de 2003, folios cincuenta y cuatro (54) al sesenta y ocho (68).

Asimismo, no se evidencia de autos que la Superintendencia recurrida haya emitido pronunciamiento alguno dentro del lapso previsto en el artículo 456 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, esto es, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos, el cual venció el 20 de noviembre de 2003, y por cuanto el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado fue presentado ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 19 de diciembre de 2003, y posteriormente recibido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) en fecha 19 de noviembre de 2004, es evidente que su interposición es tempestiva al haber sido ejercida la acción dentro del plazo previsto en el artículo 457 del mencionado Decreto.

En torno al agotamiento de la vía administrativa, debe advertirse que el artículo 451 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, prevé la recurribilidad en sede administrativa de las decisiones dictadas por el Superintendente de Bancos, señalando al efecto:

“Contra las decisiones del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras sólo cabe ejercer, en vía administrativa, el recurso de reconsideración.
En todo caso, para acudir a la vía contencioso administrativa no es necesario interponer el recurso de reconsideración”.

En principio cabe observar que la exigencia de dicha condición de admisibilidad fue excluida de los presupuestos procesales exigidos en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, contrariamente a lo establecido en el derogado artículo 124 numeral 2 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, tal como lo exigía la misma Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de no exigir el ejercicio previo de los recursos en sede administrativa, como se refleja en sus sentencias números 786 del 7 de julio de 2004, caso: Farmacia Big Low S.R.L., contra el Ministerio de de Salud y Desarrollo Social; y 944 del 29 de julio de 2004, caso: Pedro Vicente Soto Fuentes contra Ministerio de la Defensa; entre otras.

Tal postura ha sido reforzada por la Sala Constitucional del Alto Tribunal de la República, quien sin embargo ha matizado la total inobservancia de este requisito, a favor de la optatividad de su ejercicio, concluyendo en favor de ello que “(…) en la actualidad, según lo ha señalado la Sala Político-administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia -en su sentencia N° 1609, del 29.09.04-(sic), la nueva Ley Orgánica que rige las funciones de este Alto Tribunal no contempla el agotamiento de la vía administrativa como un requisito de admisibilidad de los recursos que se interpongan ante los Tribunales contencioso-administrativos, de modo que hoy día, salvo en el caso del llamado antejuicio administrativo que precede a las demandas contra la República, es optativo para el interesado interponer los recursos administrativos o acudir directamente a la vía judicial, y sólo si acude a la vía administrativa deberá agotar los recursos administrativos, antes de ir al contencioso-administrativo (…)” (Cfr. SC/TSJ N° 3257/2004 del 16 de diciembre, recaída en el caso: María Dorila Canelon y otros).

Como se observa del precedente citado, la exigibilidad del agotamiento de la vía administrativa -como presupuesto procesal de la acción contencioso administrativa- dependerá de la actitud asumida por el particular, esto es, si opta por ejercer los recursos en sede administrativa deberá esperar que se venzan los plazos legalmente previstos para su resolución a los fines de interponer las acciones judiciales a que haya lugar o, si por el contrario, prescinde de tales mecanismos a los fines de hacer valer su pretensión directamente ante los órganos jurisdiccionales, el Juez Contencioso Administrativo no podrá supeditar la admisión del recurso al ejercicio previo de los recursos previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y demás leyes.

Ello así y no obstante a lo anterior, esta Corte observa que el Decreto con Fuerza de Ley bajo análisis prevé igualmente esa optatividad en sus artículos 451 y 452 al establecer que “(…) para acudir a la vía contencioso administrativa no es necesario interponer el recurso de reconsideración”, y las decisiones del Superintendente de Bancos serán recurribles “(…) dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión (…) o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”.

Ahora bien, en el presente caso esta Corte evidenció que el recurrente optó por la interposición del recurso de reconsideración, el cual no fue decidido por SUDEBAN, con lo cual el recurrente agotó la vía administrativa referida en los artículos supra señalados.

Asimismo, observa esta Corte, que no existe prohibición legal alguna para su admisión; que en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; que no se evidencia la falta de algún documento indispensable para verificar si la acción es admisible; que el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo ininteligibles que resulte imposible su tramitación; que la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso, que no existe cosa juzgada y cumple con los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, razones por las cuales, debe esta Corte admitir el presente recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado. Así se declara.

