TSJ Regiones - Decisión

Juez Ponente: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
Expediente N°: AP42-R-2004-002080

En fecha 20 de diciembre de 2004, se recibió en esta Corte oficio N° 1432-04 de fecha 08 de diciembre de 2004, proveniente del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano FRANZ GONZÁLEZ WINKLER, titular de la cédula de identidad N° 6.034.849, asistido por el Abogado Marcos E. Urdaneta M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 79.523, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por el Abogado Juan Pérez Aparicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 18.283, en su carácter de apoderado judicial del querellante, contra la decisión dictada en fecha 29 de septiembre de 2004, por el mencionado Juzgado, mediante la cual declaró sin lugar la querella interpuesta.
En fecha 31 de mayo de 2005, se dio cuenta a la Corte, comenzó la relación de la causa y se designó ponente, fijándose el lapso para que la parte apelante presentara su escrito de fundamentación del recurso de apelación.
En fecha 02 de junio de 2005, el Abogado Juan Pérez Aparicio, en su condición de representante judicial del querellante, consignó el escrito de fundamentación de la apelación.
El 21 de julio de 2005, se inició el lapso de cinco días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 02 de agosto del mismo año.
Constituida esta Corte Primera en fecha 19 de octubre de 2005, por la designación de los nuevos Jueces efectuada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, la misma quedó conformada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vice-Presidente, y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.
Esta Corte en fecha 02 de febrero de 2006, se abocó al conocimiento de la presente causa y reasignó la ponencia al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 01 de marzo de 2006, se fijó la oportunidad para la celebración del acto de informes, el cual se llevó a cabo en fecha 06 de marzo de 2006.
En fecha 08 de marzo de 2006, se dijo “Vistos”.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a dictar sentencia con base en las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

En fecha 17 de abril de 2001, el ciudadano Franz González Winkler, asistido por el Abogado Marcos E. Urdaneta M., interpuso querella funcionarial contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en los siguientes términos:
Indicó, que ingresó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 10 de febrero de 2000, desempeñando el cargo de Analista Procesamiento de Datos III, según se desprende de Punto de Cuenta de fecha 10 de febrero de 2000, y que una vez transcurridos ocho (08) meses se le notificó, en fecha 18 de octubre de 2000, mediante Resolución N° 004699 de esa misma fecha, suscrita por el Presidente de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que se resolvió dar por concluidas las funciones que venía desempeñando en el mencionado cargo.
Señaló, que esa notificación no estuvo motivada, lo cual era necesario en virtud de haberse agotado desde hacía varios meses el lapso de treinta (30) días establecido para “…la destitución como contratado interino para cubrir un cargo vacante por extrema necesidad o urgencia, esto es, el caso de que realmente hubiese sido contratado en un cargo vacante, situación esta que desconocía totalmente, además, de haberse agotado el lapso para superar el periodo de prueba de SEIS (06) meses, ambos lapsos establecidos en la Ley de Carrera Administrativa y en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa…”.
Alegó, su condición de funcionario de carrera, al haber sido ratificado en el cargo que venía desempeñando ante el silencio de la Administración de no realizar la evaluación correspondiente y al no dar por terminada la relación laboral en su oportunidad. Agregó, que al ser funcionario de esa categoría se obvió el procedimiento legalmente establecido para su destitución, por lo cual resultaron violados derechos constitucionales como el de la estabilidad en el trabajo, el derecho a la defensa y el derecho al debido proceso, previstos estos últimos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que se violó flagrantemente la ley, lo que trae como consecuencia, la nulidad de los actos del poder público, ya que se le causó un perjuicio económico y moral.
Adujo, que en su caso, la Administración se encuentra incursa en el supuesto de hecho establecido en el artículo 25 del Texto Constitucional al resultar violados los derechos contemplados en los artículos 93 y 49 eiusdem; 17 de la Ley de Carrera Administrativa, y las normas de este último instrumento normativo y de su Reglamento, referidas a las causales y formalidades para la destitución de un funcionario de carrera previstas en los artículos 110, 111, 112, 113, 115 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
En ese sentido alegó, que en la Resolución impugnada se señala que la destitución es de un cargo vacante, hecho este que niega, pues al contratarlo el Ente querellado para ese cargo, nunca se le notificó de tal situación.
