TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2005-000430

El 21 de febrero de 2005 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 1676-03 de fecha 7 de octubre de 2003, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante el cual remite el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, por el ciudadano ROMÁN GARCÍA OQUENDO titular de la cédula de identidad N° 2.823.252, asistido por el abogado Vicente Rafael Padrón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 46.314, contra la Resolución Administrativa Nº CM-DC-AA-115-02, de fecha 31 de mayo de 2002, emanada de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DE MARACAIBO ESTADO ZULIA.

Tal remisión se efectuó en virtud de haber sido oída en ambos efectos la apelación interpuesta por el recurrente contra la decisión dictada en fecha 30 de septiembre de 2003 por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo de nulidad.

Previa distribución realizada por el Sistema automatizado JURIS 2000, en fecha 31 de mayo de 2005, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos.

En fecha 3 de junio de 2005, se acordó pasar el presente expediente a la Jueza ponente, a los fines de que dicte la decisión correspondiente.

Efectuada la reseña procesal que antecede, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a realizar las siguientes consideraciones en torno a su competencia jurisdiccional:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD,
Y DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

La parte actora interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que la “Contraloría General de la República inició un procedimiento de responsabilidad administrativa, con auto de apertura de fecha dieciséis (16) de julio de 1999, suscrito por la ciudadana DOLORES GUILARTE DE HERNÁNDEZ, en su carácter de Directora de Control de Municipios (encargada), el cual fue asignado posteriormente con la nomenclatura 1-07-99-037 de fecha veintidós (22) de julio del mismo año, por la Dirección de Averiguaciones Administrativa de la Contraloría General de la República y remitido a [la] Contraloría Municipal de Maracaibo mediante Oficio número 06-00-04-390000 de fecha veinte (20) de septiembre de 1999”.

Que a través de auto s/n de fecha 5 de octubre de 1999, el entonces Contralor Municipal ordenó la continuación de la averiguación, y que fue el 12 de junio de 2003, se le tomó la declaración a que se contrae el artículo 119 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, posteriormente en fecha 19 de junio del mismo año, se le impuso la formulación de cargos, señalándose que surgen indicios de responsabilidad administrativa en su contra.

Que dichos cargos le fueron imputados por presuntas irregularidades “(…) ocurridas con motivo a la cancelación de un millón doscientos cincuenta mil bolívares (Bs. 1.250.000,00), por concepto de dietas que [le] fueron canceladas”, no obstante, en las declaraciones rendidas, señaló que dichas dietas siempre le habían sido canceladas a todos los Presidentes que habían pasado por el Instituto.

Que “(…) en el supuesto negado de que al Presidente no le corresponda la asignación por dieta, no es precisamente el procedimiento por responsabilidad administrativa contenido en el artículo 113 de la Ley Orgánica de las Contraloría General de la República, cuando existe en el precitado Texto Legal, una diáfana y precisa norma como lo es el artículo 33 (sic) (…)”.

Que debe existir proporcionalidad en la actividad sancionadora de la administración, con respecto a la infracción cometida y la sanción aplicada; aunado a ello, alegó que de un examen de los hechos narrados se evidencia que el referido auto de apertura de fecha 16 de julio de 1999, adolece de vicios que acarrean la nulidad absoluta del mismo, por cuanto “(…) trastocó ostensiblemente los principios antes señalados, lo que por vía de consecuencia, hace que la formulación de los cargos en [su] contra, realizados por [dicha] Contraloría Municipal, adolezca de los mismos vicios”.