III.- Admitido el recurso de nulidad, le corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estimar la procedencia o no de la suspensión de efectos solicitada de conformidad con el 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, a cuyo efecto se observa:

Al momento de la interposición del presente recurso, la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia se encontraba en plena vigencia, razón por la cual la petición cautelar se fundó en su artículo 136, sin embargo, en la actualidad ésta ha sido derogada por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 37.942 del 20 de mayo de 2004.

Ahora bien, dicha derogatoria no obsta para que esta Corte atendiendo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Carta Magna, en concordancia con el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil, evalué la solicitud cautelar de sus- pensión de efectos del acto administrativo recurrido a la luz de la actual Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que en el aparte 21 de su artículo 21 prevé la medida cautelar en cuestión, en consecuencia, a los efectos del presente caso se entiende que la solicitud de suspensión de efectos en cuestión se solicitó y debe cumplir lo dispuesto en la Ley Orgánica mencionada. Así se declara.

Es criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que la suspensión de efectos de los actos administrativos contemplada en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (artículo 136 derogado de Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia); constituye una garantía preventiva establecida por el ordenamiento jurídico mediante la cual -haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo-, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, pues ello constituiría un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso; frente a lo cual el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un perjuicio real y procesal para el recurrente (Vid. Sentencia N° 00003 de la Sala Político Administrativa, de fecha 20 de noviembre de 2000).

En atención a lo expuesto, siendo las medidas cautelares una anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma, debe en consecuencia, constatarse la existencia de los presupuestos exigidos a tal efecto comunes a toda providencia cautelar (fumus boni iuris y periculum in mora), y de ser procedentes los mismos, resulta obligatoria la exigencia de caución que garantice las resultas del juicio, de conformidad con lo expuesto en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

La medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; entendiéndose entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

Ello así, en el caso bajo análisis los mencionados elementos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentran configurados materialmente en la forma siguiente:

Manifestó el solicitante que la existencia del fumus boni iuris “(…) se desprende de los alegatos esgrimidos en relación a los vicios que afectan la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 244-03, siendo prueba de ellos el contenido mismo del citado acto y su Planilla de Liquidación, de cuyo texto se desprende que la SUDEBAN sancionó a [su] representado por la supuesta omisión de suministro de información, sin tener respaldo legal para ello, al haberse realizado una errada interpretación del artículo 251 de la Ley de Bancos. Por tanto, congruente con el principio constitucional del debido proceso y de la tutela judicial efectiva (…) [solicitaron] (…) se proceda a suspender los efectos del acto administrativo [impugnado]” (Subrayado del original).

De lo anteriormente transcrito, aprecia esta Corte que pasar a conocer los alegatos presentados por el recurrente correspondientes al recurso de nulidad a efectos de constatar la presunción del buen derecho, sería entrar a pronunciarse sobre la legalidad del asunto debatido toda vez que alegan los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente que existe violación del derecho a la defensa y del debido proceso por cuanto el acto administrativo impugnado partió de un falso supuesto de hecho y de derecho. En tal sentido se observa que no se señala de manera clara y precisa cuáles son las pruebas mediante las cuales se constituye la presunción grave de buen derecho.

No obstante, en ejercicio de los amplios poderes del Juez en sede cautelar, este Órgano Jurisdiccional pasa a la determinación del fumus boni iuris y, al efecto, observa que éste se sustenta en una situación de hecho y de derecho favorable al solicitante de la medida dentro del ámbito de la presunción, quien reclama la protección de su derecho es el titular aparente del mismo, aunque sea verosímilmente, de tal manera que hace presumir que existe la posibilidad de que la acción pueda prosperar, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.

En atención a este primer requisito, se observa que en el caso de autos, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras mediante Oficio N° SBIF-GI5-8048 de fecha 25 de septiembre de 2002, recibido el 25 de septiembre ,de 2002 -ya que si bien el aludido Oficio contiene numerosos sellos de recibido por parte de la recurrente la primera fecha inmediata de recepción es el mismo 25 de septiembre de 2002, por lo que entiende esta Corte que se encontraba notificada para esa fecha-, le solicitó al Banco de Venezuela S.A., Banco Universal, información detallada correspondiente a la situación planteada por el ciudadano Gerardo Guarino ante la mencionada Superintendencia vía correo electrónico en fecha 8 de julio de 2002, folio treinta y nueve (39).