Indicó, que en el supuesto de que se le hubiera notificado de la provisionalidad del cargo a ocupar, habría que tomar en consideración lo previsto en el artículo 36, Parágrafo Tercero de la Ley de Carrera Administrativa y que al respecto, no existe ninguna duda del tiempo que debe permanecer un empleado contratado, de ser el caso, en un cargo vacante y que vencido el lapso de treinta (30) días aludidos en la mencionada norma, debe darse por entendido que la Administración ha querido seguir utilizando sus servicios, aduciendo que “…llegaríamos a la inevitable conclusión de que una vez que el supuesto contrato (si es que existe), ha expirado, o sea, a los treinta días, pasaría a ser un funcionario público en periodo de prueba, que según el artículo 37 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con los artículos 141, 142, 143, 144, 145 del Reglamento de la Ley ejusdem…”.
Insiste el querellante, en desconocer el supuesto contrato existente entre él y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se le calificó de interino o empleado vacante, señalando que siempre fue un funcionario de carrera desempeñando funciones de Analista de Procesamiento de Datos III, cargo de carrera según el Manual Descriptivo de Cargos.
Sostuvo, que el incumplimiento del procedimiento administrativo por parte de la Administración, así como de la correspondiente notificación de los cargos, conlleva a la nulidad de la Resolución contentiva del acto administrativo de destitución, señalando al respecto sentencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 07 de junio de 1990.
Por último, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la mencionada Resolución N° 004699 de fecha 18 de octubre de 2000, mediante la cual se “…acordó, destituirme, (Sic) al dar por concluidas mis funciones como ANALISTA PROCESAMIENTO DE DATOS III, adscrito a la Dirección General de Informática, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales…”, solicitando que se le cancelen los salarios y demás beneficios dejados de percibir desde su destitución hasta la reincorporación efectiva en el cargo.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 29 de septiembre de 2004, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró sin lugar la querella, con fundamento en lo siguiente:
“…Así las cosas, constata este Decisor que el accionante en su escrito libelar afirma que ingresó al ente querellado en fecha 10 de febrero de 2000, es decir, después de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que imperiosamente debe este órgano jurisdiccional hacer referencia al artículo 146 del vigente texto constitucional, el cual dispone …omissis…
Por otra parte el artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa establece …omissis...
De las disposiciones antes transcritas se desprende con meridiana claridad que el ingreso al régimen de la carrera administrativa se realiza mediante un sistema de concursos que tendrá por base el mérito del aspirante fundamentado en principios de idoneidad, honestidad y eficiencia. De igual forma, se tiene que quedan excluidos del régimen de la carrera administrativa aquellas personas que ingresan a prestar servicios en condición de contratados, por lo que con la entrada en vigencia de la Carta Magna sólo podrán ser funcionarios de carrera administrativa aquellos que aprueben el concurso público, y así lo dejó expresamente señalado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia número 2003-902 de fecha veintisiete (27) de marzo de dos mil tres (2003)…omissis…
Ahora bien, observa este Sentenciador que el querellante alega la vulneración de derechos propios de los funcionarios de carrera administrativa, como lo son el derecho a la estabilidad previsto en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa y en virtud del cual solamente procede el retiro de los funcionarios de carrera por las causales taxativas previstas en el artículo 53 ejusdem, y el artículo 62 contentivo de las causales que dan lugar a la imposición de la sanción de destitución previa la sustanciación del procedimiento previsto en los artículos 110 y siguientes del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, sin embargo, a pesar de tal afirmación, no trae a los autos prueba alguna que lleve a la convicción de este Juzgador de que efectivamente ostentara la condición alegada, por el contrario, se constata que al folio 33 del expediente principal riela punto de cuenta debidamente aprobado de fecha 10 de febrero de 2000, consignado por la representación judicial de la República, mediante el cual el Licenciado Jesús Rojas somete a consideración del Presidente del ente querellado la contratación de varios ciudadanos entre los cuales se encontraba el recurrente .
Ello así, debe destacar este Juzgador que del mencionado punto de cuenta no puede concluirse que el querellante ostentara el cargo en condición de contratado, sino que por el contrario, el mismo es un indicio de la existencia de una relación contractual entre este y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y ello en virtud de que la prueba fundamental de tal condición es a través del contrato, el cual por lo demás no cursa en el expediente, no demostrando con ello el ente querellado el carácter de contratado del recurrente.
