JUEZ PONENTE: AYAMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA EXPEDIENTE Nº AP42-O-2003-002861 En fecha 18 de julio de 2003, se recibió por ante esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional, ejercido por el ciudadano JOSÉ MIGUEL ROMERO VALBUENA, titular de la cédula de identidad Nº 15.810.533, asistido por el abogado González Pérez Salazar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 61.471, contra el acto administrativo contenido en la Resolución EFO-DIR-DP-Nº 816-2003 de fecha 22 de mayo de 2003, emanada de la Dirección de la ESCUELA DE FORMACIÓN DE OFICIALES DE LA GUARDIA NACIONAL (EFOFAC). En fecha 21 de julio de 2003, se dio cuenta a la Corte y por auto separado de la misma fecha se designó ponente y se ordenó oficiar al Ministerio de la Defensa a los fines de solicitarle la remisión del expediente administrativo. En fecha 8 de septiembre de 2004, mediante la cual solicitó la parte accionante el abocamiento de esta Corte en el conocimiento de la presente causa. Por auto de fecha 13 de septiembre de 2004, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa. En fecha 14 de septiembre 2004, se recibió diligencia de la parte accionante mediante la cual solicitó el avocamiento de la presente causa por parte de esta Corte, así como que se dictara decisión sobre el amparo cautelar solicitado. En fecha 5 de octubre de 2004, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dictó sentencia mediante la cual se declaró competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad y procedente la solicitud de pretensión de amparo cautelar y ordenó la inmediata reincorporación del recurrente a sus actividades académicas hasta que se dictare decisión definitiva. En fecha 6 de octubre de 2004, la parte recurrente solicitó copia certificada de la decisión dictada por esta Corte. El 11 de octubre de 2004, el Alguacil de esta Corte dejó constancia que en fecha 7 de octubre de ese mismo año, practicó la notificación correspondiente a la parte accionante y accionada del presente juicio. En fecha 13 de octubre de 2004, la parte accionante solicitó se realizara la notificación del Ministro de la Defensa y al Comandante General de la Guardia Nacional. En fecha 14 de octubre de 2004, la parte accionada solicitó la aclaratoria de la sentencia dictada por esta Corte el 5 de octubre de 2004. El 19 de octubre de 2004, la abogada Jessica Virginia Araque Camacho, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Viviam Duran García, General de Brigada de la Guardia Nacional de Venezuela presentó escrito de oposición a la medida cautelar. El 26 de octubre de 2004, el Alguacil de esta Corte dejo constancia de la notificación del Fiscal General de la República, la cual fue recibida el día 22 de octubre de ese mismo año. El 27 de octubre de 2004, la parte accionante del presente juicio solicitó el desglose del escrito de oposición y que este sea incorporado en el cuaderno separado. El 2 de noviembre de 2004, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber entregado el 1 de noviembre de ese mismo año, copias certificadas de la decisión dictada por esta Corte, al Comandante General de la Guardia Nacional. En fecha 4 de noviembre de 2004, se recibió diligencia de la parte accionada mediante la cual consignó escrito de promoción de pruebas. En fecha 26 de enero de 2005, esta Corte procedió a dictar aclaratoria sobre la sentencia dictada el 5 de octubre de 2004. En fecha 10 de febrero de 2005, se recibió diligencia de la parte accionante mediante la cual se da por notificado de la decisión dictada por esta Corte en fecha 26 de enero de 2006. El 23 de febrero de 2005, la parte accionada procedió a ratificar la oposición a la medida cautelar otorgada. En esta misma fecha, se ordenó librar los oficios dirigidos al Fiscal General de la República, Procuradora Genera de la República y al Ministro de la Defensa, a los fines de remitir copia certificada de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 26 de enero de 2005. En fecha 23 de febrero de 2005, se recibió escrito de la parte accionada mediante la cual ratifica la oposición a la medida cautelar otorgada por esta Corte en fecha 5 de octubre de 2004. En fecha 30 de marzo de 2005, el Alguacil de esta Corte consignó diligencia mediante la cual dejó constancia de haber hecho formal entrega de la copia certificada de la sentencia antes señalada en fecha 22 de marzo de ese mismo año, al Director de la Escuela de Formación de Guardias Nacionales y en fecha 28 de marzo por ante el Ministerio de la Defensa. En fecha 13 de abril de 2005, el Alguacil de esta Corte consignó