JUEZ PONENTE: NEGUYEN TORRES LÓPEZ
EXPEDIENTE N° AP42-O-2001-025603

Mediante escrito presentado en fecha 8 de agosto de 2001, el abogado OMAR RIOBUENO TREMARÍA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 5.319, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano HARRY SCHWARTZ, de nacionalidad austriaca, titular del pasaporte N° Y0104203, interpuso acción de amparo constitucional, contra la conducta omisiva por parte del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SENIAT), en dar cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 1999 por el hoy extinto Juzgado Superior Primero de Hacienda, en la cual se dispuso la devolución al referido ciudadano de una mercancía que le fuera decomisada con ocasión de un procedimiento penal por presunta comisión del delito de contrabando.

En fecha 4 de septiembre de 2001, esta Corte se declaró competente y admitió la acción de amparo constitucional ejercida, ordenando notificar a las partes y al Ministerio Público, a los fines de su comparecencia a la audiencia oral y pública.
En fecha 21 de noviembre de 2001, la Corte dictó sentencia declarando inadmisible la acción de amparo ejercida, por haber existido consentimiento tácito del accionante, de acuerdo a lo establecido en el numeral 4 artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Remitido el expediente en consulta a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; dicha Sala en fallo de fecha 13 de diciembre de 2002 revocó la decisión dictada por esta Corte, ordenándole continuar conociendo de la presente causa “…desde el análisis de la admisibilidad o inadmisibilidad de la misma…”.

Durante el transcurso del procedimiento, tanto la representación del SENIAT como la del Ministerio Público, consignaron argumentos sustentando la inadmisibilidad e improcedencia de la acción de amparo ejercida.

Reconstituida la Corte con los Jueces que actualmente la integran, se reasignó la ponencia a quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Realizada la lectura individual del expediente, pasa la Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:


I
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL INTERPUESTA

La parte presuntamente agraviada, fundamentó su pretensión sobre la base de los siguientes argumentos:

Que por decisión de fecha 30 de junio de 1999, el Juzgado Superior Primero de Hacienda (hoy suprimido), conociendo en consulta la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo de Primera Instancia en lo Penal, Salvaguarda del Patrimonio Público y Nacional de Hacienda de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó un pronunciamiento en el cual declaró terminada la averiguación sumaria que se le seguía al accionante, en virtud de no haber lugar a proseguirla, por no revestir los hechos carácter penal, es decir, por no existir delito de contrabando, conforme a lo dispuesto en el artículo 206 ordinal 2° del Código de Enjuiciamiento Criminal, en concordancia con lo previsto en el artículo 320 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, ordenando en consecuencia, el desembargo y devolución al accionante de la mercancía motivo del juicio incoado, consistente en 414,3 gramos de diamantes.

Que la decisión fue dictada por un órgano del Poder Judicial, legítimamente constituido y al no ser apelada, quedó definitivamente firme y con carácter de cosa juzgada.

Que la mercancía objeto del referido proceso, se encuentra en posesión de la Dirección de Almacenamiento y Disposición de Bienes Adjudicados del SENIAT, quien la mantiene como depositaria, carácter este que le fue otorgado por el Juzgado de Hacienda, con la única y exclusiva potestad de custodiar la referida mercancía con el celo de un buen padre de familia y devolverla en la oportunidad que le fuese requerida por el órgano rector de proceso.

Que a los fines de ejecutar la decisión definitivamente firme dictada por el Juzgado Superior Primero de Hacienda, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en fecha 6 de abril de 2000, libró Oficio signado con el N° 00-07-1179, donde le informó al Gerente de Almacenamiento y Disposición de Bienes, la decisión del Juzgado de Hacienda.

Que han acudido en innumerables oportunidades a la Gerencia de Almacenamiento y Disposición de Bienes Adjudicados del SENIAT, pero el referido organismo se ha negado a reintegrar la mercancía que en forma arbitraria le fue retenida, violando así el derecho de propiedad consagrado como principio fundamental en la Constitución y amoldándose a lo preceptuado en el Código Penal como delito, calificado por el Legislador como un desacato flagrante a la orden emanada de un ente jurisdiccional.

