TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
Expediente Nº AP42-R-2005-000555
En fecha 04 de marzo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 163-05, del 24 de febrero de 2005, proveniente del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por la Abogada Carmen Elizabeth Valarino Uriola, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 76.701, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano JOSE GREGORIO GÓMEZ, titular de la cédula de identidad N° 6.348.166, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO MIRANDA.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por el Abogado Jorge Enrique Blanco, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 98.597, actuando en su condición de Síndico Procurador Municipal del Municipio El Hatillo del estado Miranda, contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2005, dictada por el mencionado Juzgado, mediante la cual declaró con lugar la querella interpuesta.

En fecha 08 de marzo de 2005, se dio inicio a la relación de la causa; se designó ponente y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara su escrito de fundamentación a la apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 19, párrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 26 de abril de 2005, fue consignado por el Abogado Jorge Enrique Blanco, actuando en su condición de Sindico Procurador Municipal del Municipio El Hatillo del estado Miranda, escrito de fundamentación del recurso de apelación.

En fecha 11 de mayo de 2005, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 02 de junio de 2005.

El 14 de junio de 2005, esta Corte declaró desierto el acto de informes en la presente causa.

En fecha 22 de junio de 2005, esta Corte dijo “Vistos”.

Constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 19 de octubre de 2005, por la designación de los nuevos Jueces realizada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, ésta quedó conformada de la manera siguiente: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.

La Corte en fecha 23 de febrero de 2006, se abocó al conocimiento de la causa y reasignó la ponencia al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Realizado el estudio del expediente, se procede a decidir, previa las siguientes consideraciones:

-I-
FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA
Mediante escrito presentado en fecha 03 de mayo de 2004, ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor) la Abogada Carmen Elizabeth Valarino Uriola, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano José Gregorio Gómez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, contra la Alcaldía del Municipio El Hatillo del estado Miranda, con fundamento en los argumentos siguientes:

Señaló, que en fecha 15 de marzo de 1990, su representado “… ingresó a la Administración Publica Municipal, específicamente a la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda ejerciendo el cargo de Oficinista II, en la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro, luego fue ascendido por sus méritos al cargo de Avaluador III…”.

Manifestó, que el 20 de enero de 2004, su mandante recibió comunicación de fecha 13 de enero de 2004, suscrita por el ciudadano Alfredo Catalán, en su condición de Alcalde del Municipio El Hatillo del estado Miranda, mediante el cual lo remueven del cargo que desempeñaba como Avaluador III en dicho Organismo, y posteriormente en fecha 20 de febrero de 2004, le notificaron por cartel publicado en el Diario “El Universal” el retiro de dicho cargo.

Relató, que su representado formaba parte de la Junta Directiva de la Federación Unitaria Venezolana de Empleados Públicos Municipales (F.E.V.E.P.M.U.N), específicamente como miembro principal de la Comisión Electoral.

Denunció, que el acto administrativo objeto de impugnación violó los artículos 49, 93 y 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Argumentó, que el cargo “…ejercido por mi representado, tanto por su denominación como por las funciones que realiza, según las previsiones de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no puede catalogarse como de confianza y por ende no es de libre nombramiento y remoción…”

Fundamentó, el amparo cautelar en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y solicitó que se restablezca la situación jurídica infringida, suspendiendo los efectos de los actos administrativos objeto de impugnación, en consecuencia, que se ordene la reincorporación de su representado al cargo que venía desempeñando en la Alcaldía del Municipio El Hatillo del estado Miranda.

Solicitó, la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción de fecha 20 de enero de 2004, suscrito por el Alcalde del Municipio El Hatillo del estado Miranda, acto de retiro contenido en la publicación del Diario “El Universal” de fecha 25 de febrero de 2004 y los salarios dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo.

Por último, solicitó que se desaplique por control difuso la Ordenanza sobre Administración de Personal del Municipio El Hatillo del estado Miranda, por considerar que la misma es inconstitucional e ilegal.

