TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
Expediente Nº AP42-R-2003-003893

En fecha 16 de septiembre de 2003, se recibió en la Corte Primera oficio N° 815-03 del 09 de septiembre de 2003, proveniente del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella interpuesta por el Abogado Oscar Fermín Medina, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 883, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana ILSE PEÑA, titular de la cédula de identidad N° 5.960.245, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por la Abogada Lisett Carolina Perdomo, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 32.989, actuando en su carácter de apoderada judicial del Organismo querellado, contra la sentencia de fecha 18 de agosto de 2003, dictada por el mencionado Juzgado, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta.

En fecha 23 de septiembre de 2003, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente, fijándose el décimo (10) día de despacho siguiente para iniciar la relación de la causa.

En fecha 09 de octubre de 2003, fue consignado por la Abogada Omaira Moya Gómez, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 30.246, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, escrito de fundamentación del recurso de apelación.

El 25 de enero de 2005, fue consignado escrito de contestación al recurso de apelación, por el Abogado Oscar Fermín Medina, actuando en su carácter de apoderada judicial de la querellante.

En fecha 14 de abril de 2005, tuvo lugar el acto de informes en la presente causa.

El 08 de junio de 2005, esta Corte dijo “Vistos”.

Constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 19 de octubre de 2005, por la designación de los nuevos Jueces realizada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, ésta quedó conformada de la manera siguiente: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.

La Corte en fecha 30 de enero de 2006, se abocó al conocimiento de la causa y reasignó la ponencia al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Realizado el estudio del expediente, se procede a decidir, previa las siguientes consideraciones:

-I-
FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA

Mediante escrito presentado en fecha 07 de abril de 2003, ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), por el Abogado Oscar Fermín Medina, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ilse Peña, interpuso querella, contra la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, con fundamento en los argumentos siguientes:

Señaló, que su representada mediante Resolución N° 002-2003 de fecha 07 de enero de 2003, fue removida y retirada del cargo que desempeñaba como Jefe de División, adscrito a la División de Planificación y Presupuesto, de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital.

Alegó, que la referida Resolución infringió el principio de legalidad que regula la actividad administrativa, y las normas de orden constitucional y legal lo que acarrea la nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Manifestó, que el Contralor Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital al dictar la Resolución impugnada, incurrió en el vicio de ausencia de base legal, por cuanto la fundamentó en normas jurídicas inexistentes, ello en virtud de haber sido derogada la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador.

Denunció, que el acto administrativo objeto de impugnación incurrió en el vicio de falso supuesto, ello en virtud de la falsa apreciación que tuvo el Contralor del Organismo querellado al calificar como de alto nivel el cargo que desempeñaba su representada.

Solicitó, la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 002-2003 de fecha 07 de enero de 2003, suscrita por el Contralor Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital; la reincorporación de su representada al cargo que desempeñaba en el Organismo querellado, así como el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, debidamente indexados. Igualmente solicitó el “…pago de todos los aumentos, Bonos, Cesta Ticket y demás conceptos que durante el lapso de la separación de dicho cargo hayan sido acordados…”.

