JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA EXPEDIENTE N° AP42-R-2006-000437 En fecha 22 de marzo de 2006, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 2672 de fecha 21 de febrero de 2006, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, suspensión de efectos y medida cautelar innominada, por el abogado Edilberto José Natera Barreto, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado N° 47.548, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARYLISMAR HIDALGO RINCONES, titular de la cédula de identidad N° 16.174.098, contra la resolución N° 00011-2006, emanada de la PRESIDENCIA DEL CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO MONAGAS. Dicha remisión se efectuó, en virtud de haber sido oído en un sólo efecto el recurso de apelación ejercido por el abogado Edilberto José Natera Barreto, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 8 de febrero de 2006, mediante la cual declaró improcedente la acción de amparo cautelar. Por auto de fecha 27 de marzo de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, asignándose la ponencia a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el presente asunto previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Y DEL AMPARO CAUTELAR La representación judicial de la parte recurrente fundamentó el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que “…mi representada comenzó a prestar sus servicios para el Consejo Legislativo del Estado Monagas, en fecha 01 de febrero de 2005, ocupando el cargo de asistente legal adscrita a la Dirección de Consultoría Jurídica del referido Órgano Legislativo estadal…”. Que “… el Consejo Legislativo del Estado Monagas (…) optó por dictar una resolución de remoción contra mi patrocinada y publicarla en un medio de comunicación social impreso en circulación regional…”. Que “…la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) establece para los funcionarios que no sean de libre nombramiento y remoción el derecho a la estabilidad en el desempeño de sus cargos, por lo que no podrán ser retirados del servicio por las causales contenidas en la referida Ley …”. Que “...es obvio que dada la jerarquía, la esencia misma y la naturaleza intrínseca del cargo de asistente legal, último dentro del organigrama de la Consultoría Jurídica, tal como se evidencia del informe final de reestructuración aprobado por la Cámara Legislativa del Estado (…) éste jamás podrá ser considerado como un cargo de libre nombramiento y remoción, por no ser un cargo de alto nivel, ni tampoco un cargo de confianza...”. Que “... el acto administrativo impugnado (…) es nulo de nulidad absoluta por prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido...”. Que “...por todas las razones de hecho y de derecho anteriormente invocadas, solicito que la presente acción contenciosa administrativa de nulidad, sea admitida y sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva...”. Asimismo, solicita que “…decrete medida cautelar de amparo constitucional a mi mandante en su derecho a la defensa, la garantía constitucional al debido proceso (…) todos conculcados por la conducta dañosa de las máximas autoridades del Consejo Legislativo del Estado Monagas, pues se le pretende retirar mediante un mecanismo aviesamente inconstitucional e ilegal (…) prescindiendo en forma absoluta del procedimiento legalmente establecido (…) y en caso de no considerar (…) la medida cautelar constitucional, pido que en forma subsidiaria (…) se ordene la suspensión de los efectos del acto administrativo (…) o en su defecto acuerde medida cautelar innominada…”. II DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 8 de febrero de 2006, el Juzgado Superior Quinto en lo Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, declaró improcedente la acción de amparo cautelar, improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos e improcedente la medida cautelar innominada solicitada, fundamentándose en las siguientes consideraciones: “…la recurrente manifiesta que en el caso de autos ejerce el recurso de amparo constitucional conjuntamente con el recurso de nulidad del acto administrativo funcionarial (…) y pide la protección a su derecho a la defensa ya que ha sido lesionado al dictarse una resolución de remoción en su contra sin realizarse el debido proceso, retirándosele mediante un mecanismo que implica abuso de poder y que en caso de no considerar procedente la acción de amparo cautelar se dicte una medida en conformidad con el artículo 509 de la Ley del Estatuto de la Función Pública o una medida cautelar innominada en conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil …Omissis… estas medidas requieren, para su procedencia, la demostración del fumus boni iuris, es decir, la existencia de un buen derecho que haga procedente la medida y tal como se ha dicho, la recurrente no prueba haber superado los requisitos para haber ingresado a la carrera administrativa y tal prueba debe realizarse inicialmente para pretender la medida cautelar, lo que no significa que en efecto la recurrente ostente tal condición de funcionario estable o de carrera, sólo que no aparece evidente al no cumplirse el primer requisito, ni el peligro de daño requerido para la procedencia de estas medidas innominadas, ya que en efecto de resultar nulo el acto se resarciría al final por la definitiva, cualquier circunstancia que se derive del acto administrativo impugnadas…”. III DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el presente recurso de apelación y al respecto observa: De acuerdo con lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y, atendiendo igualmente a lo señalado por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Moisés A. Troconis, en sentencia Nº 87, de fecha 14 de marzo de 2000, caso: C.A. ELECTRICIDAD DEL CENTRO (ELECENTRO) y COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ELECTRICIDAD DE LOS ANDES (CADELA), la cual sostuvo que “…en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que estos pronuncien, será competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”, razón por la cual esta Corte debe declarar su competencia para conocer en apelación del fallo dictado en fecha 8 de febrero de 2006, por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. Así se declara. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional pasa ahora a conocer el presente recurso de apelación ejercido y, a tal efecto observa lo siguiente: Del análisis del expediente, se desprende que el presente recurso funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente otras medidas cautelares, tiene como objeto impugnar el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 00011-2006, dictada por el Consejo Legislativo del Estado Monagas, mediante la cual se removió del cargo de asistente legal a la ciudadana Marylismar Hidalgo Rincones. Así, el abogado Edilberto José Natera Barreto, interpuso el presente amparo cautelar utilizando como fundamento que “…a mi mandante (...) se le pretende retirar mediante un mecanismo aviesamente inconstitucional e ilegal (…) prescindiendo en forma absoluta del procedimiento legalmente establecido …”. Por su parte, el a quo declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar, en virtud de que “…la recurrente no prueba haber superado los requisitos para haber ingresado a la carrera administrativa y tal prueba debe realizarse inicialmente para pretender la medida cautelar, lo que no significa que en efecto la recurrente ostente tal condición de funcionario estable o de carrera, sólo que no aparece evidente al no cumplirse el primer requisito, ni el peligro de daño requerido para la procedencia de estas medidas innominadas, ya que en efecto de resultar nulo el acto se resarciría al final por la definitiva, cualquier circunstancia que se derive del acto administrativo impugnada…”. En tal sentido, tratándose el caso sub iudice de una solicitud de amparo cautelar ejercida conjuntamente con recurso contencioso administrativo funcionarial, esta Corte estima oportuno hacer referencia al requisito del fumus boni iuris, el cual se configura cuando el juzgador constata que el derecho que se alega tiene fundadas probabilidades de que prospere en la definitiva, sin incurrir con ello en un estudio profundo del fondo del proceso. De manera que, del estudio preliminar que se haga de la solicitud de amparo, debe desprenderse la titularidad del derecho que se alega como conculcado. El análisis de dicho requisito debe hacerse, además, en los términos y condiciones expuestos por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 (caso Marvin Enrique Sierra Velazco), la cual estableció el trámite a seguir en los amparos cautelares. Así dicha decisión estableció entre otras cosas, lo siguiente: “…En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento este determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante” (Negrillas de esta Corte). De conformidad con lo establecido en la sentencia transcrita supra, la parte actora debe traer a los autos, acompañado del escrito contentivo de la solicitud de amparo cautelar, los soportes de dicha denuncia, es decir, de la presunta violación de derechos constitucionales alegada. Asimismo, se deriva que el pronunciamiento sobre el amparo cautelar se basa única y exclusivamente en presunciones de violaciones o amenazas de violaciones constitucionales, nunca dando por ciertas las mismas, lo cual está reservado al pronunciamiento del recurso principal. En el caso bajo estudio, este Órgano Jurisdiccional observa que preliminarmente no puede presumirse la existencia del fumus boni iuris, por cuanto el recurrente si bien fundamenta de manera muy concreta la lesión a sus derechos constitucionales, lo cierto es que estos mismos argumentos sirven de base para apoyar el recurso funcionarial interpuesto en contra del acto administrativo impugnado, por lo que emitir un pronunciamiento sobre la cautela implicaría adelantar el fondo del asunto. Así, mas concretamente, se observa que la parte accionante denunció la violación de su derecho a la defensa y la garantía constitucional al debido proceso, ya que a su decir no se tramitó procedimiento alguno, sin embargo, para verificar la presunta lesión a los mismos esta Corte tendría que analizar si le era o no aplicable según su condición o status dentro de la Administración. En virtud de lo anterior y constatado como ha sido que los documentos que corren insertos a los autos, han sido promovidos pero a los fines de constatar la nulidad del acto administrativo impugnado, no se deriva la presunción grave de violación de los derechos constitucionales alegados como conculcados, este Órgano Jurisdiccional concluye en la inexistencia del fumus boni iuris Constitucional y por ende mal podría verificarse el periculum in mora, vale decir, la convicción de preservar de forma inmediata algún derecho constitucional, por el riesgo de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva del recurso contencioso administrativo de anulación ejercido. Conclusión de lo expuesto es que el amparo cautelar interpuesto se declara IMPROCEDENTE. Así se decide. Determinado lo anterior esta Corte pasa a analizar subsidiariamente la solicitud de suspensión de efectos solicitada por el artículo 109 de la Ley del Estatuto De la Función Pública y, lo cual debe efectuarse de conformidad con el artículo 21 aparte 21 de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia, el cual prevé lo siguiente: Artículo 21 aparte 21: El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a solicitud de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicio irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas. Ahora bien, de manera reiterada se ha establecido que la procedencia de la suspensión de efectos está condicionada a la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.