-II-
DE LA SENTENCIA APELADA
Mediante sentencia de fecha 17 de enero de 2005, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesta, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“…En tal sentido observa el Tribunal que la Ley del Estatuto de la Función Pública no contempla la inamovilidad laboral para los funcionarios que desempeñen cargos en organizaciones sindicales, lo que prevé la Ley, es la estabilidad de los funcionarios de carrera prevista en el artículo 30 ejusdem. Aunado a ello se observa que corre inserto al folio 141 del expediente comunicación de fecha 24 de noviembre de 2004, suscrita por el Presidente y Tesorero de la Federación Unitaria Venezolana de Empleados Públicos Municipales (F.E.V.E.P.M.U.N), mediante la cual se informa a este Juzgador que el querellante está acreditado en dicha Federación ´como Suplente del Tribunal Disciplinario´ amén de ello consta de las testimoniales rendidas en este Tribunal por los ciudadanos Alexis Arraiz e Llexis González, actuales Secretario General y Secretaria de Organización, respectivamente, en SUMEP-HATILLO que el actor fue expulsado de esa Institución, todo lo cual demuestra que el actor no goza de la estabilidad y el fuero sindical que alega, de allí que la denuncia resulta infundada, y así se decide.
Denuncia el actor violación del derecho a la defensa y al debido proceso previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez -dice- que la Alcaldía querellada no instruyó previo a su remoción el procedimiento disciplinario ´de los establecidos tanto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, como en la Ley Orgánica del Trabajo´. En tal sentido observa el Tribunal en primer lugar que los funcionarios públicos, cual (sic) era el caso del querellante no están sometidos al régimen de la Ley Orgánica del Trabajo y, en segundo lugar, que este caso el egreso no operó por la vía de la destitución sino de una remoción discrecional para lo cual no se exige la sustanciación del procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, de allí que lo alegado resulta infundado, y así se decide.
El actor pide que se aplique el control difuso de la constitucionalidad por haberse fundamentado el acto de remoción y posterior retiro que lo afectaron en la Ordenanza sobre Administración de Personal del Municipio El Hatillo del Estado Miranda que sancionara y publicara en Gaceta el Concejo Municipal del Municipio El Hatillo el 13 de mayo de 2003, obviando-dice- esa Municipalidad que la relación de trabajo con sus servidores está regida por la Ley del Estatuto de la Función Pública, por disponerlo así la misma en su artículo 1 y prohibir su artículo 2 la posibilidad de otra regulación distinta a una nueva Ley Nacional. En tal sentido observa el Tribunal que el artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone que esa ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las Administraciones Públicas Nacional, Estadales y Municipales; de igual manera dispone el artículo 2 que las normas que se refieren en general a la Administración Pública, o expresamente a los Estados y Municipios, serán de obligatorio cumplimiento por éstos. Agrega la norma que sólo por leyes especiales podrán dictarse estatutos para determinadas categorías de funcionarios y funcionarias públicos o para aquellos que presten servicio en determinados órganos o entes de la Administración Pública Nacional. De allí que mal podría el Municipio El Hatillo del Estado Miranda dictar con fecha posterior a la Ley del Estatuto de la Función Pública una Ordenanza para regir tal materia, y así dejar de aplicar la Ley formal que dispone el artículo 144 Constitucional, de manera pues que al hacerlo no sólo contrario el texto de esta Ley Nacional, sino el texto del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto implica que hay una incompatibilidad entre la Ordenanza y el Texto Constitucional, ello impone a este Juzgador desaplicar la nombrada Ordenanza, lo que acarrea como consecuencia la nulidad de los actos de remoción y retiro que afectaron al actor, pues al desaplicarse la norma los mismos carecen de base jurídica que lo sustenten, y así se decide.
Declarada la nulidad de los actos de remoción y posterior retiro que afectaron al actor, se ordena a la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda su reincorporación al cargo de Avaluador III que desempeñaba en la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro de ese Municipio o a otro de igual Jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el retiro hasta su efectiva reincorporación. Los sueldos que aquí se ordenan pagar deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y así se decide.
Este Tribunal estima que la remisión a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la desaplicación normativa que aquí se ha hecho, sólo podrá hacerse por la alzada de este Tribunal, en virtud de lo establecido en el artículo 336 numeral 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 5 numeral 16 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y así se decide…”.

-III-

DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 26 de abril de 2005, el Abogado Jorge Enrique Blanco Ibarra, actuando en su condición de Síndico Procurador Municipal del Municipio El Hatillo del estado Miranda, en su escrito de fundamentación del recurso de apelación, argumentó lo siguiente:

Manifestó, que la Ordenanza sobre Administración de Personal del Municipio El Hatillo del estado Miranda que fue sancionada y publicada en Gaceta Municipal en fecha 13 de mayo de 2003, la cual “…en ninguno de sus artículos contraría las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública sino que por el contrario desarrolla los principios en ella contenida, sin modificar los estatutos y mucho menos las categorías de los funcionarios y funcionarias que comprende, sólo los adecua a la realidad interna del Municipio atendiendo a criterios de organización y eficacia aunado a la posibilidad que en el artículo 76 de la Ley de Régimen Municipal le confiere la potestad al Concejo Municipal de aprobar el sistema de Administración del Personal el cual fue sancionado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley in comento y además de la competencia que el Alcalde como jefe de la rama ejecutiva del municipio y máxima autoridad en materia de administración de personal puede nombrarlos, removerlos o destituirlos conforme, a los procedimientos establecidos los cuales fueron precisamente los contenidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública que se encuentran a su vez desarrollados en la Ordenanza…”

