TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: NEGUYEN TORRES LÓPEZ
EXPEDIENTE N° AP42-N-2004-001114

En fecha 8 de noviembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 04-041096, de fecha 20 de octubre de 2004, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano LUIS ENRIQUE SERRANO ALDANA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.153.937, asistido por el abogado ALBERTO ROSALES, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 13.692, contra el acto administrativo de efectos particulares dictado por el CONSEJO DIRECTIVO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL SIMÓN RODRÍGUEZ, en reunión N° 358 celebrada en fechas 17 y 31 de marzo de 2004 y formalizado mediante Oficio N° 2731 del 4 de mayo de 2004, mediante el cual se acordó dar por terminado el contrato a tiempo indeterminado suscrito entre la prenombrada Institución y el recurrente.
Tal remisión se efectuó, en virtud de la declinatoria de competencia del mencionado Juzgado Superior mediante sentencia de fecha 6 de octubre de 2004, para conocer del caso de autos.

El 16 de noviembre de 2004, se dio cuenta a la Corte, y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Oscar Enrique Piñate Espidel.

En fecha 17 de noviembre de 2004, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Mediante diligencia de fecha 17 de marzo de 2005, la parte actora solicitó a esta Corte el abocamiento de la causa y la notificación del Fiscal General de la República y la Procuradora General de la República. Asimismo, pidió se admita el recurso interpuesto.

Por diligencia de fecha 27 de abril de 2005, la parte actora otorgó poder apud-acta al abogado Wilmer Partidas.

El 31 de mayo, 2 y 16 de junio, 21 de julio y 22 de septiembre de 2005, la parte recurrente solicitó a esta corte el abocamiento de la causa y el pronunciamiento sobre la medida cautelar.

En fecha 19 de octubre de 2005, se reconstituyó esta Corte, la cual quedó integrada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez-Presidente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vice-Presidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.

El 27 de enero de 2006, la parte recurrente solicitó a la Corte el abocamiento de la causa y la notificación de las partes.
Por auto de fecha 30 de enero de 2006, la Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encuentra, debiéndose reanudar la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se reasignó la ponencia a la Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ.

Realizado el estudio individual del expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

-I-
DEL RECURSO DE NULIDAD

1.) El ciudadano LUIS ENRIQUE SERRANO ALDANA, asistido por el abogado Alberto Rosales, intentó recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos en fecha 22 de septiembre de 2004, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Arguyó que desempeñó el cargo de auxiliar docente y de investigación, Categoría II, adscrito al Núcleo Caricuao de la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL SIMÓN RODRÍGUEZ, durante seis (6) años.

Adujo que intentó el presente recurso, de conformidad con lo establecido en los artículos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 49, numeral 1, 259 y 5, 19 y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Manifestó que fue removido del cargo de auxiliar docente y de investigación, Categoría II, que venía desempeñando a tiempo completo, ininterrumpidamente desde hacía seis (6) años, en el núcleo Caricuao, Parroquia Caricuao, Municipio Libertador, Distrito Metropolitano, Caracas.

Argumentó que se evidencia de carta de trabajo que riela a los autos del expediente que fungía como miembro especial del personal docente y de investigación de la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL SIMÓN RODRÍGUEZ.

Mencionó que de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se agotó la vía administrativa por cuanto la recurrida no dio respuesta al recurso administrativo de reconsideración por él intentado en fecha 26 de mayo de 2004, habiendo transcurrido más de los noventa (90) días establecidos para que la Administración se pronunciare respecto al mismo.

Afirmó que el 11 de mayo de 2004, fue notificado por la recurrida de la terminación de su contrato y, que en ningún momento la accionada le notificó de la apertura del procedimiento administrativo a que hubiere lugar, vulnerándose de esta manera su derecho al debido proceso y a la defensa, consagrado en el artículo 49, numeral 1, de la Carta Magna.

Agregó que el acto recurrido, no cumplió con lo pautado en los artículos 112 de la Ley de Universidades y 19, numeral 4, 20, 48, 49, numeral 4, 51, 53, 59 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo establecido en el artículo 151 del Estatuto del Personal Docente y de Investigación de la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez, en virtud de no proceder con la instrucción y sustanciación de un expediente disciplinario contentivo de las pruebas o argumentos que demostrasen la existencia de elementos suficientes que justificaran la remoción de su cargo.

Señaló que no obstante al oficio distinguido con el N° 681 de fecha 18 de enero de 2004, emitido por la Consultor Jurídico de la Universidad para la cual laboraba, en el que se indicaba el procedimiento establecido para proceder a la Rescisión de su contrato y que hace referencia a sus garantías gremiales, se omitió dicho procedimiento y fue desincorporado de manera irregular

Indicó que el acto recurrido contraviene lo establecido en el artículo 86 de la Ley de Universidades, en virtud de que no le fue respetada su estabilidad laboral, y que además, el Acta Convenio 1998-1999 (actualmente vigente), establece: “…La U.N.E.S.R. reconoce expresamente la estabilidad en sus cargos a los miembros ordinarios del personal docente, de investigación y de extensión, sean cuales fueren sus tipos de dedicación y su clasificación en el escalafón universitario su destitución solo (sic) se hará por las causales previstas en la Ley de Universidades, previa sustanciación de un expediente. Igualmente, los profesores contratados ininterrumpidamente por más de tres años, sólo podrán ser retirados del servicio, previa sustanciación de un expediente en el cual queden demostradas fehacientemente las razones que justifiquen su egreso…”.