Que recibió una comunicación de fecha 4 de diciembre de 2000, emanada del SENIAT, signada con el N° SNAT/GJT/2000, firmada por el entonces Superintendente Nacional Tributario, ciudadano Trino Alcides Díaz, en la cual le expresó lo siguiente: “…Al respecto le informo que este Organismo en defensa de los intereses del Fisco Nacional, envió comunicación sobre el caso de su representado al ciudadano Fiscal General de la República, razón por la cual estamos imposibilitados de responder a su petición mientras se concluyan las actuaciones de conformidad con la ley…”.

Que en atención al oficio anteriormente mencionado, se dirigieron al Ministerio Público, y en la Dirección de Secretaría les manifestaron que la pretensión del SENIAT, era que supuestamente en la sentencia dictada por el Juez Superior Primero de Hacienda, no se había dado cumplimiento con lo establecido en los artículos 12 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional y 131 de la Ley Orgánica de Aduanas.

Que la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero de Hacienda, en ningún momento dejó de cumplir con lo dispuesto en los citados artículos, los cuales no eran aplicables; por lo que la actitud del SENIAT se entiende como una demora injustificada para entregar la mercancía retenida, en perjuicio de los derechos del accionante.

Que efectivamente, el artículo 131 de la Ley Orgánica de Aduanas establece que de toda decisión se oirá recurso jerárquico ante el Ministerio de Hacienda (hoy Ministro de Finanzas), pero indiscutiblemente el recurso al cual alude el mencionado artículo, lo es en sede administrativa exclusivamente, no siendo posible interponerlo contra decisiones judiciales, en tanto está referido a los actos administrativos y sanciones que interpongan los Jefes de las Oficinas Aduaneras, conforme a lo establecido en el artículo 130 eiusdem.

Que lo mismo ocurre con la pretendida aplicación de la norma contenida en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, ya que es claro y evidente que el juicio que dio origen a la sentencia es penal, por la supuesta comisión del delito de contrabando, procedimiento en el cual, como medida cautelar y mientras se ventilaba el proceso, se le incautó al accionante la mercancía especificada, la cual se le entregó en depósito a las autoridades fiscales, bajo custodia en las bóvedas del Banco Industrial de Venezuela.

Que declarado como fue judicialmente, que el delito de contrabando no existió, la misma sentencia ordenó que fueran devueltos los bienes en custodia, por lo cual no obra dicha sentencia en contra del Fisco Nacional, requisito indispensable de la obligatoriedad de notificarla al Procurador y al Contralor; además de que en ese proceso tuvo que haber intervenido un Fiscal del Ministerio Público en materia de Hacienda, que es funcionario del Estado.
Que la negativa por parte del SENIAT a cumplir con lo ordenado por el Juzgado Superior de Hacienda, viola gravemente el derecho constitucional a la propiedad, consagrado en el artículo 115 de la Constitución.

II
DE LOS ARGUMENTOS DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT)

En fecha 23 de octubre de 2001, se realizó la audiencia constitucional, a fin de que las partes realizaran sus exposiciones orales, así como la presentación del informe por parte del Ministerio Público. En ella, los abogados INGRID CANCELADO RUIZ, DIEGO BARBOZA SIRÍ, BELÉN LEÓN CELAYA, NELLY ALVARADO, MIGUEL SALDIVIA, ANTONIETA SBARRA y DANY GARNICA MENDOZA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nº 59.719, 39.732, 14.127, 9.685, 33.483, 26.507 y 64.244, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del SENIAT, formularon una serie de alegatos referidos a la insuficiencia del poder otorgado al apoderado judicial del accionante; a la necesidad de prestar cautio judicatum solvi, al no señalamiento del domicilio del accionante y a la existencia de un consentimiento tácito por parte del accionante al haber transcurrido más de seis meses desde el momento de los hechos presuntamente lesivos hasta que se interpuso la acción.