- Fumus boni iuris o presunción de buen derecho; en virtud del cual se exige la existencia de una presunción grave o de la amenaza de violación alegada, a fin de otorgar la suspensión de efectos solicitada. 2.- Periculum in mora o peligro en el retardo, esto es, que la ejecución del acto administrativo impugnado cause un perjuicio que no pueda ser reparado o que sea de difícil reparación por la sentencia definitiva que se dicte al efecto, por lo que ésta quede ilusoria. Así, respecto al primero de los requisitos antes mencionados, es decir, el fumus boni iuris, esta Corte observa que su verificación está supeditada a que la presunción grave o la amenaza alegada esté sustentada en una situación de hecho y de derecho favorable al solicitante, ello a los fines de efectuar un examen de probabilidad en el ámbito de la presunción que, en principio, nos permita suponer que quien requiere la protección cautelar va a resultar favorecido en las resultas del juicio, partiendo del supuesto de que la protección que por vía de suspensión de efectos se solicita debe ser sustancialmente distinta al reestablecimiento de la situación jurídica infringida que tendrá lugar en el supuesto de que se afirme la procedencia del recurso contencioso administrativo funcionarial. Ahora bien, no pasa desapercibido por esta Corte que en el caso de autos la pretensión cautelar solicitada es igual o tiene un contenido idéntico respecto a los alegatos presentados en el recurso contencioso administrativo funcionarial. Por lo tanto, si este Órgano Jurisdiccional otorgara la cautela solicitada vaciaría de contenido el juicio principal y, carecería de sentido la prosecución del proceso, pues la parte presuntamente agraviada ya estaría satisfecha en sus intereses, sin que siquiera se hubiese verificado la violación de los derechos denunciados como conculcados y, sin que la parte presuntamente agraviante hubiese tenido oportunidad de alegar las defensas que estimara pertinentes. Visto entonces que no se puede comprobar la existencia del primer requisito para la procedencia de la suspensión de efectos solicitada por el recurrente, mal podría esta Corte analizar el periculum in mora; ya que al ser concurrentes estos requisitos y al no existir uno de ellos, ya no procedería la suspensión de efectos solicitada. Conforme a lo anterior, se declara IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada por la recurrente. Así se decide. Y, por último pasa esta Corte a analizar subsidiariamente la solicitud hecha de que se acuerde medida cautelar innominada, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. A tales efectos, es importante destacar que la procedencia de esta medida cautelar también está supeditada a la presencia de varios requisitos siendo algunos de estos los ya analizados con antelación a saber el fumus boni iuris y el periculum in mora, adicionalmente en esta cautela se encuentra el llamado periculum in damni que no es mas que el fundado temor de daño inminente, o continuidad de la lesión. Pues bien, siguiendo lo expuesto esta Corte a fin de analizar la cautela en cuestión considera necesario ratificar los razonamientos efectuados con anterioridad relativos a la presunción del buen derecho o fumus boni iuris. En tal sentido, se observa que constatar la presunción o no de dicho requisito supondría que, en este caso, se realicen pronunciamientos atinentes al fondo del asunto, pues esta Corte tendría forzosamente que analizar, -aunque a manera de presunción – si el acto impugnado incurre en los vicios que han sido alegados, ello en virtud que ni siquiera la parte recurrente argumentó las razones por las cuales consideraba la presencia de dicho requisito. De modo que siendo lo anterior así y, visto que en esta sede cautelar le esta vedado al Juez adelantar el fondo de lo debatido, esta Corte concluye nuevamente en la inexistencia del fumus boni iuris y, por ende, declara Improcedente la medida cautelar innominada solicitada de acuerdo a los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. Visto lo anterior se declara sin lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia, se confirma en los términos expuestos la sentencia dictada el 8 de febrero de 2006, por el Juzgado Superior Quinto Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y con competencia Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en virtud de la reforma de la motiva del fallo objeto de la presente apelación. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley se declara: 1. COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Edilberto José Natera Barreto, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado N° 47.548, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARYLISMAR HIDALGO RINCONES, titular de la cédula de identidad N° 16.174.098, contra la resolución N° 00011-2006, emanada de la PRESIDENCIA DEL CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO MONAGAS. 2. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido contra el mencionado fallo. 3. SE CONFIRMA la sentencia apelada en los términos expuestos dada la reforma de la motiva de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental en fecha 8 de febrero de 2006. Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. El Presidente, JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ La Vicepresidente-Ponente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA La Juez, NEGUYEN TORRES LÓPEZ La Secretaria Accidental, MARIANA GAVIDIA JUÁREZ Exp. N° AP42-R-2006-00437 AGVS.