Que en el acto administrativo impugnado, no se “(…) indicó el lapso para impugnarlo, así como tampoco el Tribunal competente, lo que afectó su eficacia y por ende hace que no haya discurrido ningún lapso para su impugnación a tenor de lo dispuesto en el artículo 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Asimismo, señaló que la Resolución N° CM-DC-AA-115-02, adolece del vicio de falso supuesto, y vulneró lo previsto en el artículo 31 de la referida Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que “(…) mediante un único procedimiento y una única resolución se [les] imputa como sujetos de responsabilidad administrativa al ciudadano ANTONIO BASTIDAS y a [su] persona, esto es; se sustanció un único procedimiento administrativo a personas distintas, lo que trae como consecuencia que no se individualizaran eficazmente los supuestos de responsabilidad administrativa para uno y otro sujeto.

Que la Resolución Administrativa impugnada “(…) está tan deficientemente redactada, que es imposible deducir de la misma cuales criterios utilizó el órgano y cuales el recurrente, ya que no los individualizó, pero además; entremezcla los argumentos expuestos por los encausados en los recursos de reconsideración lo que deviene en un acto administrativos inintelegible e incompresible (…)”.

Que en el presente caso, la Contraloría debió aplicar el procedimiento previsto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, si consideraba que hubo pago de lo indebido, y en caso “(…) [negarse] a reponer la cantidad acordada se debió hacer el reparo correspondiente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 84 y siguientes de la Ley Orgánica de la Contraloría de 1995” y “(…) no como erradamente se hizo, abrir el procedimiento de responsabilidad administrativa”.

Finalmente de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, solicitó la suspensión de los efectos del acto impugnado, ello, “(…) en consideración que de los hechos libelados y del derecho invocado se materializa la presunción del buen derecho, pero además; los efectos del acto, esto es; su ejecutividad y ejecutoriedad atentan contra la presunción de inocencia y ponen en peligro la posibilidad de prestar servicios a la administración pública ante eventual llamado a concurso de credenciales o posición cuestión que no podrá ser reparada con la definitiva, lo que constituye el cumplimiento del segundo requisito, periculum in mora”.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 30 de septiembre de 2003, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos prevista en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos:

Que “(…) la parte demandante, a sabiendas de que la presente acción se interpuso fuera del lapso legalmente establecido de seis (6) meses conforme lo dispone el [derogado] artículo 134 de la Ley Orgánica de la Corte suprema de Justicia, [fundamentó] la tempestividad de su pretensión en lo dispuesto en el artículo 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y 101 de la Ordenanza Sobre Contraloría Municipal del Distrito Maracaibo, los cuales disponen que las notificaciones que no tengan el texto integro del acto administrativo, los recursos que procedan contra el mismo expresión de los términos para ejercerlas y los órganos y tribunales ante los cuales deba interponerse, se consideran defectuosas y no producirán ningún efecto; sin embargo, es evidente que el acto administrativo impugnado, no fue notificado al recurrente por lo tanto no se puede argumentar que dicha notificación sea defectuosa por cuanto no se ha procedido a notificar, en consecuencia, no puede aplicarse las circunstancias alegadas”.

Asimismo, consideró que “(…) no obstante lo anterior, el artículo 134 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia que establece el tiempo de caducidad de seis (6) meses para interponer la demanda en contra de actos administrativos de efectos particulares, dispone que el mismo debe empezar a contar a partir de su publicación en el respetivo órgano oficial, o de su notificación al interesado, si fuere procedente y aquella no se efectuare; por lo que, si bien no se procedió a la notificación del recurrente, es innegable que el lapso de caducidad, en todo caso, se comenzaría a computarse a partir de la publicación del acto administrativo (…)”.

Que “(…) siendo que en el caso de marras, la publicación del acto administrativo que se está impugnando se hizo en fecha 31 de mayo de 2002, y al constar que la demanda se interpuso en fecha 27 de agosto de 2003, es evidente que se está incurriendo en los supuestos de inadmisibilidad establecidos en los ordinales 3° del artículo 84 y 4° del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (…)”.