Tales alegatos, con excepción del último, fueron desestimados por esta Corte en su decisión de fecha 21 de noviembre de 2001; mientras que el alegato referido al consentimiento tácito, siendo acogido por esta Corte en la referida decisión, fue luego rechazado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo de fecha 13 de diciembre de 2002, por considerar que si bien había transcurrido en efecto un lapso mayor a seis meses entre el hecho presuntamente lesivo y la interposición de la acción de amparo, el asunto a considerarse en este caso afectaba el orden público. En este sentido, habiendo sido ya decididos, tales argumentos no serán objeto de análisis en este fallo.
Respecto al fondo, en la oportunidad de la audiencia pública, la representación del SENIAT alegó lo siguiente:

Que no se ha demostrado fehacientemente el derecho de propiedad sobre la mercancía que supuestamente pertenece al accionante, siendo que la sentencia de la cual se pretende derivar dicho derecho, es una sentencia definitiva, pero no está definitivamente firme.

Que la sentencia no puede ser ejecutada, por cuanto caben contra ella todos los recursos que confiere la ley, de conformidad con lo previsto en los artículos 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y 38 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya que debió ser notificada tanto al Contralor General de la República como a la Procuradora General de la República; debiendo considerarse que se han violado el derecho a la defensa y debido proceso del Fisco Nacional.

Que como consecuencia, la acción de amparo es inadmisible, de conformidad con lo establecido en los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en virtud de que no está demostrado el derecho de propiedad.

De la misma manera, en escrito consignado con posterioridad a la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 13 de diciembre de 2002, relativa a la consulta de ley del fallo dictado por esta Corte el 21 de noviembre de 2001; la representación del SENIAT sostuvo igualmente lo siguiente:

Que a través de la presente acción de amparo constitucional se pretende la ejecución de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero de Hacienda; siendo improcedente intentar la ejecución de una sentencia a través de una acción de amparo, según lo ha establecido la jurisprudencia y fue reiterado, según afirman, por la sentencia de la Sala Constitucional del 21 de diciembre de 2002, antes referida.

Que el Oficio N° 00-07-1179 de fecha 06 de abril de 2000, dirigido por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a la Gerencia de Almacenamiento y Disposición de Bienes Adjudicados del SENIAT, no constituye sino una simple participación, no siendo un acto de ejecución de la sentencia, por cuanto el Juez competente para ello era el Juez de Ejecución, según lo disponen los artículos 471 al 477 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables de acuerdo a la norma contenida en el artículo 506 eiusdem, relativo al régimen procesal transitorio.

Que la sentencia definitiva cuya ejecución se pretende por vía de amparo, infringió el artículo 131 de la Ley Orgánica de Aduanas, de acuerdo con la cual cuando el contrabando o la infracción aduanera estuviesen únicamente sancionados con pena de comiso o multa, o con ambas, competerá el conocimiento del asunto y la correspondiente decisión al jefe de la aduana de la respectiva jurisdicción. Pero ello, en ningún caso impide la correspondiente determinación de los tributos establecidos en la Ley de Impuestos al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, para el caso de que se comprobare la venta de la mercancía (diamantes), así como, en la Ley de Minas, por la actividad de extracción.

III
DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

En fecha 23 de octubre de 2001, la abogado MIRIAM PINEDA DE FARIÑAS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 13.962, actuando en su condición de Fiscal del Ministerio Publico por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito mediante el cual, consigna la opinión de ese Despacho en la presente causa, el cual, pasa a esta Corte a exponer:

Que en el presente caso, existe una vía procesal breve, sumaria y eficaz que permite la restitución de la situación jurídica presuntamente infringida, puesto que nuestro ordenamiento jurídico, específicamente el Código Orgánico Procesal Penal, contiene la normativa pertinente para la ejecución de la sentencia definitivamente firme, la cual no ha sido aún solicitada por el accionante, por lo que en consecuencia, la vía de amparo constitucional no es el medio adecuado para ese fin.