-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de fecha 18 de agosto de 2003, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“…En primer lugar, observa este Tribunal que la Contraloría del Municipio Libertador para dictar el acto administrativo se basó en el artículo 4 numeral 9 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador, el cual señala que el cargo de Jefe de División es un cargo de libre nombramiento y remoción, indicando que son aquellos de alto nivel o de confianza, sin que la propia norma determine o clasifique según las actividades, funciones o cargo mismo, cuales son unos u otros.
Al respecto indica este Juzgador, que el referido Órgano Municipal debió hacer una motivación de los actos especificando expresamente en el acto administrativo porque el cargo era de confianza o de alto nivel y haber señalado cuales eran las funciones que ejercía expresamente la accionante, para poder considerar el cargo como de alto nivel, lo que no fue demostrado por el referido ente Municipal en el presente caso, sino que en aplicación de la referida norma, indicó que se trata de un cargo de alto nivel, sin que se pueda determinar el porque de dicha aseveración.
En segundo lugar, observa este Tribunal, que si bien es cierto, los Municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de la Constitución y de la Ley, tal como lo establece el artículo 168 Constitucional, así como también establece el artículo 97 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal que corresponde al Contralor municipal nombrar y remover el personal de la Contraloría, sujetándose al régimen previsto en los artículos 153 y 155 ejusdem y a las Ordenanzas respectivas, basándose la Contraloría del Municipio Libertador para remover y retirar a la accionante en el artículo 4 numeral 9 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 1667 del 09 de junio de 1997, no es menos cierto, que para la fecha en que fue dictada la Resolución Nro.002-2003, suscrita por el ciudadano Juan Antonio Balza Briceño, en su carácter de Contralor del Municipio Libertador del Distrito Capital, ya estaba en vigencia la Ley del Estatuto de la Función, la cual es aplicable a los Municipios, ya que la Constitución expresa en su artículo 144 que …omissis…. Esta Ley a que se refiere la Constitución, como regulatoria de la función pública, está incluida dentro del titulo ´Del Poder Público´, y que el artículo 136 distribuye entre el Poder Municipal, estadal y nacional, lo que determina en consecuencia, que la función pública regulada por la Ley Nacional, incluye la Municipal, y que en consecuencia, la Ley del Estatuto de la Función Pública, regula igualmente la función pública municipal, dentro de cuyo contexto se inserta el caso que nos ocupa.
…omissis…
De lo anteriormente expuesto, se evidencia en primer lugar, que dentro del marco regulatorio, por mandato constitucional, de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se encuentran las relaciones de empleo público entre los funcionarios municipales y la Administración Pública Municipal, y en consecuencia, de conformidad con las disposiciones derogatorias de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al momento de la entrada en vigencia de la referida Ley, quedan derogadas las disposiciones municipales que colídan con esta, entre las cuales se encuentra, sin lugar a dudas, aquellas que determinen cargos como de libre nombramiento y remoción, que se encuentren fuera del marco regulatorio de la Ley nacional.
Del mismo, se evidencia claramente que el cargo que ejercía la querellante no está estipulado en la norma antes transcrita como cargo de alto nivel, Ley ésta en la que debió basarse el Órgano Municipal para dictar el acto, viciando el acto por falso supuesto, toda vez que consideró un cargo basado en una Ordenanza, cuya norma había sido derogada con motivo de la entrada en evidencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, determinado como vigente, a los fines del acto dictado, una norma jurídica que no se encontraba vigente.
En consecuencia se declara la nulidad de la Resolución Nro.002-2003, de fecha 07 de enero de 2003, emanada del Contralor del Municipio Libertador del Distrito Capital, Lic. Juan Antonio Balza Briceño, se ordena la reincorporación de la accionante al cargo de Jefe de División o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación, y así se decide.-
En cuanto al pago indexado de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la de su efectiva reincorporación, se niega por cuanto no se trata de una deuda de valor sino se trata de una indemnización, la cual no puede ser indexada a su vez.
Con respecto al pago de todos los aumentos, bonos, cesta ticket y demás conceptos que durante el lapso de la separación de dicho cargo hayan sido acordados, se niegan por genéricos e indeterminados…”

-III-

DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 09 de octubre de 2005, la Abogada Omaira Moya Gómez, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 30.246, actuando en su carácter de apoderada judicial del Organismo querellado, en su escrito de fundamentación del recurso de apelación, argumentó lo siguiente:

Señaló, que el fallo apelado “…rompe con una serie de criterios preestablecidos, tanto doctrinarios como jurisprudenciales, lo que nos deja e (sic) una suerte de vacío jurídico…”

Manifestó, que “…sostenemos la tesis que la Ordenanza de Carrera para los Empleados y Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador tiene plena vigencia, ello en virtud de la autonomía municipal consagrada en la Constitución Nacional y desarrollada por la Ley Orgánica de Régimen Municipal…” .