Finalmente, por cuanto evidenció “(…) el transcurso con creces de más de seis (6) meses contados a partir de la fecha de la publicación del referido acto administrativo que data del 31 de mayo de 2002, a la fecha de la interposición de la demanda el día 27 de agosto de 2003, es decir, un (1) año, dos (2) meses y veintisiete (27) días, [ese] Tribunal [declaró] inadmisible la presente causa en virtud de la caducidad (…), de conformidad con los artículos 84 ordinal 3°, 124 ordinal 4° y 134 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Como punto previo debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse con respecto a su competencia para conocer de apelación de autos la acción de autos, y en tal sentido considera necesario señalar lo siguiente:

El presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos se ejerció en fecha 27 de agosto de 2003, contra la Resolución N° CM-DC-AA-115-02 dictada por la Contraloría Municipal de Maracaibo Estado Zulia, mediante la cual se declaró la responsabilidad administrativa del recurrente.

En tal sentido, es menester señalar que tanto para la fecha de la interposición del presente recurso como para la fecha de la emisión del acto administrativo impugnado, se encontraba vigente la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en Gaceta Oficial N° 37.347 del 17 de diciembre de 2001, siendo así, esta Corte debe atender a lo establecido en el artículo 108 eiusdem que establece:

“Contra las decisiones del Contralor General de la República o de sus delegatarios, señalados en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación.
En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo” (Subrayado de esta Corte).

De la norma transcrita se desprende que la competencia de los órganos jurisdiccionales para conocer de la nulidad de los actos administrativos que determinan la responsabilidad administrativas de los funcionarios públicos, se encuentra distribuido de la siguiente manera: i) en los casos en que el acto administrativo impugnado emane del Contralor General de la República o de sus delegatarios, la competencia se encuentra atribuida a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y ii) cuando se trate de decisiones emanadas de los demás órganos de control fiscal la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad que se intente frente a los actos administrativos que emanen de dichos órganos, corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Ahora bien, esta Corte considera necesario señalar que con relación al sistema de distribución de competencia establecido en el artículo transcrito ut supra, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 01114, de fecha 18 de agosto de 2004, caso: Juan Gómez y otro vs. Contralor Interno del Instituto Nacional del Menor (INAM), estableció lo siguiente:

“(…) [Resulta] necesario destacar que a tenor de lo dispuesto en la precitada ley [Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal] (artículos 106 al 108) las decisiones que declaran la responsabilidad administrativa de un funcionario público son impugnables por la vía del recurso de reconsideración (cuya interposición se encuentra, en cualquier caso, sujeta al libre arbitrio del interesado dada cuenta que tales actos agotan la vía administrativa), y a través del recurso contencioso administrativo de nulidad por ante [ese] Tribunal Supremo de Justicia, si la decisión proviene del Contralor General de la República o sus delegatarios, o ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo si ha sido dictada por los demás órganos de control fiscal (…)” (Subrayado del original).

Establecido lo anterior, se tiene que la acción de autos esta dirigida contra una resolución emanada de una Contraloría Municipal, la cual es un Órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 24, en concordancia con el numeral 4 del artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema de Nacional de Control Fiscal, cuyo objetivo a tenor de lo previsto en el artículo 23 de la Ley in commento radica en “fortalecer la capacidad del Estado para ejecutar eficazmente su función de gobierno, lograr la transparencia y la eficiencia en el manejo de los recursos del sector público y establecer la responsabilidad por la comisión de irregularidades relacionadas con la gestión de las entidades aludidas en el artículo 9, numeral 1 al 11 de [esa] Ley”.
De conformidad con lo anterior, visto que las Contralorías Municipales son Órganos de Control Fiscal, y en virtud de que en el caso de autos se impugnan actos administrativos dictados por la Contraloría Municipal del Municipio Maracaibo Estado Zulia y que ésta se encuentra sometida al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República conforme a lo establecido en el numeral 4 del artículo 9 eiusdem-, es este Órgano Jurisdiccional quien resulta competente para conocer en primer grado de jurisdicción del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos y no como erradamente lo hizo el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, y así se decide.