Denunció, que el Juez de Primera Instancia hizo un mal uso de la potestad que le confiere la Ley de desaplicar cualquier normativa que colida con la Constitución, por que “… como ya fue explicado con anterioridad es la incompatibilidad de la ley con nuestra Carta Magna, y no la colisión entre una Ordenanza y una ley y a su vez por efecto subsiguiente se genera la colisión con la Constitución que habilita la desaplicación, tal como hizo entender el Tribunal Aquo (sic) quien no sólo hizo una mala aplicación de esta institución jurídica sino que desconoció lo que en materia Jurisprudencial ha venido sosteniendo Nuestro Máximo Tribunal de Justicia con respecto al carácter legal que tiene la Ordenanza Municipal...”.

-IV-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2005, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró con lugar la querella interpuesta por el ciudadano José Gregorio Gómez, contra la Alcaldía del Municipio El Hatillo del estado Miranda, y al respecto observa:

Es criterio reiterado de este Órgano Jurisdiccional que la fundamentación del recurso de apelación tiene como fin poner en conocimiento del juez de Alzada los vicios que se le atribuyen a la sentencia de primera instancia, así como los motivos de hecho y de derecho que sustentan dichos vicios. Así, se ha dejado sentado, que la correcta fundamentación del recurso de apelación exige, en primer lugar, la oportuna presentación del escrito en el lapso correspondiente y, en segundo lugar, la exposición de las razones de hecho y de derecho en que el apelante fundamente su recurso, independientemente de que tales motivos se refieran a la impugnación del fallo por vicios específicos o a la disconformidad con la decisión recaída en el juicio. Tal exigencia se deriva de la naturaleza propia del recurso de apelación, el cual puede servir como medio de impugnación o como medio de atacar un gravamen. Si el apelante no cumple con las exigencias señaladas, se produce el desistimiento de la acción previsto en el artículo 19 párrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Precisado lo anterior, advierte esta Corte que en el presente caso, el Síndico Procurador Municipal del Municipio El Hatillo del estado Miranda, no señaló de manera diáfana los vicios de los cuales adolece la sentencia dictada por el Tribunal a quo, sino que se limitó a indicar como único argumento que la Ordenanza sobre Administración de Personal del Municipio El Hatillo del estado Miranda fue sancionada y publicada en Gaceta Municipal en fecha 13 de mayo de 2003, y que la misma desarrolla los principios contenidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, adecuándolo a la realidad interna del Municipio y atendiendo a criterios de organización y eficacia, por lo que consideró que el juez de primera instancia hizo un mal uso de la potestad que le confiere la Ley de desaplicar cualquier normativa que colída con el Texto Constitucional

De lo anterior, estima esta Corte que, en principio, en el caso de autos se produciría el desistimiento de la acción, previsto en el artículo 19 párrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto, el apelante no indicó las razones de hecho y de derecho en que fundamentó el recurso de apelación.

No obstante a ello, esta Corte considera necesario pronunciarse sobre lo alegado por el apelante en cuanto a la Ordenanza de Administración del Ente querellado:

Debe esta Corte señalar que con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.482 de fecha 11 de julio de 2002, los principios contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela relativos a la función pública fueron desarrollados a plenitud, en ese cuerpo normativo, consagrando en su artículo 1 lo siguiente: “…la presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales…”, norma de la cual se infiere que la Ley in comento es aplicable a la relación de empleo público de los funcionarios municipales.

Ahora bien, la Ordenanza sobre Administración de Personal del Municipio El Hatillo del estado Miranda, fue sancionada y publicada con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que consideró la representación judicial del Organismo querellado, que dicho cuerpo normativo recogió y desarrollo los principios contenidos en la referida Ley. Con respecto a ello, este Órgano Jurisdiccional advierte que conforme al artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la materia funcionarial es de reserva legal, por lo que, le está vedado a los Municipios dictar Ordenanzas sobre ésta materia, en consecuencia, mal podría el Concejo Municipal del Municipio El Hatillo del estado Miranda aplicar la Ordenanza in comento, aplicación que a juicio de esta Corte resulta inconstitucional. Así se declara.