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido contra la sentencia de fecha 18 de agosto 2003, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella incoada por la ciudadana Ilse Peña, contra la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, y al respecto observa:

Es criterio reiterado de este Órgano Jurisdiccional que la fundamentación del recurso de apelación tiene como fin poner en conocimiento del juez de alzada los vicios que se le atribuyen a la sentencia de primera instancia, así como los motivos de hecho y de derecho que sustentan dichos vicios. Así, se ha dejado sentado, que la correcta fundamentación del recurso de apelación exige, en primer lugar, la oportuna presentación del escrito en el lapso correspondiente y, en segundo lugar, la exposición de las razones de hecho y de derecho en que el apelante fundamente su recurso, independientemente de que tales motivos se refieran a la impugnación del fallo por vicios específicos o a la disconformidad con la decisión recaída en el juicio. Tal exigencia se deriva de la naturaleza propia del recurso de apelación, el cual puede servir como medio de impugnación o como medio de atacar un gravamen. Si el apelante no cumple con las exigencias señaladas, se produce el desistimiento de la acción previsto en el artículo 19 párrafo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Precisado lo anterior, aprecia esta Corte que en el presente caso la apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, no señaló de manera diáfana los vicios de los cuales adolece la sentencia dictada por el Tribunal a quo, sino que se limitó a indicar como único argumento que la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal hoy Distrito Capital, es aplicable, al caso de autos y a los funcionarios que laboran para su representada, por considerar que ésta tiene plena vigencia debido a la autonomía municipal consagrada en el texto de la Constitución.

Ahora bien, en vista de la deficiente fundamentación del recurso de apelación interpuesto, en principio se podría declarar desistido dicho recurso, no obstante ello, esta Corte considera pertinente analizar el único argumento esgrimido por la apelante, y tal efecto observa:

Con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.482 de fecha 11 de julio de 2002, los principios contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela relativos a la función pública fueron desarrollados a plenitud, en ese cuerpo normativo, consagrando en su artículo 1 lo siguiente: “…la presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales…”, norma de la cual se infiere que la mencionada Ley es aplicable a la relación de empleo público de los funcionarios de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, y no la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal hoy Distrito Capital, la cual quedó derogada, tal cual como lo declaró el a quo en su sentencia.

Igualmente el a quo consideró que el cargo que ejercía la querellante no estaba previsto como cargo de alto nivel en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, Ley aplicable, en virtud de haber quedado derogada la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal hoy Distrito Capital, por lo cual, el Juzgado Superior declaró la nulidad de la Resolución Nro.002-2003, de fecha 07 de enero de 2003, emanada del Contralor del Municipio Libertador del Distrito Capital, por haberse incurrido en el vicio de falso supuesto de derecho, toda vez que la Administración consideró la naturaleza de un cargo con base en una Ordenanza derogada. Así se decide.

En virtud de las consideraciones que anteceden, resulta procedente declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto, en consecuencia, se confirma la decisión apelada. Así se decide.
-V-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Abogada Lisett Carolina Perdomo, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra la sentencia de fecha 18 de agosto de 2003, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por el Abogado Oscar Fermín Medina, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana ILSE PEÑA, antes identificados, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

2. FIRME la decisión apelada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los seis ( 06 ) días del mes de Abril de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
PONENTE

