JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE N° AB41-R-2004-000013
En fecha 16 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 1239-04 de fecha 4 de octubre de 2004, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió cuaderno separado contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano HENRY JESÚS CORDERO GUTIÉRREZ, titular de la cédula de identidad N° 9.416.035, asistido por el abogado Tulio Alberto Álvarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 21.003, conjuntamente con amparo cautelar, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por Órgano del MINISTERIO DE PLANIFICACIÓN Y DESARROLLO.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en un sólo efecto la apelación ejercida por la parte actora contra la decisión dictada por el referido Juzgado el 16 de enero de 2004, mediante la cual admitió la querella interpuesta y declaró improcedente la acción de amparo cautelar.
Por auto de fecha 29 de noviembre de 2005, se dejó constancia de que el 19 de octubre de 2005, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por los ciudadanos JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez. Igualmente se dejó constancia del cambio de nomenclatura del expediente del número AP42-N-2004-001580 al AB41-R-2004-000013.
En fecha 7 de febrero de 2006, se dio cuenta a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir en base a las siguientes consideraciones:
I
DE LA QUERELLA
En fecha 5 de enero de 2004, el ciudadano Henry Cordero Gutiérrez, asistido de abogado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra el Ministerio de Planificación y Desarrollo. Posteriormente, el apoderado judicial de la parte actora, acatando la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital del día 8 del mismo mes y año, reformó la querella incoada en los siguientes términos:
Que “…Mi representado ingresó a la Administración Pública como pasante a fines del año 1.997 hasta ser contratado el 16 de marzo de 1998. Posteriormente, se convirtió en funcionario público ejerciendo el cargo de ‘Analista de Presupuesto II’ desde el 6 de noviembre de 1998; a partir del 1° de septiembre de 1999 fue nombrado ‘Planificador Central IV’; y luego obtuvo un ascenso que implicó el ejercicio de las funciones del cargo de Analista de Presupuesto Jefe, Código 13.420, Grado 23, a pesar de que en la notificación que se le hace aparece como una ‘Coordinación de Área’. En este último caso, ha cumplido dichas funciones desde el 20 de agosto de 2.001 hasta la presente fecha…”.
Que “…las funciones enumeradas para considerarlo personal de Alto Nivel en la motivación de la notificación del Acto de Remoción del cargo de ‘Coordinador de Área’ que está adscrito a la Dirección de Presupuesto, desde el 20 de agosto de 2.001, son las mismas que aparecen como propias del cargo de Analista de Presupuesto Jefe, según el Código 13.420, Grado: 23, establecidas en el Registro de Asignación de Cargos correspondiente al Ministerio de Planificación y Desarrollo que cursa en las actas procesales…”.
Que “…al corresponderse las funciones que según el Ministro son de alto grado de confidencialidad y responsabilidad con un cargo clasificado adscrito a la dirección de presupuesto, el cual efectivamente ejerce mi representado, el acto que se impugna mediante el presente recurso esta (sic) viciado por partir del falso supuesto de que el mismo no esta (sic) clasificado y también que se trata de funciones que convierten al accionante en un funcionario de libre nombramiento y remoción; en consecuencia, el referido acto carece de motivación…”.
Que “…el cargo esta (sic) clasificado en la función pública y, en consecuencia, goza de estabilidad. Lo que trae como evidente conclusión que no es Grado: 99 ni se corresponde a la categoría de confianza, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic)…”.
Que “…de acuerdo con el precitado Estatuto de la Función Pública, los funcionarios públicos tienen derecho a percibir las remuneraciones correspondientes al cargo que desempeña y a la estabilidad en el desempeño de sus cargos, razón por la cual sólo serán retirados del servicio por las causales contempladas en la Ley…”.
Que “…La administración justifica la remoción en el hecho de que las funciones que el accionante ejerce son de alto grado de confidencialidad y responsabilidad porque el cargo es Grado: 99 y se corresponde a la categoría de confianza, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic). Pero cuando enumera las funciones de ese cargo, éstas se corresponden con el cargo de Analista de Presupuesto Jefe, un cargo clasificado bajo el Código 13.420, Grado: 23…”.
Que “…el acto lesivo va a tener como efecto la desincorporación de la función pública pues ya venció el lapso para que comience a verificarse el período de disponibilidad. Es esta actitud la que amerita la inmediata actuación del tribunal mediante la utilización del mecanismo del amparo cautelar…”.
Que “…La simple solicitud de nulidad del acto sugerida por el Ministro no aporta soluciones útiles en esta instancia por cuanto, al existir una decisión absolutamente viciada, se causaría un daño irreparable por la duración del procedimiento contencioso funcionarial…”.