Por las consideraciones que anteceden, esta Alzada desestima los alegatos esgrimidos por el Síndico Procurador Municipal del Municipio El Hatillo del estado Miranda, en consecuencia, de declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto y se confirma en los términos antes expuesto la decisión del a quo referente a la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción de fecha 20 de enero de 2004, suscrito por el Alcalde del Municipio El Hatillo del estado Miranda, y del acto de retiro contenido en la publicación del Diario “El Universal” de fecha 25 de febrero de 2004, y a tal efecto, estima procedente la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo de Avaluador III, que desempeñaba en la Alcaldía del Municipio El Hatillo del estado Miranda, tal como lo consideró el a quo en virtud de resultar inaplicable por inconstitucional la Ordenanza sobre Administración de Personal del Municipio El Hatillo del estado Miranda Así se decide.

Por último, corresponde a esta Alzada pronunciarse acerca de la remisión a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de la desaplicación normativa que ha hecho el Tribunal a quo en su sentencia, y a tal efecto debe señalarse:

En sentencia N° 3.126, de fecha 15 de diciembre de 2004, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció lo siguiente:

“…Puede notarse que la Sala fue clara sobre el particular: los fallos de desaplicación de normas, que sean definitivamente firmes, son revisables a través del mecanismo extraordinario que prevé el número 10 del artículo 336 de la Constitución, caso en el que la discrecionalidad de que goza la Sala para aceptar la solicitud no es la misma que la existente en el supuesto de los fallos definitivamente firmes de amparo. Precisamente la relevancia del análisis de los fallos por los que se ejerció el control difuso, y que obliga a efectuar distingos respecto de los fallos de amparo, obliga a los jueces desaplicantes a remitir la decisión a la Sala, a fin de que no haya caso que escape al control que ésta debe efectuar (resaltado actual, por la Sala).
La Sala reitera que la razón que lo justifica es la necesidad de lograr ‘mayor eficacia de la conexión entre el control concentrado, que corresponde a esta Sala, y el control difuso, que corresponde a todos los jueces de la República’, pues de esa manera se obtendrá ‘una mayor protección del texto constitucional y se evitará la aplicación general de normas inconstitucionales o la desaplicación de normas ajustadas a la Constitución en claro perjuicio para la seguridad jurídica y el orden público constitucional’.
…omissis…
Esta Sala sólo conoce, por mandato constitucional y legal, de la revisión de fallos definitivamente firmes. Cualquier fallo en el que efectivamente se haya ejercido el control difuso, remitido sin la firmeza requerida escapa de la revisión de la Sala, pues es objeto de los recursos a que haya lugar ante los órganos jurisdiccionales que corresponda. Para la determinación de la firmeza del fallo, la Sala ordena, a partir de la fecha de publicación del presente fallo, que la remisión la efectúe, con la mención debida a ese carácter, el órgano judicial que quede encargado del archivo del expediente de manera definitiva, único que puede dar fe de que ya contra la decisión no procede recurso alguno; bien porque ya fueron ejercidos los existentes o precluyeron los lapsos para ello. En otros términos, el control de esta Sala se realizará respecto de aquellos fallos en los que efectivamente se haga un pronunciamiento definitivamente firme sobre la desaplicación de una norma por control difuso, independientemente de que el juez de alzada confirme o no el fallo que sobre esta materia dicte el tribunal de la primera instancia…”.

En virtud de la sentencia que antecede, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente remitir a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia copias certificadas del expediente judicial a los fines del pronunciamiento de la desaplicación de la Ordenanza sobre Administración de Personal del Municipio El Hatillo del estado Miranda, por control difuso constitucional, efectuada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y ratificada por esta Alzada, en atención a lo dispuesto en el artículo 5 numeral 16 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

Conforme a las consideraciones precedentes, esta Alzada declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto, en consecuencia, firme la decisión apelada. Así se decide.

-V-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1.-SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Abogado Jorge Enrique Blanco, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 98.597, actuando en su condición de Sindico Procurador Municipal del Municipio El Hatillo del estado Miranda, contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2005, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró con lugar la querella interpuesta por la Abogada Carmen Elizabeth Valarino Uriola, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano JOSE GREGORIO GÓMEZ, antes identificados, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO MIRANDA.

2.- FIRME la decisión apelada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase al Tribunal de origen. Asimismo, remítase copia certificada del expediente judicial a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinticinco ( 25 ) días del mes de Abril de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
PONENTE

LA JUEZ VICEPRESIDENTE,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

LA JUEZ,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

MARIANA GAVIDIA JUÁREZ

AP42-R-2005-000555
JTSR