Que la creación de un órgano judicial cuya competencia es la de velar por el cumplimiento pleno de los mandamientos judiciales, obedece a la finalidad de unificar el régimen de ejecución de las sentencias penales, tal y como lo ha asentado el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 126 de la Sala Constitucional, de fecha 06 de febrero de 2001.

Que en el presente caso, se evidencia que la ejecución de la sentencia de fecha 29 de junio de 1999, no ha sido solicitada hasta la presente fecha ante el Juzgado de Ejecución competente, de conformidad con lo previsto en el Libro Quinto del Código Orgánico Procesal Penal, con lo que se constata que el accionante no agotó todos los mecanismos procesales para la lograr la ejecución de la sentencia y, en consecuencia, dicha acción debe declararse improcedente, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

IV
DE LA DECISIÓN DE LA SALA CONSTITUCIONAL
DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

En su fallo de fecha 13 de diciembre de 2002, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia consideró que no podía declararse la inadmisibilidad de la acción de amparo con fundamento en la causal establecida en el numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo, en tanto el presente caso estaba relacionado con aspectos de orden público. En concreto, la Sala señaló lo siguiente:

“…En el presente caso, se acciona contra oficio emitido por el Seniat N° SNAT/GJT/2000, el 4 de diciembre de 2000 y la presente acción de amparo se interpuso el 8 de agosto de 2001, es decir, que a la fecha de interposición de la acción, ya había trascurrido el lapso de caducidad de seis meses aludido, por lo que la presente causa, salvo que la infracción denunciada interese al orden publico o las buenas costumbres, debe ser inadmitida.
Con relación al concepto de orden público que esta Sala ha considerado relevante para determinar la aplicación o no, de la caducidad prevista en el numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta Sala ha dicho lo siguiente:
‘Es necesario aclarar que no toda violación constitucional es de orden público en el sentido que acogió la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. De lo contrario no existirían normas en la mencionada ley relativas a la caducidad o al desistimiento de la acción de amparo; de allí que la situación de orden público a la que se refiere la ley de amparo es de carácter estrictamente excepcional, y está restringida o limitada, en comparación con el concepto de orden público que se encuentra implícito en cualquier derecho o garantía que tenga carácter constitucional.
En virtud de lo anterior, esta Sala para el establecimiento de cuando estamos en presencia de una violación de orden público en el sentido estricto y, con ello, ante la posibilidad de excepción al cumplimiento de las normas que sobre la caducidad y el desistimiento de la acción dispone la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha establecido:
‘...Es pues, que el concepto de orden público, a los efectos de la excepción al cumplimiento de ciertas normas relacionadas con los procesos de amparo constitucional, se refiere a la amplitud en que el hecho supuestamente violatorio del derecho o norma constitucional afecta a una parte de la colectividad o al interés general, más allá de los intereses particulares de los accionantes. Por ello en casos donde un presunto agraviado alega que un hecho, actuación, omisión o amenaza ocasionó una supuesta violación constitucional a su persona, sólo se consideraría de orden público, a manera de la excepción de las normas procedimentales de los juicios de amparo, cuando el Tribunal compruebe que, en forma evidente, y a consecuencia del hecho denunciado por los accionantes, se podría estar infringiendo, igualmente, derechos o garantías que afecten a una parte de la colectividad diferente a los accionantes o al interés general, o que aceptado el precedente resultaría una incitación al caos social, si es que otros jueces lo siguen.
Ahondando en lo anterior, es necesario considerar que a pesar de la existencia de elementos de orden público que pudiesen hacerse presentes en los términos anteriormente expuestos, es necesario ponderar la posible infracción al derecho a la defensa y al debido proceso del presunto o presuntos agraviantes, que precisamente se encuentra protegido por las normas de procedimiento establecidas para los juicios de amparo, en contraposición con las supuesta situación de orden público que se presuma pueda existir. Es decir, es necesario que el hecho denunciado ocasione una presunta violación de orden público de tal magnitud que permita, a pesar de que, por ejemplo, el accionante haya desistido, o que la acción haya caducado, conocer el fondo del asunto en detrimento del derecho debido proceso y la defensa que protege al presunto agraviante...’ (s. S.C. n° 1689 del 19-07-02, exp. 01-2669. Resaltado añadido).
Los representantes judiciales del accionante alegaron la violación de los derechos al debido proceso y a la defensa, derechos que, de acuerdo con la decisión transcrita, en determinadas circunstancias, pueden constituir vulneraciones al orden público en sentido estricto, por lo que, en este caso, su conculcación podría no estar sometida al lapso de caducidad que establece la Ley Orgánica de Amparo.
Por otro lado, la violación del orden público vicia de nulidad absoluta el acto que fue dictado en su contravención, nulidad que no puede ser convalidada ni aún con el consentimiento expreso de las partes. Por ello el juez cuando se percate de una violación de tal magnitud, debe imperativamente declarar de oficio la nulidad del acto (ex artículo 212 del Código de Procedimiento Civil).
El orden público está integrado por todas aquellas normas de interés público, que son de cumplimiento incondicional, que no pueden ser derogadas por las partes y, en las cuales el interés general de la sociedad y del estado supedita el interés particular, para la protección de ciertas instituciones que tienen elevada importancia para el mantenimiento de la seguridad jurídica, tales como la oportunidad para la contestación de la demanda, la apertura del lapso probatorio, y la preclusión de los actos procesales, entre otras.
La jurisprudencia reiterada y pacífica de la entonces Corte Suprema de Justicia interpretó el alcance y sentido de la excepción de “orden público”, la cual hace suya esta Sala Constitucional, en los términos que a continuación se indican:
‘…Que el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuándo se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público.
(…Omissis…)
A estos propósitos es imprescindible tener en cuenta que si el concepto de orden público tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento”(G.F. Nº 119. V. I., 3ª etapa, pág. 902 y ss. Sentencia de fecha 24 de febrero de 1983. Subrayado añadido) ...’ (Sentencia Sala Constitucional, del 16 de septiembre de 2002, caso Pedro Alejandro Vivas González)’.