diligencia mediante la cual dejó constancia de haber hecho formal entrega de la copia certificada de la sentencia antes señalada por ante la Procuraduría General de la República en fecha 8 de abril de ese mismo año, En fecha 20 de abril de 2005, se recibió diligencia del General de Brigada Viviam Duran, mediante la cual ratificó la oposición realizada en contra de la medida cautelar otorgada. Por auto de fecha 28 de abril de 2005, una vez verificada la notificación de las partes de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 5 de octubre de 2004, se ordenó la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines que la causa continuara su curso de ley. Por auto de fecha 10 de mayo de 2005, el Juzgado de Sustanciación a fin de dar continuación del proceso ordenó la notificación del Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y del Director Escuela de Formación de Oficiales de la Guardia Nacional (EFOFAC), constatándose en autos las prácticas de las mismas. Asimismo, se dejó sentado que una vez que constara en autos la última de las notificaciones efectuadas, se librará cartel al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Por auto del 1º de junio de 2005, el Juzgado de Sustanciación abierto desde dicha fecha el lapso de 3 días continuos para la oposición de la medida cautelar acordada. El 11 de agosto de 2005, la secretaría del Juzgado de Sustanciación una vez verificada la notificaciones ordenadas, libró el cartel previsto en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 21 de septiembre de 2005, el representante legal del General Viviam Duran, solicitó se remitiera el presente expediente a la Corte a los fines que esta se pronunciara sobre la oposición a la medida cautelar acordada y se revisara la admisión del recurso interpuesto. Por auto de fecha 28 de septiembre de 2005, el Juzgado de Sustanciación declaró inoficioso acordar lo solicitado por la representación judicial del General Viviam Duran, por la anterior diligencia. El 19 de octubre de 2005, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y quedó conformada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez. En fecha 7 de febrero de 2006, el Juzgado de Sustanciación acordó practicar el cómputo del lapso de treinta (30) días continuos transcurridos desde el día 11 de agosto 2005 exclusive, hasta el 10 de septiembre de 2005 inclusive. En esa misma fecha, dicho Juzgado determinó que habían transcurrido treinta (30) días continuos, correspondientes a los días 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, de agosto de 2005; 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 de septiembre de 2005. Por auto de esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación acordó pasar el expediente a la Corte, a los fines de dictar la decisión correspondiente. Por auto de fecha 16 de febrero de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y designó ponente a la juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD En fecha 18 de julio de 2003, el ciudadano José Romero Valbuena, asistido de abogado interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad, basándose en los siguientes argumentos de hecho y derecho: Que “…Ingresé a estudiar en la (…) (E.F.O.F.A.C.), el 15 de agosto de 1998, previo el haber aprobado los exámenes médico, psicológico-psiquiátrico, académico, físico, psicotécnico, y de adaptación socia (…) El 3 de noviembre de 2002, estando cursando el noveno semestre de la EFOFAC, en el grado inmediato de ALFÉREZ, me encontraba realizando orden cerrado cuando se me participó que el Capitán Héctor Hernández Vegas comandante de la Segunda Compañía (cap. GN), ubicación táctica a la cual pertenecía, me llamaba…”. (Mayúsculas del texto). Que “…me dirigí conjuntamente con un grupo de cadetes hacia la sede de la segunda compañía del comando de cuerpo de cadetes, donde me sentaron al frente del Teniente José Miquilarena Marcano, quien me pregunto cual era la novedad con la tarjeta de debito del cadete Palomares Alviares…”. Que “…el cadete Palomares Alviares me había pedido el favor de que le retirará cinco mil bolívares (Bs. 5.000,00) del cajero automático, puesto que era día miércoles y yo tenía permiso ordinario para la elaboración de la tesis de grado (…) En la primera oportunidad en que regresé a la escuela le entregué el dinero al cadete, su tarjeta de debito y el recibo expedido por el cajero automático donde se dejaba constancia de la transacción realizada…”. Que “…Llegado el viernes le pagué el dinero al Cadete Palomares Alviares, tal como había convenido con el referido compañero…”. Que “…El Teniente Miquilarena