LA JUEZ VICEPRESIDENTE,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

LA JUEZ,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

MARIANA GAVIDIA JUÁREZ

AP42-R-2003-003893
JTSR

VOTO SALVADO
JUEZ – NEGUYEN TORRES LÓPEZ

La Juez Neguyen Torres López, quien suscribe el presente Voto Salvado, disiente de la decisión adoptada por la mayoría sentenciadora en cuanto a la confirmación del fallo del 18 de agosto de 2003, dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por el abogado OSCAR FERMÍN MEDINA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 883, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ILSE PEÑA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 5.960.245, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, debido a que la querellante fue removida y retirada mediante Resolución N° 002-2003 de fecha 7 de enero de 2003, del cargo que desempeñaba como Jefe de División, adscrita a la División de Planificación y Presupuesto de la referida Contraloría, incurriendo en el vicio de ausencia de base legal, por cuanto fundamentó dicha Resolución en normas jurídicas inexistentes, ello en virtud de haber sido derogada la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador, incurriendo igualmente en el vicio de falso supuesto, en virtud de la falsa apreciación que tuvo el Contralor del organismo querellado, al calificar como de alto nivel el cargo que desempeñaba la recurrente.

Ello así, la mayoría sentenciadora en el fallo del cual disiento, señaló que: “Con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.482 de fecha 11 de julio de 2002, los principios contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela relativos a la función pública fueron desarrollados a plenitud, en ese cuerpo normativo, consagrando en su artículo 1 lo siguiente: ‘la presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales’, norma de la cual se infiere que la mencionada Ley es aplicable a la relación de empleo público de los funcionarios de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, y no la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal hoy Distrito Capital, la cual quedó derogada, tal cual como lo declaró el a quo en su sentencia”.

Anteriormente, esta Corte había señalado que “con la promulgación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, perdió vigencia la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital”, sentencia N° AB412005000530 del 22 de junio de 2005 (caso: Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital).

El criterio expuesto con anterioridad será reexaminado por quien disiente de la mayoría sentenciadora, por las siguientes razones:

Es oportuno afirmar que, de conformidad con el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, las Contralorías de los Municipios gozan de autonomía orgánica, funcional y administrativa (las dos primeras, ya otorgada por la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal en su artículo 92); por lo que a juicio de quien suscribe el presente voto salvado, la autonomía debe entenderse como la facultad atribuida a un órgano o ente de producir o dictar su propia normativa con sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado, en sus respectivos ámbitos competenciales. Asimismo, ostentan autonomía funcional para ejercer las competencias establecidas tanto en la Constitución como en las leyes; de igual manera tienen autonomía organizativa, es decir, el poder de determinar su organización y estructura interna en función del cumplimiento de dichas competencias, así poseen la facultad de realizar todas las gestiones a tales fines y, de ejecutar planificadamente el presupuesto previsto legalmente.

Es decir, en el caso de las Contralorías Municipales, se trata de una autonomía de segundo grado, por haber sido atribuida por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, sin perjuicio de las atribuciones previstas en el artículo 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual implica que el ejercicio de dicha autonomía se encuentra sometido a los limites establecidos en la referida Ley.

El fallo del cual me separo establece la inaplicabilidad de una Ordenanza Municipal en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al respecto observa esta disidente que el Parágrafo Único del artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, excluye de su ámbito de aplicación a ciertos funcionarios, entre los cuales se encuentran, expresamente en el numeral 4, los funcionarios públicos al servicio del Poder Ciudadano, excepción esta que se traslada mutatis mutandi a los funcionarios al servicio de las Contralorías Municipales al aplicar analógicamente la Ley a los funcionarios de las Administraciones Públicas Municipales (la aplicación analógica debe operar bajo los mismos ámbitos subjetivos de las normas integradoras).

Aunado a lo anterior, es indispensable para esta disidente analizar el contenido de la Disposición Transitoria Decimocuarta de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual estableció:

“Mientras no se dicte la legislación que desarrolle los principios de esta Constitución sobre el régimen municipal, continuarán plenamente vigentes las ordenanzas y demás instrumentos normativos de los Municipios, relativos a las materias de su competencia y al ámbito fiscal propio, que tiene atribuido conforme al ordenamiento jurídico aplicable antes de la sanción de esta Constitución”.

