TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2005-001987

En fecha 10 de diciembre de 2005, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentotes (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 2166-2005 de fecha 12 de julio de 2003, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por el ciudadano ALEXANDER BARTOLO RATTIA ROJAS, titular de la cédula de identidad N° 11.754.129, asistido por el abogado Jesús Leandro Chirino, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°20.195, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en resolución N° 33-2005, de fecha 04 de abril de 2005, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN FERNANDO DEL ESTADO APURE.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haber sido oído en un solo efecto el recurso de apelación ejercido por el ciudadano Alexander Bartola Rattia Rojas, asistido por el abogado Jesús Leandro Chirino, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 27 de junio de 2005, mediante la cual declaró improcedente la acción de amparo cautelar.

Por auto de fecha 30 de enero de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, asignándose la ponencia a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el presente asunto previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DEL AMPARO CAUTELAR

La representación judicial de la parte recurrente fundamentó el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que “…el mencionado acto administrativo esta viciado de nulidad absoluta en razón de estar fundamentado en un falso supuesto y haberse dictado con absoluta prescindencia del procedimiento legalmente establecido (…) toda vez que se parte del supuesto de que mi cargo era de libre nombramiento y remoción…”.

Que “…el cargo que desempeñaba para el momento de producirse el acto administrativo de remoción, era el de asistente administrativo III, y como también se evidencia, llevaba mas de trece (13) años de servicio ininterrumpidos (…) por la cual mal podía ser removido del mismo sin un procedimiento previo, por lo que se me ha violentado el derecho a la defensa, al debido proceso y al derecho al trabajo con la emisión del acto administrativo que impugno…”.

Que “…pido al ciudadano Juez declare la nulidad absoluta del mismo y la reincorporación a mi cargo con el pago de los salarios dejados de percibir y la debida corrección monetaria hasta el momento en que efectivamente se materialice el mismo; y ante el grave perjuicio y precaria situación económica en que me ha colocado el mencionado acto, la privarme del salario para mi manutención y la de mi inmediato grupo familiar, solicito que por vía cautelar ordene la inmediata reincorporación a mi cargo y el pago de mi sueldo…”.

Que “... con fundamento en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en razón de que es evidente que con el mencionado acto administrativo afectado de nulidad absoluta y cuya declaratoria estoy pidiendo a ese órgano Jurisdiccional, se me violentaron los siguientes derechos: el derecho a la defensa (…) toda vez que fui removido de mi cargo sin un procedimiento previo que me permitiera ejercer las alegaciones (sic) en protección a mis derechos e intereses (…); el derecho al debido proceso, ya que se esta sancionando sin la previa apertura de un procedimiento; el derecho al trabajo y al salario, al privárseme del mismo con la remoción mediante el inconstitucional acto administrativo impugnado. ...”.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 27 de junio de 2005, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, declaró improcedente la acción de amparo cautelar, fundamentándose en las siguientes consideraciones:

“…visto que en el presente recurso lo que se impugna es precisamente el acto administrativo de efectos particulares contenido en la resolución de fecha 04 de abril de 2005 (…) no le esta dado a este Tribunal Superior, proveer sobre las medidas de amparo cautelar solicitado, puesto que ello podría considerarse un adelanto de opinión sobre el mérito o fondo de la causa, debido a las consecuencias determinantes e imprescindibles que ello podía acarrear, es por ello, que este Tribunal Superior considera IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar formulada por el recurrente (…) al considerar que no están expresamente cubiertos los requisitos de procedente que exige tanto la Ley como la Jurisprudencia y la doctrina. Así se declara.
…Omissis…
En el caso de autos, el accionante promovió el recurso de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, es por tanto necesario destacar que para poder declarar con lugar la medida cautelar solicitada, es imprescindible verificar en los autos la existencia de una probanza de la que se derive una presunción grave de quebrantamientos de los derechos y garantías constitucionales reclamados…”.

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer en apelación de la sentencia dictada en fecha 27 de junio de 2005, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la circunscripción Judicial de la Región Sur, al respecto observa:
De acuerdo con lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y, atendiendo igualmente a lo señalado por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Moisés A. Troconis, en sentencia Nº 87, de fecha 14 de marzo de 2000, caso: C.A. ELECTRICIDAD DEL CENTRO (ELECENTRO) y COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ELECTRICIDAD DE LOS ANDES (CADELA), la cual sostuvo que “…en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que estos pronuncien, será competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”, razón por la cual debe declarar su competencia para conocer en apelación del fallo dictado en fecha 27 de junio de 2005, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional pasa ahora a conocer el presente recurso de apelación ejercida y, a tal efecto observa lo siguiente:

Del análisis del expediente, se desprende que el presente recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, tiene como objeto impugnar el acto administrativo de efectos particulares contenidos en la resolución N° 33-2005 de fecha 4 de abril de 2005, dictada por el Alcalde del Municipio San Fernando del Estado Apure, mediante la cual se removió del cargo de asistente administrativo III al ciudadano Alexander Bartola Rattia Rojas.
Así, el ciudadano Alexander Bartola Rattia Rojas, interpuso el presente amparo cautelar utilizando como único fundamento que “… se me violentaron los siguientes derechos: El derecho a la defensa (…) toda vez que fui removido de mi cargo sin un procedimiento previo que me permitiera ejercer las alegaciones (sic) en protección a mis derechos e intereses (…); el derecho al debido proceso, ya que se esta sancionando sin la previa apertura de un procedimiento; el derecho al trabajo y al salario, al privárseme del mismo con la remoción mediante el inconstitucional acto administrativo impugnado…”.