En el presente caso, si bien el accionante ha alegado infracción de su derecho de propiedad, por lo que, en principio, tal infracción lo afectaría solo en su patrimonio y no se consideraría de interés general o público, el hecho señalado como constitutivo de la infracción, constituye lo que la doctrina ha denominado una vía de hecho, que se imputa a un funcionario de la Administración (Poder Ejecutivo) consistente en la negativa de acatar una orden emitida por un tribunal competente en uso de sus atribuciones, como es la de entregar a su propietario los bienes que se le incautaron con ocasión de instar un procedimiento penal que, concluida la averiguación fue declarado terminado por no revestir los hechos carácter penal, decisión que fue confirmada en consulta por el Superior y que, conforme al artículo 524 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable al caso, no era recurrible en casación. Es decir que, en el presente caso un funcionario de la Administración (Poder Ejecutivo) se ha negado, sin aparente título legal que lo justifique, a acatar una orden de un órgano el Poder Judicial, emitida en ejercicio de su competencia, en sentencia definitivamente firme, asunto que en criterio de esta Sala, efectivamente interesa al orden público entendido como se expresó supra, porque, de haber ocurrido, responsabilizaría a un funcionario de la Administración Pública con competencias a nivel nacional, de impedir al accionante el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva, concretamente a la eficacia de las sentencias obtenidas en derecho, obligación cuyo cumplimiento compete al Estado, como monopolizador de la administración de justicia.
Siendo ello así, considera esta Sala, que en el presente caso no opera la caducidad establecida en el numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por lo que no ha debido el a quo aplicar dicha norma, y así se declara.
En atención a lo expuesto, considera esta Sala, que debe ordenar, como en efecto ordena, que el presente expediente sea devuelto de inmediato al tribunal a quo, a objeto de que proceda a sentenciar, con los elementos que constan en autos de la presente causa, de conformidad con la normativa aplicable. Así se declara.
Declarado lo anterior y aunque no se pronunció al respecto la sentencia consultada, en atención al aparente vacío de la legislación adjetiva referida a la materia tratada más adelante, considera pertinente esta Sala señalar lo siguiente:
Ha sido alegado por el Ministerio Público en su Informe que, en el Código Orgánico Procesal Penal, existe un procedimiento que ha debido ser utilizado por el accionante para lograr la ejecución de la sentencia y que no lo ha sido, lo que excluiría, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la procedencia de la presente acción. No precisa el Informe a cual procedimiento se refiere, aunque menciona la competencia del Juez de Ejecución.
El Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 478 y siguientes, contiene una serie de normas atinentes a la ejecución de la sentencia definitiva, atribuyéndole la competencia para conocer de dicho procedimiento, específicamente de la ejecución de las penas y medidas de seguridad, al Juez de Ejecución. No atribuye ninguna de dichas normas, expresa ni específicamente al Juez de Ejecución, la competencia para conocer de otras circunstancias como sería la devolución de los bienes incautados, lo que ha llevado a algunos autores (vid. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Cuarta Edición. Vadell Hermanos Editores. mayo 2002) a decir que “En nuestra opinión debe ser competencia tácita del juez de ejecución, todos los pronunciamientos restitutorios que emanen de la sentencia absolutoria...”.
El Código in commento, si bien contiene una norma (Artículo 311) que prevé la devolución de objetos incautados “que no son imprescindibles para la investigación” atribuyéndole la competencia para aplicar el procedimiento allí pautado al Juez de Control, es decir al Juez que conoce de la investigación, no prevé ningún procedimiento específico a aplicar para la devolución de los objetos incautados, cuando, concluida la investigación, se ha declarado terminada la averiguación por no revestir los hechos carácter penal y dicha decisión adquiere firmeza, por lo que forzoso es concluir que, en aplicación del artículo 311 referido y de la garantía consagrada en el artículo 26 constitucional, es el tribunal que conoce de la investigación, el competente para ordenar y ejecutar cualquier actividad que resulte necesaria realizar como consecuencia de haber terminado la averiguación, tal como sería la devolución de los objetos incautados, que, en el presente caso, será el competente conforme al Régimen Procesal Transitorio aplicable.
Declarado lo anterior considera esta Sala que debe ordenar, como en efecto ordena, la remisión de copia certificada de la presente decisión a la Fiscalía General de la República, a objeto de que ordene las investigaciones a que haya lugar”.