Que “…La Constitución de 1999 define al amparo como un proceso caracterizado por ser breve y no sujeto a formalidad. En el presente caso, no existen vías idóneas para hacer valer la pretensión contenida en el presente recurso como tampoco el accionante ha optado por recurrir a ‘vías administrativas’ o ha hecho uso de medios procesales preexistentes por cuanto esas vías paralelas no existen. Esto no puede ser de otra forma por cuanto los procesos constitucionales, y en especial el amparo, constituyen instrumentos procesales diseñados para garantizar la supremacía constitucional y proteger eficazmente los derechos fundamentales de los ciudadanos. Y aquí queda sustentado que se ha lesionado el derecho a la estabilidad en la función pública…”.
Que “…se ejecuta una injusta remoción por una causal no contemplada en el artículo 78 del Estatuto de la Función Pública que sólo establece el retiro de la Administración Pública en los casos ahí previstos en forma taxativa. Es otra norma, la contenida en el artículo 76 ejusdem (sic), la que prevé que el funcionario público de carrera que sea nombrado para ocupar un cargo de alto nivel, tendrá el derecho a su reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo, si el cargo estuviere vacante (…) no se trata éste de un cargo de alto nivel sino de un cargo registrado que el accionante obtuvo por su esfuerzo personal y en virtud de las previsiones legales que garantizan la capacitación y desarrollo de los funcionarios públicos previstas en los artículos 63 y 64 ejusdem (sic)…”.
Finalmente solicitó “… que declare la nulidad absoluta de la Resolución que fue notificada en la misma fecha mediante oficio N° 001039 de fecha 1° de diciembre de 2003, suscrita por el ciudadano Jorge A. Giordani en su carácter de Ministro de Planificación y Desarrollo…”. Asimismo, solicita “…que se imparta orden judicial a la querellada para que proceda a respetar los derechos constitucionales que me asisten y proceda, en forma inmediata a restituir al accionante en su condición originaria y entregar las remuneraciones que le corresponden…”.
II
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
En el Capítulo V del escrito contentivo de la querella funcionarial, el apoderado judicial del querellante solicitó amparo cautelar en los siguientes términos:
“…Con el propósito de evitar una lesión irreparable en el orden constitucional que se constituiría en un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, solicito al Tribunal se declare la procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional dirigida a suspensión de los efectos y ejecución de la Resolución que fue notificada mediante oficio N° 001039 de fecha 1° de diciembre de 2003, suscrita por el ciudadano Jorge A. Giordani en su carácter de Ministro de Planificación y Desarrollo…”.
Finalmente señaló que:
“…Debo hacer notar que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia de fecha 15 de julio de 2003, en el expediente No. 2003-0432, dejo claramente establecido que, en los supuestos de recursos contenciosos administrativos intentados conjuntamente con acción de amparo cautelar, debe ser ratificada la sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra, de esa misma Sala, en la que se concluye que en virtud del poder cautelar del juez contencioso-administrativo y vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional, una vez admitida la causa principal por el tribunal, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, y así solicito que sea acordado por este Tribunal. En efecto, el buen derecho que surge de la relación de documentos anexos a la querella originaria. En virtud de los recaudos presentados aspiro que, con la admisión del presente recurso, se dicte amparo cautelar de conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y, de esta forma, se tutele el goce y ejercicio efectivo de los derechos y garantías constitucionales…”.
III
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 16 de enero de 2004, el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, admitió la querella interpuesta y declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar, estableciendo lo siguiente:
“…De inmediato éste Tribunal, pasa a pronunciarse sobre el amparo cautelar constitucional solicitado, y al efecto observa:
Observa esta Juzgadora que la presente acción de amparo cautelar constitucional, según se desprende del texto libelar va dirigida a la ‘…suspensión de los efectos y ejecución de la Resolución que fue notificada mediante oficio N° 001039 de fecha 01-12-2003 suscrito por el ciudadano Jorge. (sic) A. Giordani en su carácter de Ministro de Planificación y Desarrollo’.
En ese sentido, invoca lesión de los derechos constitucionales, tales como el derecho al trabajo, al salario, y la estabilidad, establecidos en los Artículos 89.4, 91, 93, 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
(…omissis…)
el Juzgador debe revisar los requisitos a los que esta (sic) subordinada la procedencia de las medidas cautelares, adaptados a ‘las características propias de la institución del amparo en fuerza de las (sic) especialidad de los derechos presuntamente vulnerados’.
En virtud de lo anterior debe entonces revisarse en primer lugar el fumus buni (sic) iuris, con el objeto de verificar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional denunciado como conculcado y, en segundo, lugar, el Periculum in mora, el cual está determinado con la sola verificación del requisito anterior, ya que basta con que exista la presunción grave de violación de un derecho constitucional para que de inmediato surja la necesidad de su protección ante el riesgo de un perjuicio irreparable por la definitiva
(…omissis…)
el Juzgado esta (sic) obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba donde se desprenda una violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclama.