Al folio cuarenta (40) cursa el Oficio Nº SBIF-GI7-03202 de fecha 26 de marzo de 2003, suscrito por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, con fecha de recibido el 28 de marzo de 2003, mediante el cual se le informó a la sociedad mercantil recurrente “que en fecha 5 de octubre de 2002, venció el plazo de cinco (5) días hábiles bancarios (…) para dar respuesta al Oficio Nº SBIF-GI5-8048 del 25 de septiembre de 2002 (…). Al respecto, este Organismo de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ratifica la información solicitada, la cual deberá ser consignada en un plazo no mayor de tres (3) días hábiles bancarios, contados a partir de la recepción del (…) oficio (…)”.

Al folio cuarenta y nueve (49) riela Oficio N° SBIF-GGCJ-GLO-02748 de fecha 1° de marzo de 2004 suscrito por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, con fecha de recibido el 2 del mismo mes y año, mediante el cual se le notificó a la sociedad mercantil recurrente la apertura de un procedimiento administrativo en su contra por no haber dado “adecuada respuesta al Oficio N° SBIF-CJ-DAU-16245 (…), lo cual podría configurar el supuesto sancionatorio previsto en el numeral 1 del artículo 422 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras”, otorgándole un plazo de ocho (8) días hábiles bancarios contados a partir del día siguiente a la notificación del auto de apertura con el fin de que presentara los alegatos y argumentos en defensa de sus derechos, lo cual efectivamente ocurrió mediante escrito cursante a los folios cincuenta y uno (51) al cincuenta y seis (56).

Cursa al folio cuarenta y uno (41) comunicación de fecha 31 de marzo de 2003, suscrita por el representante judicial de la sociedad mercantil recurrida mediante la cual da respuesta a los oficios anteriormente identificados, señalando que el ciudadano Gerardo Guarino no aparece en sus registros como cliente de esa Institución ni como arrendatario de caja de seguridad alguna en la agencia La Castellana, y que el siniestro está siendo investigado por la Fiscalía Sexagésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas solicitando a su vez una reunión para plantear tales hechos.

Mediante Oficio Nº SBIF-CJ-DPA-03428 de fecha 1º de abril de 2003, recibido en esa fecha misma, se le comunicó al recurrente que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras inició un procedimiento administrativo en su contra de conformidad con el artículo 405 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, otorgando un plazo de ocho (8) días hábiles bancarios para que exponga sus alegatos y argumentos en ejercicio de su derecho a la defensa, anexo al cual remitió el aludido auto de apertura, folios cuarenta y dos (42) y cuarenta y tres (43).

Así, mediante Oficio N° SBIF-CJ-DPA-10590 de fecha 22 de septiembre de 2003, recibido en esa misma fecha, el Superintendente del Ente recurrido le notificó a la sociedad mercantil recurrente el acto administrativo contenido en la Resolución N° 244-03 de fecha 22 de septiembre de 2003 mediante la cual se decidió sancionarla con multa de cuarenta millones quinientos veintitrés mil setecientos siete bolívares (Bs. 40.523.707,00), equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado, de conformidad con el numeral 1 del artículo 422 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (folios 34 al 38).

Al folio cuarenta y siete (47) cursa Oficio N° 2363-01 de fecha 13 de octubre de 2003, dirigido a la sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, mediante el cual se le remite anexo la Planilla de Liquidación correspondiente a la multa que fuera impuesta por la recurrida, la cual debía ser pagada dentro del lapso de quince (15) días hábiles bancarios contados a partir de su recibo.
Ahora bien, en cuanto a la supuesta violación al derecho a la defensa, es preciso destacar que éste envuelve a su vez un conjunto de derechos que no deben separase, tales como: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen a los fines de obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y, finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer ésta última frente a los actos dictados por la Administración.

Así, de los documentos anteriormente analizados se desprende que la sociedad mercantil recurrida fue notificada de todos los actos que se dictaron en el procedimiento sancionatorio, además de que tuvo la oportunidad de presentar su escrito de descargo, sin que se evidencie, -al menos en esta etapa del juicio-, alguna violación de los derechos denunciados.

Ahora bien, a los fines de otorgar la suspensión de efectos solicitada, esta Corte estima que no basta con lo afirmado por los apoderados judiciales de la recurrente, sino que es necesario que se hayan acompañado los medios probatorios suficientes que hagan presumir a este Órgano Jurisdiccional los requisitos necesarios a los fines de otorgar la cautela solicitada y, en el caso concreto, luego de una revisión preliminar y no definitiva de las actas procesales que conforman el presente expediente, se observa que no existe una presunción de la violación de los derechos denunciados, esto es, a la defensa y al debido proceso, aunado a ello no existen además de los documentos anteriormente indicados elementos probatorios suficientes que hagan presumir a este Órgano Jurisdiccional la existencia del requisito del fumus boni iuris, esto es, la presunción de buen derecho, y así se declara.