Así las cosas, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se creó un régimen transitorio sobre la regulación legislativa municipal, mediante la cual se mantuvieron en vigencia las Ordenanzas y demás instrumentos normativos de los Municipios relativos a las materias de competencia municipal, dictados antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto en virtud de la lógica ausencia de una legislación que desarrollara los nuevos principios Constitucionales sobre el régimen municipal y a los fines de evitar un vacío normativo sobre este régimen.

En este sentido, es pertinente acotar que dentro de las materias de competencias municipal, atribuidas por el ordenamiento jurídico que se encontraba vigente antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999 (id est: Ley Orgánica de Régimen Municipal), se encuentra, entre otras, el sistema de administración del personal municipal, cuya aprobación era competencia de los Concejos y Cabildos Municipales y, cuya máxima autoridad era ejercida por el Alcalde, salvo lo relacionado con los funcionarios al servicio de la Sindicatura Municipal, del Concejo Municipal y de la Secretaría. Armonizado con ello, en cuanto al sistema de administración de personal de las Contralorías Municipales, la Ley Orgánica de Régimen Municipal establecía:

“Artículo 97. Corresponde al Contralor Municipal:
1. Nombrar y remover el personal de la Contraloría sujetándose al régimen previsto en los artículos 153 y 155 de la presente Ley y a las Ordenanzas respectivas; y,
2. Ejercer la administración del personal y la potestad jerárquica.”

Los referidos artículos 153 y 155 de la misma Ley estatuían, respectivamente, lo siguiente:
“Artículo 153. El Municipio o Distrito deberá establecer un sistema de administración de personal que garantice la selección, promoción y ascenso por el sistema de mérito; una remuneración acorde con las funciones que se desempeñen; estabilidad en los casos y un adecuado sistema de seguridad social, a menos que exista uno nacional, al cual debe afiliarse obligatoriamente el personal municipal o Distrital.
En todo lo relacionado con las jubilaciones y pensiones de los empleados de los Institutos Autónomos Municipales son funcionarios públicos sujetos al régimen de administración de personal a que se refiere el presente artículo.

Artículo 155. El Municipio o Distrito deberá establecer en su jurisdicción la carrera administrativa, pudiendo asociarse con otras entidades para tal fin.”

Es decir, de acuerdo a estas normas especiales, las Contralorías Municipales para el ejercicio de la administración de su propio personal, debían sujetarse a lo dispuesto en los citados artículo y fundamentalmente a lo regulado en las Ordenanzas Municipales sobre la materia.

Tal como se apuntó anteriormente, considera esta disidente que, toda esta materia era de la competencia municipal al momento de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia, se integra al ámbito de aplicación objetiva de la regulación temporal prevista en la citada Disposición Transitoria Decimocuarta de la Constitución.

Asimismo, en relación con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, considera esta disidente que, teniendo como premisa lo ya indicado sobre la exclusión de su ámbito de aplicación objetiva a que se contraen los funcionarios previstos en el artículo 1, parágrafo único, numeral 4 de dicha Ley; la mayoría sentenciadora ha debido analizar en la motiva del fallo del cual me aparto, la posibilidad de que dicha sea de las llamadas “ley de base” (marco o cuadro) (Art. 165 CRBV) por tratarse la función pública, de una materia cuya competencia es concurrente entre el Poder Público Nacional, Estadal y Municipal.