Marcano me informó que sería elaborado un informe administrativo del caso, sin entrar en detalles y explicaciones, procediendo a retirarme hacia el dormitorio luego de 5 horas que duro el interrogatorio…”. Que “…Al siguiente día 4 de noviembre de 2002, (…) luego de estar varias horas en el comando de la segunda compañía, me dirigí hacía el dormitorio en donde se encontraban dos compañeros que se encontraban de guardia. Uno de los compañeros se dirigió hacia el baño mientras el otro se quedo dialogando con mi persona, y me preguntó ‘como iba mi caso’, respondiéndole que no había nada que me pudieran imputar como conducta indisciplinaría, pues no tenía información alguna respecto al supuesto informe administrativo, manifestándome que ‘bueno cualquier cosa, esto no es lo único en la vida, (sic) a lo que le respondí ‘para mi tiene mucha importancia, pero de igual forma como sucedan las cosas hay que seguir luchando…”. Que “…al transcurrir un lapso de 2 ó 3 minutos, observé la pistola de guardia que tenía mi compañero, la cual estaba sobre la mesa y la tome (sic) para revisarla, cuando de manera inmediata mi compañero me llamó la atención y me la intentó quitar, teniéndola en mi poder aproximadamente 5 segundos, cuando la entregué el (sic) la tomó y se retiró…”. Que “…Horas más tarde, después de formación, fui llamado por el teniente comandante de mi pelotón y me preguntó que había pasado en el dormitorio, ya que el Alférez Morales Castillo (…) le había contado lo ocurrido. De igual manera el teniente me preguntó ‘porqué el Alférez Medina no le había informado lo ocurrido’, a lo cual le respondí ‘porqué (sic) no había ninguna novedad, pues no había pasado nada que reportar…”. Que “…El 8 de noviembre de 2002, me fue impuesta sanción de arresto por cinco (5) días por las supuestas irregularidades antes referidas, pena que cumplí hasta el 13 de ese mismo mes y año…”. Que “…el 13 de noviembre de 2002, luego de ocho días, sin que ocurriera ninguna novedad y casi de inmediato que salí del cumplimiento de la pena de arresto, se me informó de manera verbal que el día siguiente sería sometido a Consejo Disciplinario conformado por el General Wilfredo Barroso Herra …”. Posteriormente “…El 14 de noviembre de 2002, asistí al mencionado Consejo de Investigación, sin conocer los verdaderos motivos de tal consejo, y luego de exponer todo lo referente a lo que había sucedido, me informaron verbalmente que debía abandonar la institución por falta cometida y que quedaba dado de baja…”. Que “…El 26 de marzo de 2003, ejercí recurso de reconsideración ante el propio General de Brigada (GN)Wilfredo Barroso Herrera, Director de la EFOFAC, de la decisión del 14 de noviembre de 2002, alegando entre otras cosas que no conocía la naturaleza, motivos o razones por las cuales había sido dado de baja, ni el respectivo examen médico forense sobre mi estado de salud física y mental…”. Que “…También alegué lo injusto de la medida de darme de baja, pues sólo restaban seis meses (06) para ascender al cargo de sub-teniente y que había reunido a lo largo de mi carrera todos los meritos necesarios para tal ascenso …”. Que “…Por acto administrativo identificado como EFO-DIR-DP-Nº 816 DEL 22 DE MAYO DE 2003, emanado del (…) Director de la EFOFAC, declaró improcedente el recurso de reconsideración ejercida contra la medida de retiro y dada de baja dictada el 14 de noviembre de 2002…”. Que “…no sólo no pude tener acceso al expediente administrativo, supuestamente instruido, sino que se irrespetó las diferentes fases que el procedimiento administrativo impone a la administración para ejercer su potestad sancionatoria, ya que se irrespetó la fase de iniciación del procedimiento al no indicarme los motivos de hecho y de derecho por los cuales sería investigado…”. Asimismo, solicitó se declarara el vicio de forma en la notificación, ausencia de base legal, violación del principio nom bis in idem, violación del principio de nullum poena sine lege y de las penas personales, desviación de poder y abuso de autoridad, falso supuesto. Igualmente, ejerció acción de amparo cautelar fundamentando ésta en el derecho a la defensa, debido proceso, presunción de inocencia, al principio del nombis in idem y de nullum crime nullum poena sine lege, así como al derecho a la educación. Finalmente, solicitó se declarara con lugar la presente demanda de nulidad, ordenándose la reincorporación al cargo de Alférez que ocupaba en la EFOFAC, y en consecuencia, se declarara la nulidad del acto administrativo, así como que se declarara con lugar el amparo constitucional ejercido. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarte acerca del cumplimiento de los lapsos previstos en el artículo 21, aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y a tal efecto observa que dicha norma establece que: “…En el auto de admisión se ordenará la citación del representante del organismo o del funcionario que haya dictado el acto, al Fiscal General de la República, si éste no hubiere iniciado el juicio, el cual deberá consignar un informe hasta el vencimiento del plazo para presentar los informes; al Procurador General de la República en el caso de que la intervención de éste en el procedimiento fuere requerida por estar en juego los intereses patrimoniales de la República. Asimismo, cuando fuere procedente, en esa misma oportunidad, se podrá ordenar la citación de los interesados, por medio de carteles que se publicarán en un diario de circulación nacional, para que se den por citados, en un lapos de diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. El recurrente deberá consignar un ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel, dentro de los tres (3) días siguientes a su publicación; el incumplimiento de ésta obligación se entenderá que desiste del recurso, y se ordenará el archivo del expediente”. De la anterior transcripción, se desprende que en el auto de admisión el juez no sólo ordenará que se libren las notificaciones correspondientes, sino que además podrá ordenar que se libre el cartel de emplazamiento dirigido a terceros, siendo una obligación legal para el recurrente retirar el cartel en el Tribunal, publicarlo en prensa y luego consignar en el expediente un ejemplar del periódico donde fuere publicado, esto último dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a dicha publicación, pues, en caso contrario, debe declararse la consecuencia jurídica allí prevista la cual es el desistimiento del recurso de nulidad. En este sentido, es importante destacar el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, con ponencia conjunta, en sentencia N° 05481, de fecha 11 de agosto de 2005, la cual es del tenor siguiente: “…Ahora bien, de la lectura de la norma contenida en el referido artículo 21 aparte undécimo -parte infine- de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constató la Sala que el legislador se limitó a establecer el lapso correspondiente para “consignar” la publicación en prensa del cartel de emplazamiento, esto es tres (3) días (de despacho), sin precisar el lapso para que la parte actora cumpla con las otras obligaciones inherentes a dicha formalidad, cuales son, su retiro y efectiva publicación, determinación que resulta de particular importancia, pues al no especificarse la oportunidad para que se verifiquen tales exigencias, el proceso queda en suspenso a espera del cumplimiento por parte del recurrente del retiro y publicación del cartel de emplazamiento, lo que podría perjudicar ostensiblemente los derechos de los terceros que se vean afectados por el acto cuya nulidad se solicite en el recurso contencioso administrativo de anulación, además de contravenir el principio de celeridad procesal y seguridad jurídica, cuya estricta observancia contribuye a ejecutar la obligación de este Máximo Tribunal de ser garante de la justicia y la tutela judicial efectiva. Por tal razón, esta Sala, actuando como ente rector de la jurisdicción contencioso-administrativa, a fin de garantizar que el proceso contencioso administrativo se lleve a cabo de una forma expedita, clara y sin obstáculos innecesarios, en el cual se asegure el derecho a la defensa y debido proceso (artículo 49 del texto fundamental) de todos los administrados, así como el acceso a la justicia, y siendo que el Juez como director del proceso debe procurar la estabilidad de los juicios, considera la Sala en esta oportunidad, que se debe aplicar supletoriamente, por mandato del primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el lapso de treinta (30) días continuos previstos en el artículo 267 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil que establece la figura de la perención breve, para que en los recursos contencioso administrativos de anulación, se cumpla con la obligación de retirar y publicar el cartel de emplazamiento al que se refiere el aparte undécimo del artículo 21 de la Ley que rige las funciones de este Máximo Tribunal. En efecto, dicho lapso de treinta (30) días comenzará a contarse a partir de la fecha en que sea expedido el cartel de emplazamiento, y será dentro del mismo que el recurrente deberá retirar y publicar el ejemplar del periódico donde fue publicado el referido cartel, contando luego con tres (3) días de despacho siguientes a dicha publicación para su consignación en autos; de manera que cuando el recurrente no cumpla con la carga procesal aquí descrita procederá la declaratoria de desistimiento, la cual se verifica como una sanción para la parte actora en virtud de su inactividad en el procedimiento. Así se declara. Vista la relevancia e importancia del criterio establecido en este fallo, en su dispositivo se ordenará su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Como consecuencia de la declaratoria anterior, en el caso en concreto esta Sala, a fin de poner en conocimiento al recurrente del criterio aquí fijado, ordena su notificación, y luego de que conste en autos la misma, empezarán a contarse los lapsos para que cumpla con la carga procesal de publicar y consignar el cartel de emplazamiento, toda vez que ya se verificó su retiro. Así se declara.” Ahora bien, siguiendo lo anterior esta Corte observa que corre inserto al folio 450 y 451 de la pieza principal, el auto de fecha 10 de mayo de 2005, mediante el cual el Juzgado de Sustanciación ordenó librar el cartel al cual alude el artículo 21, aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ello una vez que constara en autos las notificaciones del Fiscal General de la República, de la Procuradora General de la República y del Director de la Escuela de Formación de Oficiales de la Guardia. Asimismo una vez verificada que se efectuaron las notificaciones antes señaladas, el Juzgado de Sustanciación ordenó por auto de fecha 7 de febrero de 2006, la practica del cómputo de los treinta (30) días continuos desde el 11 de agosto de 2005 exclusive, fecha en que se libró el referido cartel hasta el 10 de septiembre de 2005 inclusive, dejando constancia que transcurrieron treinta (30) días continuos correspondientes a los días 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, de agosto y 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 de septiembre de 2005. Ahora bien, no se evidencia en los autos que la parte accionante cumpliera con la obligación de retirar y publicar el cartel de emplazamiento al que se refiere el artículo 21, aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dejando transcurrir íntegramente de esta manera el lapso de treinta (30) días continuos previstos en el artículo 267 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, aplicable de conformidad con el criterio sentando en la sentencia supra transcrita, de allí que se concluya que operó la consecuencia jurídica de la norma antes señalada, es decir, el desistimiento del recurso. Así se decide. Consecuencia de lo expuesto es que esta Corte debe declarar desistido el recurso contencioso administrativo de nulidad conforme al artículo 21, aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide. Finalmente, se observa que en fecha 5 de octubre de 2004, esta Corte declaró procedente el amparo cautelar solicitado por la parte accionante, suspendiendo los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución EFO-DIR-DP-Nº 816-2003 de fecha 22 de mayo de 2003, y visto que el recurso principal se declaró desistido, la consecuencia lógica a ella es dejar sin efecto la medida cautelar decretada, dado que ésta debe seguir la suerte del recurso principal. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones anteriores expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. DESISTIDO el recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por el ciudadano JOSÉ MIGUEL ROMERO VALBUENA, titular de la cédula de identidad Nº 15.810.533, asistido por el abogado González Pérez Salazar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 61.471, contra el acto administrativo contenido en la Resolución EFO-DIR-DP-Nº 816-2003 de fecha 22 de mayo de 2003, emanada de la Dirección de la ESCUELA DE FORMACIÓN DE OFICIALES DE LA GUARDIA NACIONAL (EFOFAC). 2. SE DEJA SIN EFECTO la medida cautelar acordada mediante sentencia de esta Corte de fecha 5 de octubre de 2004, la cual suspendió los efectos del acto administrativo acordado. 3. SE ORDENA agregar copia certifica de la presente decisión al cuaderno separado signado bajo el Nº AW41-X-2005-000005 Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el expediente. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _______________ días del mes de _______________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. El Presidente, JAVIER TOMÁS SANCHÉZ RODRÍGUEZ La Vicepresidente-Ponente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA La Juez, NEGUYEN TORRES LÓPEZ La Secretaria Accidental, MARIANA GAVIDIA JUÁREZ Exp. AP42-O-2003-002681 AGVS.