Así las cosas, y una vez aclarado lo anterior resulta imperioso para este Juzgador realizar algunas consideraciones respecto a la condición o no de funcionarios de carrera de aquellos personas que inician una relación de empleo público con la Administración sin el previo cumplimiento de los requisitos legales para el ingreso, todo ello a los fines de determinar la situación del querellante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. En tal sentido, debe aclarar que existe una práctica irregular mantenida por la Administración de no cumplir con las normas para el ingreso de los funcionarios públicos tal y como lo exigen los respectivos ordenamientos jurídicos, práctica ésta, que da lugar a la existencia de innumerables funcionarios de hecho que la jurisprudencia ha tratado de compensar acudiendo a criterios como la determinación del tiempo de servicio y la naturaleza de las funciones, para asimilarlos a un funcionario de carrera administrativa.
No obstante, a pesar de la anterior solución, debe destacarse que después de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, no le es dable a los órganos de la Administración Pública, así como tampoco a los Tribunales de las República con competencia funcionarial, otorgar a los funcionarios que presten sus servicios de manera irregular, como funcionarios de hecho, la cualidad o el “Status” de funcionarios de carrera administrativa, toda vez que el nuevo texto constitucional es claro al establecer en el artículo 146 citado ut supra, que el ingreso de los funcionarios a los cargos de carrera debe efectuarse mediante concurso público, quedando además excluidos de dicho régimen aquellas que (sic) personas que ingresan de forma irregular a la Administración Pública bajo la vigencia (sic) la constitución de 1999.
Sin embargo, debe este Órgano Jurisdiccional aclarar que todos aquellos funcionarios que hayan ingresado a la Administración Pública mediante nombramiento, a partir del año 2000, sin efectuar el concurso a que hace alusión la Constitución y la Ley, o que estén prestando servicios en cargos de carrera administrativa, tendrán derecho a percibir los beneficios económicos de su efectiva prestación de servicios, en las mismas condiciones de los funcionarios que hayan sido designados mediante concurso público, es decir, a la remuneración correspondiente al cargo desempeñado, así como el pago de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral, pero en lo que atañe a su estabilidad y a los derechos derivados de esta, no pueden asimilarse a un funcionario de derecho en virtud de lo preceptuado en el ya citado artículo 146 de la vigente constitución.
…omissis…
En ese sentido, se constata que no existe prueba alguna en el expediente que lleve a la convicción de ese Sentenciador de que el accionante hubiese sido nombrado como interino por razones de extrema urgencia en un cargo vacante y menos que hubiese sido nombrado para desempeñar un cargo de carrera administrativa, previo cumplimiento del requisito de concurso público a que alude la Ley sobre la materia. En consecuencia, se desestiman los alegatos bajo análisis y así se decide.
Por todo lo antes expuesto este Juzgador declara que el ciudadano Franz Gonzáles (Sic) Winkler no era funcionario de carrera y por ende no estaba amparado por la estabilidad general prevista en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, sino que por el contrario, su condición en el Instituto se asimila a la de los funcionarios de hecho, en virtud de que ingresó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sin el previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, en virtud de su situación la Administración podía dar por concluidas las funciones que venía desempeñando en cualquier oportunidad, debiendo hacerse la salvedad de que el mismo tenía derecho a los pagos y beneficios económicos por los servicios prestados al ente querellado y así se declara…”.

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 02 de junio de 2005, los Abogados Juan Pérez Aparicio, antes identificado, y Maritza Alvarado Mendoza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 23.282, actuando en su carácter de apoderados judiciales del querellante presentaron escrito de fundamentación a la apelación, en el cual expresan lo siguiente:
Denunciaron, el quebrantamiento de forma de la sentencia recurrida, al considerar que la misma incurrió en el vicio de incongruencia negativa, al no pronunciarse sobre las denuncias esgrimidas en la querella, específicamente en el alegato de violación de los artículos 25, 49 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del 17 de la Ley de Carrera Administrativa.
Insistieron en que el querellante fue excluido de la función pública a través de un procedimiento no ortodoxo, ilegal y arbitrario, al haberse dado por concluidas sus funciones como trabajador, y al destituirlo lo que constituye violación al principio de tipicidad administrativa y al estado de derecho.