En este sentido, sin entrar en contradicción con lo anteriormente considerado, observa esta disidente que dicha ley contiene ciertas disposiciones que parecen comportar una regulación básica sobre el contenido esencial de la relación de empleo público entre las administraciones públicas nacional, estadal y municipal y sus respectivos funcionarios, ya que si bien en su artículo 1 pretende regular las relaciones de empleo público en los tres niveles políticos territoriales, posteriormente existen normas cuyo contenido:

(i) excluye ciertos funcionarios al servicio de determinados poderes, órganos y entes; (Art. 1, Parágrafo Único)
(ii) interpreta de manera auténtica el alcance y aplicación de otras normas de la misma ley referidas a los Estados y Municipios, consagrando su aplicación obligatoria por parte de dichos entes, y por interpretación en contrario, su carácter no vinculante cuando no se haga referencia expresa a dichos entes, (Artículo 2)
(iii) consagra la posibilidad de dictar estatutos diferentes mediante leyes especiales, en razón de la “categoría” (especialidad) de funcionarios o del ente u órgano administrativo, (Aparte Único del Artículo 2) y
(iv) en cuanto a la competencia de la gestión de la función pública, en el caso de los órganos colegiados, deja a salvo lo dispuesto en leyes u ordenanzas que regulen su funcionamiento (Aparte Único del Artículo 5)
(v) califica como cargos de alto nivel en los estados y municipios (específicamente dentro de la administración central de cada estado o municipio), sólo dos tipos de cargos (directores generales sectoriales de las gobernaciones y directores de las alcaldías) dejando abierta la posibilidad de que mediante legislaciones estadales y municipales se determine el resto de los cargos de alto nivel mediante el otorgamiento del mismo rango o jerarquía de aquellos, al estatuir “...y otros cargos de la misma jerarquía...” (Artículo 20, numeral 11)

Es decir, que la Ley del Estatuto de la Función Pública, en desarrollo de los principios constitucionales sobre la materia, lejos de establecer un régimen competencial exclusivo del poder Público Nacional, ha previsto la posibilidad de desarrollar dichas bases legales nacionales mediante las respectivas leyes estadales y municipales, en sus correspondientes ámbitos competenciales. De lo cual podría sostenerse que, las normas de contenido básico consagradas en la ley nacional (tales como los principios, las disposiciones fundamentales y las generales) son el marco normativo al cual se deben sujetar las legislaciones de desarrollo.

A la luz de lo expuesto, interpreta quien ahora disiente que, con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública no se derogó total ni tácitamente la Ordenanza Municipal en referencia, sino que la misma mantuvo su vigencia temporalmente hasta la novísima Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y siempre en armonía con la entrada en vigor de nuevas normas de contenido básico en materia de función pública.

Con vista en lo anterior, se observa en el presente caso que el acto administrativo contenido en la Resolución N° 002-2003 de fecha 7 de enero de 2003, que retiro y removió a la querellante, fue dictado estando ya vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, por ende, vigente el régimen transitorio antes señalado, en virtud que a esa fecha aún no había sido dictada la nueva legislación sobre régimen municipal, lo cual, como se comentó antes, incluiría la materia de la función pública municipal.

Por tales motivos, no comparte quien disiente lo decidido por la mayoría sentenciadora sobre aplicar la Ley del Estatuto de la Función Pública, -cuyo objeto no es desarrollar los principios constitucionales sobre régimen municipal-, en contravención al régimen transitorio constitucionalmente establecido.

Ello así, ante la vigencia transitoria de las ordenanzas municipales mal podría aplicárseles de forma directa a los funcionarios públicos al servicio de las Contralorías Municipales la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin incurrir con ello en una interpretación contraria a la norma constitucional contenida en la Disposición Transitoria Decimocuarta de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, considera pertinente esta disidente, recordar que el sentido y propósito del establecimiento de disposiciones transitorias en todo texto normativo nuevo, más aún el constitucional, es precisamente determinar en el tiempo la vigencia de determinadas normas, anteriores a la nueva Constitución, con la finalidad de que en el transitar de la ley preconstitucional a la ley postconstitucional (la cual sí tendrá vocación de permanencia), se salven los eventuales vacíos legislativos. Pero la transición debe terminar al momento de poder aplicar las novísimas leyes que desarrollen las normas establecidas en la Constitución; por tanto, sólo con la entrada en vigencia de la ley que tiene por objeto dicho régimen municipal (incluyendo la materia de función pública municipal) pierde total y absoluta vigencia la ley preconstitucional, en los términos de la nueva ley postconstitucional.