Aún cuando los supuestos de procedencia de la suspensión de efectos deben cumplirse de manera concurrente, esta Corte observa en cuanto al periculum in mora que, alegan los representantes judiciales de la parte solicitante que se constituiría un perjuicio de difícil reparación en la definitiva, por cuanto frente a la eventual declaratoria con lugar del recurso contencioso administrativo de nulidad, “(…) el pago inmediato de la multa impuesta constituiría una merma importante en el patrimonio del Banco de Venezuela, la cual sería de difícil reparación mediante un procedimiento de reintegro o reclamación de pago de lo indebido que intente [su] mandante (…), ya que de procederse a liquidar la correspondiente multa, ello implicaría la erogación de una suma significativa de dinero, siendo que sería difícil la recuperación del monto pagado (…)”.

Al efecto, cabe señalar que mediante sentencia N° 2004-1578, recaída en el expediente signado con el N° 2004-0252 dictada por la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 22 de septiembre de 2004 (caso: Sanitas de Venezuela, S.A.) sobre el particular se estableció lo siguiente:

“(…) Al respecto, la Sala en su jurisprudencia, ha establecido que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. En este sentido, debe quedar claramente establecido, que la devolución del monto de la multa impuesta en ejecución de la decisión favorable del recurso no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos.
Asimismo, la Sala ha precisado que la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, ya que, una vez acordada la nulidad de la misma, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro del dinero.
En el presente caso, como se ha señalado, la representación judicial, de la parte actora, tan sólo se limitó a indicar de manera genérica el perjuicio económico que le causaría la cancelación de la multa impuesta por la Administración, sin aportar al expediente ningún elemento que permitiera a este Máximo Tribunal determinar el daño irreparable o de difícil reparación que se le ocasionaría, en caso de declararse con lugar el presente recurso.
En consecuencia, examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por la peticionante son deficientes, razón por la cual debe necesariamente desestimarse la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al otro supuesto de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara (…)”.

En el caso en análisis, la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente, tan sólo se limitó a indicar de manera genérica el perjuicio económico que le causaría el pago de la multa, sin aportar al expediente ningún elemento que permitiera a este Órgano Jurisdiccional determinar el daño irreparable o de difícil reparación que se le ocasionaría, en caso de declararse con lugar el presente recurso, en consecuencia, atendiendo a la cita precedente no se configura el periculum in mora. Así se decide.

En consecuencia, examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga este Órgano Jurisdiccional que las razones invocadas por la peticionante son insuficientes para la concesión de la medida, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido. Así se declara.

No obstante, las consideraciones antes expuestas no constituyen impedimento para que las sociedades mercantiles recurrentes, conforme a lo dispuesto en el aparte 10 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, puedan en cualquier estado y grado del proceso solicitar nuevamente a esta Corte que acuerde las medidas cautelares que considere pertinentes a los fines de velar por la tutela efectiva de sus derechos y de garantizar las resultas del juicio.

VI.- En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordena finalmente remitir los autos al Juzgado de Sustanciación, a los fines de darle continuidad a la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad admitido, según las prescripciones de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer en primer grado de jurisdicción el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por los abogados Gerardo Fernández, Carlos Ayala Corao, Rafael Chavero Gazdik, María Alejandra Estévez y Mariana Meléndez, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, contra el acto tácito denegatorio del recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 244-03 de fecha 22 de septiembre de 2003, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, la cual sancionó a su representado “con multa por la cantidad de Cuarenta Millones Quinientos Veintitrés Mil Seiscientos Siete Bolívares (Bs. 40.523.707,00), de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 422 de la Ley de Bancos (…)”;

2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, en los términos expuestos en la motiva del presente fallo;

3.- IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela;

4.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de continuar con la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad, de conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintidós (22) días del mes de septiembre del año dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Presidenta,

MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS
Ponente
El Vicepresidente,

JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ

La Jueza,

BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ

La Secretaria,

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ

Exp. N° AP42-N-2004-001202
MELM/d.-

En la misma fecha veintidós (22) de septiembre de dos mil cinco (2005), siendo la (s) 10:10 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2005-03090.

La Secretaria