(…omissis…)
considera esta Juzgadora que los simples alegatos de evitar una lesión irreparable en el orden constitucional no son suficientes, sino que es necesario una argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional del accionante denunciados como conculcados en el amparo cautelar como lo es la tutela judicial efectiva y en el capitulo (sic) de los fundamentos de derecho no invocados en el capitulo (sic) de amparo cautelar, tales como el derecho al trabajo, estabilidad y salario, siendo así, que el accionante no ostenta la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, en consecuencia, el periculum in mora es determinable con la sola verificación del requisito anterior motivo por el cual considera este Tribunal inoficioso pronunciarse sobre el mismo una vez verificada su inexistencia, en consecuencia, se declara improcedente la pretensión de amparo constitucional interpuesta…”. (Resaltado del a quo).
IV
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la apelación interpuesta contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital y, al respecto observa:
De acuerdo con lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y, atendiendo igualmente a lo señalado por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Moisés A. Troconis, en sentencia N° 87, de fecha 14 de marzo de 2000, caso: C.A. ELECTRICIDAD DEL CENTRO (ELECENTRO) y COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ELECTRICIDAD DE LOS ANDES (CADELA), la cual sostuvo que “…en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que estos pronuncien, será competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”, debe declarar su competencia para conocer en apelación del fallo dictado por el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 16 de enero de 2004. Así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia, este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse acerca de la apelación ejercida y, al respecto observa:
En sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa (Caso: Marvin Sierra Velasco), determinó la naturaleza del amparo cautelar en los siguientes términos:
“…Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
(…omissis…)
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.
Así, tenemos que el amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares (fumus boni iuris y periculum in mora), sólo que en este caso se adicionará la violación o amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales.
En este sentido, tenemos que el fumus boni iuris ha sido ampliamente definido por la Doctrina y Jurisprudencia Nacional y Extranjera, con ciertas disidencias, pero considerándolo en líneas generales como una presunción de buen derecho (parte de la doctrina la ha denominado olor a buen derecho) que ostenta el accionante o como una posición jurídica tutelable, de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen protección. El autor Piero Calamandrei lo denominaba como un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud (apariencia o credibilidad) del Derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas objeto de la controversia.
El fumus boni iuris es el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, pues sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su obtención y consecuente tutela, lo que implica que quien pretende la misma requerirá de instrumentos o medios probatorios que demuestren su veracidad (vgr. la existencia en autos del acto administrativo impugnado, contrato administrativo, etc.) coadyuvando así, a la convicción del juez de la existencia de ese buen derecho.
Esta presunción de buen derecho, requerirá -como su nombre lo indica- de indicios, elementos o circunstancias que doten la solicitud de una apariencia probable de legitimidad, es decir, que haya una probabilidad o presunción a favor del solicitante de que efectivamente ostenta derechos que merecen ser tutelados y que serán efectivamente acordados en la definitiva, los cuales en el caso de amparo cautelar deberán ser de rango constitucional.
Así, tenemos que en el caso de autos la parte actora en ningún momento fundamenta los precitados requisitos de procedencia de toda medida cautelar (fumus boni iuris y periculum in mora), sencillamente se limita a alegar que el acto administrativo del cual fue objeto es injusto y viola sus derecho constitucionales al trabajo y estabilidad laboral, lo cual es materia de fondo, no siendo posible para el Juez cautelar realizar pronunciamientos de este tipo en este estado y grado de la controversia, puesto que ello resultaría contrario a la naturaleza preventiva y no definitiva de las medidas cautelares, razón por la cual al no verificarse la presunción de buen derecho, resulta inoficioso el análisis del peligro en la demora, por ser éstos requisitos correlativos a las pretensiones cautelares, razón por la cual esta Corte confirma la sentencia apelada. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por el abogado Tulio Alberto Álvarez, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano HENRY JESÚS CORDERO GUTIÉRREZ, contra la decisión dictada en fecha 16 de enero de 2004, por el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar solicitada por el mencionado abogado, con ocasión al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, contra el acto administrativo dictado el 1 de diciembre de 2003 por el MINISTERIO DE PLANIFICACIÓN Y DESARROLLO.
2.- SIN LUGAR la referida apelación.
3.- CONFIRMA la decisión de fecha 16 de enero de 2004, dictada por el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Presidente,
JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
La Vicepresidente-Ponente,
AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
La Juez,
NEGUYEN TORRES LÓPEZ
La Secretaria Accidental,
MARIANA GAVIDIA JUÁREZ
Exp. N° AB41-R-2004-000013
AGVS
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