En consecuencia, se ordenó remitir de inmediato el expediente a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a objeto de que “…continuara conociendo de la presente causa, desde el análisis de la admisibilidad o inadmisibilidad de la misma, conformando así la primera instancia en la acción de amparo intentada…”.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Esta Corte procederá a dictar sentencia en el presente caso, siguiendo la orientación fijada en la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, antes mencionada.
Los aspectos cruciales sobre los cuales reposa la decisión del presente caso, son básicamente dos: 1° La determinación de la propiedad sobre los diamantes, por parte del accionante, Harry Schwartz; 2° La posibilidad de que la acción de amparo constitucional sea utilizada como medio alternativo de ejecución de una sentencia.

Sobre tales problemas se pronunciará, sucesivamente, este sentenciador. No obstante, como consideración previa, advierte la Corte que los pormenores relacionados con el proceso penal que concluyó con la decisión dictada en fecha 30 de junio de 1999 por el Juzgado Superior Primero de Hacienda, no serán objeto de análisis en este fallo, en tanto los mismos resultan ajenos al thema decidendum. En este sentido, resultaría impertinente realizar cualquier tipo de análisis acerca de si pudo existir el delito de contrabando, o de si el proceso penal se llevó a cabo de manera correcta. Simplemente, ese proceso penal concluyó y no se evidencia que contra la sentencia definitivamente firme, arriba referida, haya sido ejercido ningún tipo de recurso.