Con fundamento en las consideraciones expuestas, visto el error en el que incurrió el a quo al dictar un fallo siendo manifiestamente incompetente para ello, debe esta Corte declarar con lugar la apelación interpuesta, y en consecuencia, anular la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en fecha 30 de septiembre de 2003, mediante el cual declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos. Así se decide.

Determinado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso, y al respecto deben ser estudiadas las causales de inadmisibilidad del recurso de nulidad, a que se contrae el aparte 5 del artículo 19 de Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela sobre la admisibilidad del presente recurso de nulidad, en tal sentido debe señalarse lo siguiente:

Al efecto, con respecto a la caducidad de la acción de seis (6) meses prevista en la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia -vigente para el momento de interposición del presente recurso y aplicable al caso de autos en virtud de la rationae temporis-, al respecto, esta Corte observa que en el caso de autos la recurrente consignó junto con el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, copia de la notificación que le fuera realizada del acto administrativo impugnado, a pesar de lo cual no existe evidencia concreta de la fecha cierta en que se verificó la mencionada notificación, lo cual imposibilita a este Órgano Jurisdiccional establecer el momento concreto a partir del cual deba comenzar a computarse el lapso de caducidad a que alude el cuerpo normativo antes referido.

Siendo así lo anterior, advierte esta Corte que una vez que la Administración Pública emite un acto administrativo, para que el mismo pueda surtir plenos efectos se requiere que éste sea debidamente notificado a los particulares que pudiesen ver afectados sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, ello, a los fines de que tengan conocimiento tanto de la existencia del acto que ha sido dictado por la Administración, como del contenido del mismo, ya que de lo contrario, en principio debe considerarse que las personas a quienes va dirigido dicho acto ignoran la existencia del mismo, y en consecuencia, para ellos es como si dicho acto no existiese (Vid. Sentencia N° 1368 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela fecha 21 de noviembre de 2001. Caso: Medardo Vargas Salas).

Al respecto, tratándose en el presente caso de que el acto administrativo impugnado es un acto de efectos particulares, debe atenderse a lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos del artículo 73 al 77, los cuales prevén la publicidad de los actos administrativos de carácter particular, desprendiéndose de dichas disposiciones que la misma se verifica -como regla general- con la notificación del mismo por un medio idóneo, esto es, por medio de telegrama, memorando u oficio dirigido a las personas que resulten afectadas en sus derechos subjetivos, o en su interés legítimo, personal y directo.

Con ello, se garantiza por una parte, derecho a la defensa de los administrados, pues, mediante la notificación se logra conocer la existencia del acto administrativo que ha sido dictado por la Administración (siendo que dicho acto debe contener, la información relativa a la recurribilidad del acto: los recursos que procedan contra él, los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse), y por la otra, dicha notificación se constituye en presupuesto para que transcurran los plazos de impugnación.

En virtud de lo expuesto, observa esta Corte que -revisadas las actas procesales que cursan a los autos y analizados los alegatos expuestos en el escrito libelar- riela en el expediente a los folios dieciséis (16) y diecisiete (17) el oficio de notificación del acto administrativo contentivo en la Resolución N° CM-DC-AA-115-02, de fecha 31 de mayo de 2002, emanado de la Contraloría Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, mediante el cual se declaró la responsabilidad administrativa del recurrente, más no consta la fecha en la cual el recurrente quedó notificado de dicho acto administrativo, en consecuencia, debe este Órgano Jurisdiccional reiterar que -en los casos como el planteado- a los fines de que el órgano jurisdiccional competente pueda realizar el cómputo del tiempo hábil durante el cual el administrado pueda ejercer válidamente los correspondientes medios de impugnación, debe existir evidencia del momento en que el mismo tuvo conocimiento del correspondiente acto administrativo.