Alegaron, que la recurrida imputa al querellante la presunta forma irregular en que ingresó al cargo “…como lo constituye un punto de cuenta y no a través del concurso de oposición…”, atribuyéndole la condición de funcionario de hecho, siendo que, a su parecer, las presuntas irregularidades del ingreso del funcionario son imputables a la propia Administración, agregando que el expediente personal de su representado no fue remitido, aún cuando fue requerido por el a quo.
Aducen, que a su mandante le fueron violados el derecho al debido proceso, a la defensa, a la presunción de inocencia, a ser oído y a ser juzgado por sus jueces naturales, por cuanto fue retirado del cargo por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y no por el Consejo Directivo de ese Ente, según lo establece el artículo 53 de la Ley del Seguro Social, en concordancia con el artículo 6, ordinal 3° de la Ley de Carrera Administrativa, por lo cual resultó violado el artículo 52 del Texto Constitucional.
Asimismo, denunciaron como violado el derecho a no ser sancionado por hechos no contemplados como delito o falta, y que la figura de “…dar por concluidas las funciones…” son típicas de un gobierno de facto, y no de un estado social, democrático y de derecho. Solicitan la reincorporación de su manadante al cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir con base a la última remuneración, más los incrementos que se hubieren producido en el tiempo.
Insisten, en la incongruencia negativa en que incurrió la recurrida de conformidad con lo previsto en el artículo 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 12 eiusdem.
Igualmente, denuncian el vicio de inmotivación previsto en el artículo 243, ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, al no contener la sentencia los motivos de hecho y de derecho en que se fundamentó y por no decidir sobre todos los planteamientos expuestos en el libelo, con lo cual se vulneró el principio de exhaustividad, en contradicción con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Alegaron, además, que el a quo incurrió en el vicio de silencio de pruebas, en contradicción con lo estipulado en el artículo 243, ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 12 y 509 eiusdem, al no haber decidido conforme a lo alegado y probado, y por haber sacado elementos de convicción no cursantes en autos, al no constar el expediente personal del querellante.
Sostuvieron, que la recurrida incurrió en el vicio de incongruencia positiva en violación a los artículos 12 y 243 ordinal 5° del referido instrumento normativo adjetivo, ratificando argumentos ya expuestos ut supra; y que también la sentencia adolece del vicio de indefensión, en contradicción con los artículos 49 ordinal 1° del Texto Constitucional y 15 y 19 del Código de Procedimiento Civil.
Indicaron, que el fallo apelado es contradictorio, violándose el artículo 244 eiusdem, al no haberse pronunciado sobre las gestiones reubicatorias, de conformidad con lo previsto en los artículos 84, 85, 86, 87, 88 y 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y 17 de esta última Ley; aduciendo que a falta de pruebas, se debe decidir a favor del débil jurídico.
Insisten, en que la recurrida incurrió en falta de aplicación de las normas contenidas en los artículos 25, 49, 138, 139, 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que quedó demostrado el vicio de desviación de poder en los alegatos expuestos en el escrito libelar y en el acto impugnado, señalando al efecto sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 19 de noviembre de 2002.
Adujeron que, se infringió por falta de aplicación el artículo 51 de la Carta Magna, contentivo del derecho de petición; y que el acto impugnado resulta nulo de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en los artículos 49, ordinal 4°, y 138 del Texto Constitucional, 19 numerales 1° y 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 4 y 26 de Ley Orgánica de la Administración Pública, por haber emanado el acto impugnado de un funcionario incompetente, el cual usurpó funciones propias del Consejo Directivo del Ente querellado, incurriendo en abuso de poder y violando el principio de legalidad.
Invocan, también, como conculcados los artículos 141 y 143 de la Carta Magna, 7 ordinales 1°, 2°, 7°, 8°, 9°, 10°, 12°, 14° de la Ley Orgánica de la Administración Pública y 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por carecer el acto impugnado de base legal.
Arguyeron, que el acto impugnado se dictó con la intención de destituir al querellante y que, por tanto, dicho acto resulta nulo de nulidad absoluta al carecer de causa o motivos, de base legal y por estar inmotivado; alegando los apelantes que el actor al haber sido ratificado en el cargo y al vencer el mes de prueba, sin que se le hubiere realizado evaluación alguna, adquirió la condición de funcionario público de carrera.