En este sentido, la Corte desecha los argumentos formulados por la representación del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SENIAT), donde señala que ha debido notificarse a la Procuraduría General de la República del proceso penal, por estar involucrados intereses patrimoniales de la República. Si ello realmente así fuere, y en efecto no se hubiere notificado a dicho organismo, ha debido entonces recurrirse contra la sentencia en cuestión. Pero no consta que, ni el mencionado SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SENIAT), ni la Procuraduría, ni ningún otro órgano del Estado hayan ejercido algún tipo de recurso en este sentido, por lo que mal pueden ahora, en un proceso donde el acto impugnado no es la sentencia dictada por el Juzgado Superior de Hacienda, formular objeciones contra ésta. Sobre este punto volverá este sentenciador ad infra.

1°) El accionante ha denunciado como violado su derecho de propiedad y la representación del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SENIAT) ha objetado que el mismo no demostró la propiedad sobre los 414,3 gramos de diamantes.

Ahora bien, el artículo 794 del Código Civil, establece lo siguiente:

“Respecto de los bienes muebles por su naturaleza y de los títulos al portador, la posesión produce, en favor de los terceros de buena fe, el mismo efecto que el título. Esta disposición no se aplica a la universalidad de muebles”.

En este caso, no resulta controvertido en absoluto que el ciudadano accionante, HARRY SCHWARTZ, se encontraba en posesión de los diamantes al momento en que los mismos fueron incautados, lo cual según lo dispuesto en la norma transcrita (que constituye por demás un principio fundamental del derecho civil), constituye una presunción iuris tantum de propiedad sobre los mismos.

Correspondía, entonces, al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SENIAT) desvirtuar, en el presente proceso de amparo, dicha presunción sobre la titularidad del derecho sobre los referidos bienes muebles, sin perjuicio del cumplimiento de las exigencias de ley sobre aduanas y minas por parte del accionante, y demás requisitos especiales de ley, por lo que la Corte desestima el referido argumento. Así se decide.

En todo caso, debe advertirse que ni este pronunciamiento, ni el emitido con motivo del proceso penal ya finalizado, constituyen una declaratoria sobre la propiedad que el accionante presuntamente tenga sobre la referida mercancía. Como ha sido explicado varias veces por pacífica jurisprudencia, las decisiones en materia de amparo no producen cosa juzgada material, teniendo por objeto únicamente la restitución en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, y no la constitución o declaratoria de situaciones jurídicas o derechos subjetivos.

2°) En relación al segundo problema planteado, sobre si a través de una acción de amparo puede solicitarse la ejecución de una sentencia, la Corte observa lo siguiente:

Ciertamente, la acción de amparo constitucional no fue concebida por el Constituyente y el legislador como un medio procesal alternativo de ejecución de sentencias. Una vez dicho esto, advierte la Corte un cierto paralelismo en el argumento sostenido tanto por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SENIAT) como el Ministerio Público, cuando se pretende en definitiva a través de la presente acción de amparo es la ejecución de una sentencia, la misma resulta improcedente.

¿Qué ocurre cuando, con ocasión de la no ejecución de una sentencia definitivamente firme, presuntamente se violan derechos y garantías constitucionales?, ¿Sigue resultando improcedente la acción de amparo, a pesar de que existe dicha presunta violación?

Entra aquí en juego una de las características fundamentales de la acción de amparo constitucional, como es la de su carácter extraordinario. La acción de amparo constitucional, en este sentido, puede ser ejercida únicamente cuando no existan medios judiciales ordinarios capaces de garantizar y proteger los derechos y garantías constitucionales violados o amenazados, o cuando habiendo sido ejercidos aquéllos, hayan resultado infructuosos. (Véase sentencia de la Sala Constitucional del TSJ, N° 848, de fecha 28 de julio de 2000, caso: Luis Alberto Baca).

En este sentido, cuando la no ejecución de una sentencia origina la violación de derechos constitucionales, queda abierto a la parte vencedora, el procedimiento de ejecución forzosa previsto en las leyes procesales, según la materia.