Por su parte, el a quo declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar, en virtud de que “…no le está dado a este Tribunal Superior, proveer sobre las medidas de amparo cautelar solicitado, puesto que ello podría considerarse un adelanto de opinión sobre el mérito o fondo de la causa, debido a las consecuencias determinantes e imprescindibles que ello podía acarrear, es por ello, que este Tribunal Superior considera IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar formulada por el recurrente (…) al considerar que no están expresamente cubiertos los requisitos de procedente que exige tanto la Ley como la Jurisprudencia y la doctrina. Así se declara…”. (Mayúsculas del texto).

En tal sentido, tratándose el caso sub iudice de una solicitud de amparo cautelar ejercida conjuntamente con recurso contencioso administrativo de anulación, esta Corte estima oportuno hacer referencia al requisito del fumus boni iuris, el cual se configura cuando el juzgador constata que el derecho que se alega tiene fundadas probabilidades de que prospere en la definitiva, sin incurrir con ello en un estudio profundo del fondo del proceso. De manera que, del estudio preliminar que se haga de la solicitud de amparo, debe desprenderse la titularidad del derecho que se alega como conculcado.

El análisis de dicho requisito debe hacerse, además, en los términos y condiciones expuestos por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 (caso Marvin Enrique Sierra Velazco), la cual estableció el trámite a seguir en los amparos cautelares. Así dicha decisión estableció entre otras cosas, lo siguiente:

“…En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento este determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante” (Negrillas de esta Corte).

De conformidad con lo establecido en la sentencia transcrita supra, la parte actora debe traer a los autos, acompañado del escrito contentivo de la solicitud de amparo cautelar, los soportes de dicha denuncia, es decir, de la presunta violación de derechos constitucionales alegada. Asimismo, se deriva que el pronunciamiento sobre el amparo cautelar se basa única y exclusivamente en presunciones de violaciones o amenazas de violaciones constitucionales, nunca dando por ciertas las mismas, lo cual está reservado al pronunciamiento del recurso principal.

En el caso bajo estudio, este Órgano Jurisdiccional observa que preliminarmente no puede presumirse la existencia del fumus boni iuris, por cuanto el recurrente si bien fundamenta de manera muy concreta la lesión a sus derechos constitucionales, lo cierto es que estos mismos argumentos sirven de base para apoyar la nulidad del acto administrativo impugnado, por lo que emitir un pronunciamiento sobre la cautela implicaría adelantar el fondo del asunto.

Así, mas concretamente se observa que la parte accionante denunció la violación de su derecho a la defensa, ya que a su decir no se tramitó procedimiento alguno, sin embargo, para verificar la presunta lesión al mismo esta Corte tendría que analizar si le era o no aplicable según su condición o status dentro de la administración pública, algún iter procedimental o, mas aún si debía tramitarse al procedimiento aludido por la parte actora establecido en el artículo 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En virtud de lo anterior y constatado como ha sido que los documentos que corren insertos a los autos, han sido promovidos a los fines de constatar la nulidad por ilegalidad del acto administrativo impugnado, no se deriva la presunción grave de violación de los derechos constitucionales alegados como conculcados, por lo que este Órgano Jurisdiccional concluye en la inexistencia del fumus boni iuris y por ende mal podría verificarse el periculum in mora, vale decir, la convicción de preservar de forma inmediata algún derecho constitucional, por el riesgo de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva del recurso contencioso administrativo de anulación ejercido.

Conclusión de lo expuesto es que el amparo cautelar interpuesto resulta IMPROCEDENTE y, por tal motivo, esta Corte declara sin lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia, CONFIRMA en la sentencia dictada el 19 de agosto de 2002, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1. COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ALEXANDER BARTOLO RATTIA ROJAS, titular de la cédula de identidad N° 11.754.129, debidamente asistido por el abogado Jesús Leandro Chirino, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 20.195, contra la sentencia dictada en fecha 27 de junio de 2005, por el Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur.

2. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido contra el mencionado fallo.

3. SE CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Vicepresidente-Ponente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ

La Secretaria Accidental,

MARIANA GAVIDIA JUÁREZ

Exp. N° AP42-R-2005-001987
AGVS