Ante tal circunstancia, debe este Órgano Jurisdiccional asumir que el lapso de caducidad de seis (6) meses -en principio- no operaría, por cuanto al no existir certeza de la fecha en la que se notificó al ciudadano Ramón García Oquendo del acto administrativo impugnado o, en ausencia absoluta de tal notificación, sería impreciso realizar una determinación del tiempo transcurrido desde el momento en que se produjo la notificación, hasta la fecha en que se interpuso la presente querella funcionarial (Vid. Sentencia N° 2418 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 30 de octubre de 2001. Caso: Olga Nakahy Suárez de Rodríguez).

De esta forma, precisa esta Corte que en el caso de autos mal podría emitir una declaratoria de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad propuesto, por haber operado la caducidad de la acción, por cuanto ante la existencia de una duda razonable -que se concreta en la forma antes analizada- debe favorecerse el derecho de acceso a la justicia del recurrente, sin que ello obste para que con posterioridad -atendiendo a los recaudos que presentaren las partes- se pudiera emitir una declaración de inadmisibilidad sobrevenida, al constatar la fecha cierta en que el recurrente fue debidamente notificado del acto administrativo impugnado, ello en virtud del carácter de orden público que detenta la caducidad de la acción. Así se declara.

Establecido lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse con respecto a las demás causales de inadmisibilidad del recurso de nulidad, a que se contrae el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en ese sentido, este Órgano Jurisdiccional una vez revisadas como han sido las actas procesales que conforman el expediente bajo estudio, considera que el presente recurso debe ser admitido por cuanto cumple con los presupuestos procesales establecidos en la norma antes mencionada, esto es, el conocimiento del presente recurso corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión.

Asimismo, no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la parte recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso y se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada; así pues, no encontrándose incurso en ninguna de dichas causales y cumpliendo con los requisitos del aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, razones por las cuales admite el recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos. Así se decide.

Admitido el presente recurso de nulidad, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo solicitada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, observando para ello lo siguiente:

Es criterio reiterado del Máximo Tribunal de la República en Sala Político Administrativa, que la suspensión de efectos de los actos administrativos contemplada en el anterior 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, hoy recogida en el aparte 21 del artículo 21 de la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

En este orden de ideas, a este Órgano Jurisdiccional se le hace necesario citar el criterio señalado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de abril de 2001, caso: Rosalba Pereira Colls vs. Acerca Airlines, C.A., en la cual señaló lo siguiente:

“(…) la figura prevista en el indicado artículo 136 [de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, hoy Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela] constituye una medida excepcional a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo derivados de la presunción de legalidad de la cual están investidas las actuaciones de la Administración. Es por ello que su procedencia, si bien se encuentra sometida a la apreciación prudente del Juez está supeditada que se cumplan las condiciones exigidas por el legislador, a saber: que así lo permita la Ley o que la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, circunstancias éstas que deben ser alegadas y probadas por el solicitante”. (Añadido de esta Corte).

Ello así, tal medida sólo procede verificados que sean de manera concurrente los supuestos que la justifican, vale decir, los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, a saber, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) (Vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 11 de mayo de 2000, caso Línea Naviera de Cabotaje).

No obstante, aunado a los requisitos anteriormente señalados, a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (Gaceta Oficial Nº 37.942 del 20 de mayo de 2004), el legislador ha incorporado adicionalmente de manera concurrente, la exigencia de caución suficiente al solicitante de la medida cautelar típica de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, caso en que dicha medida sea acordada, ello de conformidad con lo dispuesto en el aparte 21 del artículo 21 de la referida Ley.

Así, la existencia de verosimilitud de buen derecho o fumus boni iuris, se sustenta en una situación de hecho y de derecho favorable al solicitante de la medida, aun cuando sea en el ámbito de presunción, de que quien reclama la protección de su derecho es el titular aparente del mismo, aunque sea verosímilmente, de tal manera que haga presumir que existe la posibilidad de que la acción pueda prosperar, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.