Invocaron la aplicación del principio pro operario contemplado en el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo, “…principio proctectorio o de tutela de los trabajadores…”, de conformidad con lo previsto en el artículo 60 literal “e” eiusdem, relativo a la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores, de la primacía de la realidad de los hechos y de la temporalidad de la ley laboral, según lo establecido en el artículo 24 de la Carta Magna, y que en todo caso debe tomarse en consideración la noción de equidad.
Aducen, que la recurrida conculcó igualmente los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no haberse pronunciado el a quo acerca de la contumacia del Ente querellado en remitir el expediente administrativo; que incurrió en falta de aplicación de normas procedimentales previstas en la mencionada ley adjetiva, artículos 1, 12, 18, 19, numerales 1° y 4°, 73, 74 y 75 eiusdem; artículo 137 del Texto Constitucional y 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública; y que el acto impugnado es nulo, por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
Por último, alegaron, que resultó violado el principio del salario justo y estabilidad laboral, de conformidad con lo previsto en los artículos 91, 92 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por el Abogado Juan Pérez Aparicio, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial del querellante, contra la decisión dictada en fecha 29 de septiembre de 2004, por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar la querella interpuesta contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Al efecto se observa:
El objeto de la pretensión de la querella se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° 004699 de fecha 18 de octubre de 2000, suscrito por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a través del cual notificó al querellante que había resuelto dar por concluidas las funciones que venía desempeñando como “Analista Procesamiento de Datos III”, en la Dirección General de Informática del mencionado Instituto, al cual se le imputan los vicios de prescindencia del procedimiento legalmente establecido e inmotivación.
Asimismo, el Tribunal a quo declaró sin lugar la querella, por considerar que el querellante no ostentaba la condición de funcionario público de carrera, pues, a su entender, de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso a la carrera administrativa sólo es posible a través del concurso público.
Sostuvo el a quo, que aún cuando el querellante aduce como violados derechos propios de los funcionarios de carrera, como lo es la estabilidad, y que por lo cual sólo podía ser retirado por las causales establecidas en los artículos 53 y 60 de la Ley de Carrera Administrativa, “…no trae a los autos prueba alguna que lleve a la convicción de este Juzgador de que efectivamente ostentara la condición alegada…”.
Ahora bien, denunció la parte apelante que el a quo incurrió en el vicio de incongruencia negativa, al no haberse pronunciado sobre todo lo alegado y probado en autos, específicamente sobre el señalamiento de violación de los artículos 25, 49 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 17 de la Ley de Carrera Administrativa, agregando además que el acto impugnado fue dictado por un funcionario incompetente ya que, a su entender, el órgano competente para retirar al actor es la Junta Directiva del Ente querellado y que el mismo es ineficaz, por cuanto la notificación del retiro fue defectuosa, al no contener el texto íntegro del acto y por no indicar en él los recursos que procedían contra el acto, ni los términos y órgano competentes, para interponerlos.
Asimismo, sostuvo la parte apelante que el a quo incurrió en falta de aplicación de normas procedimentales previstas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no haberse pronunciado acerca de la contumacia del Ente querellado en remitir el expediente administrativo, e insistieron que el acto impugnado es nulo por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
Corresponde a esta Alzada, determinar si ciertamente el Juzgado a quo basó su decisión en los hechos alegados y probados por las partes en el proceso, o si por el contrario decidió apartándose de ellos.
Con relación a la condición de funcionario público de carrera, en la cual insisten los apelantes, y que fue negada por el a quo por considerar que “…no trae a los autos prueba alguna que lleve a la convicción de este Juzgador de que efectivamente ostentara la condición alegada…”, advierte esta Corte que corre al folio 33 del expediente, en copia simple consignada por la parte querellada, Punto de Cuenta de fecha 10 de febrero de 2000, mediante el cual se sometió a consideración del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la aprobación “de la contratación” de diferentes ciudadanos, entre los cuales se encontraba el querellante.
En consecuencia, estima esta Corte que contrario a lo que sostuvo el a quo, el referido Punto de Cuenta, aún cuando en su texto se señala que se trata de una contratación, constituye prueba fehaciente, al indicar que es para ocupar el cargo de Jefe de Informática, identificado con el Código N° 00040. De manera que, el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al efectuar su aprobación, no hizo otra cosa que en representación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales aprobar el ingreso del querellante en el referido cargo.