Mas aún, observa esta disidente que la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sólo deroga expresamente: i) La Ley de Carrera Administrativa del 3 de septiembre de 1970, reformada por Decreto Ley N° 914 del 13 de mayo de 1975; ii) El Decreto N° 211 del 2 de julio de 1974; iii) El Reglamento sobre los Sindicatos de Funcionarios Públicos dictado mediante Decreto N° 585 del 28 de abril de 1971; y sólo establece una derogatoria general y tácita, cuyo contenido se centra en, “cualesquiera otras disposiciones que colidan con la presente ley”. De lo cual no podría interpretarse que todas las ordenanzas municipales coliden con dicha ley y, en consecuencia, quedaron derogadas con su entrada en vigencia, sin efectuar un examen previo de las particulares disposiciones contenidas en cada ordenanza frente a las normas de contenido básico de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Se preserva de esta manera el principio de especialidad, aceptado por esta Corte en diversos fallos, razón por la cual la Juez que suscribe el presente voto salvado, sostiene que, ante regulación especial expresa y vigente en materia de régimen de administración de personal, no puede aplicarse a tales órganos contralores en lo Municipal, las disposiciones previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por otra parte, es oportuno citar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27 de agosto de 2003, (caso: Eliécer Miguel Guacuto Ríos vs. Defensoría del Pueblo) al expresar lo siguiente: “…ante la falta de preceptos expresos en las Normas de Personal contenidas en la Resolución n° DP-2003-035, referidos a los recursos contenciosos-administrativos funcionariales aplicables a las controversias que se susciten en el marco de la relación de empleo público, resulta imperioso integrar la normativa antes aludida para colmar la referida laguna. Así, dada la naturaleza estatutaria de la relación de empleo público existente entre la Defensoría del Pueblo y sus funcionarios adscritos, esta Sala juzga que a las controversias que se susciten con motivo de dicha relación jurídica, les son aplicables las normas contenidas en el Título VIII de la Ley del Estatuto de la Función Pública referidas al contencioso-administrativo funcionarial…”. (Cursivas y negrillas de quien suscribe).

De la sentencia antes citada debe destacarse que, la Sala sostiene que efectivamente se debe integrar la normativa correspondiente a fin de llenar cualquier laguna existente, en ese caso con respecto al Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, considerando que la normativa más próxima es la Ley del Estatuto de la Función Pública; sin embargo, en el caso de las Contralorías Municipales considera esta disidente, que se debe aplicar en primer lugar la Ordenanza Municipal y, si ésta faltare, la normativa más próxima aplicable no sería la Ley del Estatuto de la Función Pública sino el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, por cuanto cada una dentro de su ámbito competencial poseen las mismas funciones y similares sistemas organizativos.

Por tal razón, la normativa integradora en materia de personal que suplirá la inexistencia de los estatutos de personal de las contralorías municipales es el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República a fin de preservar la interpretación coherente del ordenamiento jurídico.

Por las consideraciones expuestas es que la Juez que suscribe el presente Voto Salvado se aparta del criterio de la mayoría sentenciadora, que consideró derogada la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por ello, esta disidente, considera que en el presente caso, el Contralor del Municipio Libertador del Distrito Capital, al fundamentar el acto administrativo de remoción y posterior retiro contenido en la Resolución N° 002-2003 de fecha 7 de enero de 2003, que afectó a la querellante, en la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, no incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho declarado por el A quo y confirmado por la mayoría sentenciadora de esta honorable Corte.

Queda así expresado el criterio de la Juez Disidente, a través del presente VOTO SALVADO.

El Juez Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Juez Vicepresidente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Disidente

La Secretaria Accidental,

MARIANA GAVIDIA JUÁREZ

Exp. N° AP42-R-2003-003893.-
NTL.-