En tales procedimientos, como regla general, el Juez ejecutor se sustituye en la voluntad del vencido, pudiendo utilizar todos los medios legalmente previstos para materializar el fallo dictado. En las sentencias condenatorias de contenido patrimonial, por ejemplo, esta sustitución se traduce en el embargo ejecutivo y sucesivo remate de los bienes del vencido; pudiendo asistirse de ser necesario de la fuerza pública.

Si la ejecución de la sentencia no resulta finalmente posible, bien porque la misma consista en la entrega de un bien específico que no esté disponible, o porque el deudor vencido no tenga bienes suficientes; no puede sostenerse, sin embargo, que la ejecución como tal haya sido infructuosa; puesto que la sustitución de la voluntad del vencido ha tenido lugar efectivamente. Simplemente, desde el punto de vista fáctico, no ha sido posible materializar por completo el fallo. En tal sentido, no podría alegarse en este tipo de situaciones la infructuosidad del proceso ordinario de ejecución para intentar ejercer una acción de amparo constitucional.
La noción de sustitución de la voluntad del vencido, por parte del Juez ejecutor, como se puede observar, resulta de vital importancia.

En los casos donde la ejecución deba efectuarse contra un organismo de la Administración Pública, sin embargo, la situación es distinta. Esta sustitución de voluntad, por parte del Juez ejecutor, tiene lugar sólo hasta cierto punto; en el sentido de que, al menos dentro del régimen legislativo actual, la Administración (en particular, la República) goza del privilegio de la inembargabilidad de los bienes públicos. Este privilegio, implica la imposibilidad de que, en la práctica, la sustitución de la voluntad del Juez ejecutor se materialice sobre la voluntad de la Administración. En otras palabras, si la Administración se niega a cumplir lo decidido por el Juez, no puede éste, de manera directa, ejecutarlo forzosamente.

No obstante ello, la legislación prevé diversos procedimientos de ejecución en el cual el Juez debe contar necesariamente con la colaboración de la Administración; en materia contencioso administrativa, por ejemplo, está el establecido en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en su artículo 161 (y anteriormente en la Ley Orgánica de Régimen Municipal).

Si después de la utilización de los medios de ejecución previstos en la ley, los funcionarios de la Administración, persisten en su negativa a cumplir lo ordenado por la sentencia, habría de considerarse entonces que se está ante una flagrante violación de dos principios constitucionales fundamentales: el de la tutela judicial efectiva (artículo 26) y el de la separación y colaboración entre los poderes públicos (artículo 136).

La propia sentencia dictada en este caso por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, de fecha 13 de diciembre de 2002, aclara que la negativa de un funcionario de la Administración Pública a cumplir con lo ordenado por una sentencia definitivamente firme, resulta contrario al derecho a la tutela judicial efectiva.

No obstante, a pesar de lo anterior, y en consonancia con lo señalado acerca del carácter extraordinario de la acción de amparo constitucional, considera esta Corte que el accionante, HARRY SCHWARTZ, ha debido solicitar la ejecución de la sentencia al Juez encargado de ello, esto es, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. No consta en el expediente, sin embargo, que el accionante haya intentado conseguir la ejecución de dicha sentencia a través del referido Tribunal. Lo que se evidencia de autos, es que acudió repetidas veces al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SENIAT), por una parte, y posteriormente al Ministerio Público, por otra; cuando lo que correspondía era solicitar la ejecución a través del Tribunal encargado de ella.

De haber resultado infructuoso tal proceder, podía entonces acudirse de manera extraordinaria a la acción de amparo constitucional; pero en tanto el accionante optó por acudir directamente a ésta, teniendo medios judiciales ordinarios a su disposición, debe la misma declararse inadmisible, por verificarse la causal prevista en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

INADMISIBLE la acción de amparo constitucional interpuesta por el abogado OMAR RIOBUENO TREMARÍA, ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano HARRY SCHWARTZ, identificado al comienzo de este fallo, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.


Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ______________ (___) días del mes de _________________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez Presidente,


JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Juez Vicepresidente,


AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA


La Juez,


NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Ponente

La Secretaria Accidental,


MARIANA GAVIDIA JUÁREZ


Exp. N° AP42-O-2001-025603.-
NTL/