Aunado a lo anterior se observa que el a quo al señalar con respecto al querellante que “…su condición en el Instituto se asimila a la de los funcionarios de hecho, en virtud de que ingresó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales…”, y que ingresó de manera irregular, sostuvo una afirmación contradictoria, pues, usó ese mismo argumento para negar al querellante la estabilidad que le corresponde a los funcionarios de carrera, de conformidad con lo previsto en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para la fecha.
Siendo así, el Tribunal a quo no decidió conforme a lo alegado y probado en autos, y con arreglo a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, incurriendo por ende en el vicio de incongruencia negativa, denunciado por los apelantes, resultando de esa manera infringidas las normas contenidas en los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, por tanto resulta procedente declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto y anular la sentencia dictada por el a quo. Así se decide.
Anulada la sentencia apelada, esta Corte entra a conocer del fondo de la causa, con fundamento en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil y al respecto observa:
Como fue señalado, el querellante ingresó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales mediante aprobación del Punto de Cuenta de fecha 10 de febrero de 2000, por parte del Presidente de ese Ente y en uso de la atribución contenida en el artículo 66 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral, ocupando el cargo de Jefe de Informática, Código N° 00040.
Conforme a ello, advierte la Corte que si la Administración presumía que el acto mediante el cual se aprobó el ingreso al cargo estaba viciado de nulidad absoluta, debió abrir el correspondiente procedimiento administrativo a los fines de constatar y declarar la existencia del vicio que ella presumía afectaba la validez del acto, pues éste generó a favor del administrado derechos subjetivos. Ahora bien, de la revisión de las actas no se evidencia la consignación del expediente administrativo, por lo que presume este Órgano Jurisdiccional que no existió tal procedimiento, aunado al hecho de que la falta de consignación del expediente administrativo requerido obra contra la propia Administración. Más aún, del texto del acto administrativo impugnado sólo se evidencia una declaratoria de cese de funciones, la cual no constituye una forma de retiro de la Administración.
Conforme a lo expuesto, a los fines del retiro del querellante del cargo que desempeñaba en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales era necesaria la existencia de cualquiera de las causales previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, debidamente comprobada en autos, es decir, por renuncia, por reducción de personal, por jubilación o invalidez o por estar incurso en alguna causal de destitución; y por cuanto la Administración no aportó elemento probatorio alguno que permita deducir que se materializó uno de los supuestos de la norma aludida, sino que por el contrario afirma en el acto cuestionado “… he resuelto dar concluidas las funciones que venía desempeñando…”, sin expresar los motivos que la llevaron a adoptar tal decisión, y en caso de que existiera un motivo, seguir el procedimiento legalmente establecido para ello, resulta forzoso para esta Corte concluir que el Ente querellado, violó el contenido de la norma prevista en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, originándose la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado. Así se decide.
Por tanto, anulado el acto impugnado, procede la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba o en otro cargo de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir, calculados de manera integral, es decir, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado al cargo, desde el retiro ilegal hasta la efectiva reincorporación al cargo, con el pago de todos los beneficios que le corresponden y que no impliquen la prestación efectiva del servicio. Así se decide.
Con base en las anteriores consideraciones debe declararse con lugar el recurso de apelación interpuesto, anular la decisión apelada y con lugar la querella interpuesta. Así se declara.

-V-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Abogado Juan Pérez Aparicio, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano FRANZ GONZÁLEZ WINKLER, antes identificados, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de septiembre de 2004, mediante la cual declaró sin lugar la querella interpuesta por mencionado ciudadano contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.
2. ANULA la decisión apelada.
3. CON LUGAR la querella interpuesta. En consecuencia, se ORDENA al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales reincorporar al ciudadano Franz González Winkler al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir, calculados de manera integral, es decir, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado al cargo, desde el retiro ilegal hasta la efectiva reincorporación al cargo, con el pago de todos los beneficios que le corresponden y que no impliquen la prestación efectiva del servicio.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de Abril de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Juez Presidente,
JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
Ponente
La Juez Vice-Presidente,
AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA,
La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
La Secretaria Accidental,

MARIANA GAVIDIA JUÁREZ

Exp. N° AP42-R-2004-002080
JTSR/