En atención a este primer requisito, observa esta Alzada que en el caso de autos, la Contraloría Municipal del Municipio Maracaibo Estado Zulia mediante el acto administrativo contenido en la Resolución CM-DC-AA-115-02 de fecha 31 de mayo de 2002, que cursa de los folios dieciocho (18) al treinta y tres (33) del presente expediente, confirmó el auto de fecha 8 de agosto de 2001 N° CM-069-2001, que declaró la responsabilidad administrativa del recurrente.

Por su parte, el recurrente sustentó la solicitud de la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, “(…) en consideración que de los hechos libelados y del derecho invocado se materializa la presunción del buen derecho, pero además; los efectos del acto, esto es; su ejecutividad y ejecutoriedad atentan contra la presunción de inocencia y ponen en peligro la posibilidad de prestar servicios a la administración pública ante un eventual llamado a concurso de credenciales o posición cuestión que no podrá ser reparada con la definitiva, lo que constituye el cumplimiento del segundo requisito, periculum in mora”.

En tal sentido, considera este Órgano Jurisdiccional que acordar la medida cautelar solicitada con fundamento en los alegatos formulados por la parte peticionante, implicaría indefectiblemente emitir un pronunciamiento anticipado sobre el fondo en la presente causa, pues dicha medida se encuentra fundamentada en las mismas circunstancias de hecho y de derecho que la causa principal, debiendo entonces -a los fines de acordar la medida- analizarse cada uno de los vicios del acto administrativo impugnado denunciados por el recurrente en su escrito libelar, lo cual no corresponde ser dilucidado en ésta fase procesal. En consecuencia, examinados los elementos presentes en el caso de autos, debe esta Corte necesariamente desestimar la solicitud de suspensión de efectos y así se declara.

En virtud de lo antes expuesto, y cuidadosamente examinados como fueron los elementos en el caso bajo estudio, este Órgano Jurisdiccional visto que el presente caso no se configura el fumus boni iuris; y en atención al carácter concurrente de los supuestos de toda medida cautelar, estima asimismo, inoficioso emitir pronunciamiento respecto al periculum in mora; razón por la cual necesariamente debe desestimarse la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido. Así se declara.

En consecuencia, vista la improcedencia de la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, y que a tenor de lo dispuesto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la fijación de caución suficiente al solicitante de esta medida cautelar debe realizarse sólo en caso de que la misma sea acordada; ésta Corte considera inoficioso emitir pronunciamiento respecto a la solicitud de fijación de caución realizada por la apoderada judicial de la recurrente. Así se decide.

Ello así, en virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordena finalmente remitir los autos al Juzgado de Sustanciación, a los fines de darle continuidad a la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad admitido, según las prescripciones de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

En virtud de la declaración que antecede, y por cuanto esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declaró competente para conocer en primer grado de jurisdicción del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, ordena remitir copia certificada de la presente decisión al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental. Así se declara.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- COMPETENTE para conocer en primer grado de jurisdicción del recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, por el ciudadano ROMÁN GARCÍA OQUENDO, asistido por el abogado Vicente Rafael Padrón, contra la Resolución Administrativa N° CM-DC-AA-115-02, emanado de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DE MARACAIBO ESTADO ZULIA;

2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto;

3.- ANULA el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental de fecha 30 de septiembre de 2003, mediante el cual declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado;

4.- SE ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos;

5.- IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo solicitada;

6.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de continuar con la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad, de conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela;

7.- SE ORDENA remitir copia certificada de la presente decisión al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental. Así se declara.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintidós (22) días del mes de septiembre del año dos mil cinco (2005). Años 194° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Presidenta,

MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS
Ponente

El Vicepresidente,

JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ

La Jueza,

BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ

La Secretaria,

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ

Exp. N° AP42-R-2005-000430
MELM/050

En la misma fecha veintidós (22) de septiembre de dos mil cinco (2005), siendo la (s) 2:00 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2005-03097

La Secretaria