Sostuvo que el acto administrativo impugnado adolece de inmotivación, por cuanto su parte motiva no cumple con los extremos contemplados en los artículo 18, numeral, 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Denunció que en el caso subjudice convergen los supuestos de hecho que dan origen a los vicios de causa, pues no hubo actividad por parte de la Administración que comprobasen los hechos que dieron origen al acto administrativo impugnado, toda vez que se alegan razones de índole presupuestaria y financiera, cuando esto no es una causal de rescisión del contrato.

Asimismo denunció que de acuerdo a los fundamentos en que está sustentado el acto administrativo objeto de nulidad, éste se encuentra viciado de falso supuesto, y desviación o abuso de poder.

Explicó que goza de estabilidad laboral en virtud de lo establecido en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Expuso que solicita amparo cautelar por cuanto se han conculcado normas constitucionales a través del acto administrativo N° 2731, de fecha 4 de mayo de 2005. Manifestó que la Universidad actuó en forma contraria a derecho según lo dispuesto en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 112 de la Ley de Universidades, 9, 13, 18, numeral, 5, 48, 49, numeral, 4, 51, 53, 59, 73, 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 10, 11, 148 del Estatuto del Personal Docente y de Investigación de la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL SIMÓN RODRÍGUEZ, cláusulas 48 y 104 del Acta Convenio.

Finalmente, solicitó la declaratoria con lugar del recurso de nulidad, además de que le sea ordenada su reincorporación al cargo que venía desempeñando u otro similar o de mayor jerarquía, le sean cancelados los sueldos dejados de percibir con sus respectivos aumentos, y le sean reconocidos todos los derechos adquiridos durante su permanencia en la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL SIMÓN RODRÍGUEZ.

2.) El recurrente, fundamentó su acción de amparo cautelar, en los siguientes términos:

Dio por reproducidos cada uno de los hechos que fundamentan el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido contra la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL SIMÓN RODRÍGUEZ y, además, pidió fueran evaluadas las pruebas marcadas “F”, “F1”, “I”, las cuales demuestran que se han conculcado normas de rango constitucional.

Mencionó, como derechos constitucionales conculcados, el debido proceso y el derecho a la defensa, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y fundamentó su solicitud en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esgrimiendo que en el presente caso se cumplen los requisitos para que el juzgador decrete el amparo cautelar.

3.) Asimismo, solicitó de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que en caso que se declarare improcedente la medida de amparo cautelar, se suspendan los efectos del acto recurrido hasta tanto se pronuncie el sentenciador en la definitiva.

Señaló, que la presunción (fomus boni iuris) en el caso presente caso, se desprende del propio acto administrativo impugnado y de los documentos anexos. Respecto al periculum in mora manifestó “...Que el peligro que la sentencia definitiva que dicte el Tribunal sea ineficaz en su totalidad o en parte del hecho de que cuando sea restituido en mis funciones, la remuneración que dejo de percibir por concepto de la prestación de mis servicios laborales, la cual constituye el único medio de sustento económico para con mi familia y mi persona misma, colocaría a mi núcleo familiar en una grave indefensión económica en detrimento de nuestra condición humana, así mismo alguno de los beneficios socioeconómicos que me otorga la Ley de Universidades y la contratación colectiva de trabajo no me serian reconocidos al momento de mi reincorporación, toda vez que éstos son consecuencia inmediata del trabajo efectivo realizado…”.

Por último, solicitó sea decretado con lugar el amparo cautelar solicitado, y de resultar improcedente, se decrete la suspensión de efectos del acto recurrido.

-II-
DECLINATORIA DE COMPETENCIA

En fecha 6 de octubre de 2004, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, decidió en los términos que a continuación se señalan, con ocasión a su declinatoria de competencia respecto al conocimiento del recurso impugnado:

“… como se trata de un recurso de nulidad intentado por un Auxiliar Docente y de Investigación Universitario contra el Consejo Directivo de la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez, este Juzgado estima que el conocimiento del presente recurso de nulidad, escapa del ámbito de su competencia, en virtud de lo decidido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de agosto de 2004 (caso: Héctor Omaña Vs. Consejo de Apelaciones de la Universidad Centro Occidental Lisandro Alvarado), que ratificó el criterio sostenido en decisión del 20 de febrero de 2003, (caso: Endy Villasmil Sotos y Otros Vs. Universidad del Sur del Lago ‘Jesús María Semprúm’), en el sentido ‘(…) que la competencia para conocer de las acciones que interpongan los docentes universitarios con ocasión de la relación laboral que mantienen con las Universidades, deben ser conocidas por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 135 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia’. En consecuencia, este Juzgado se declara incompetente para el conocimiento del presente recurso y DECLINA su conocimiento, a la Corte de lo Contencioso Administrativo …”.

-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1.) Siendo la oportunidad para pronunciarse acerca de la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido contra el acto administrativo impugnado, esta Corte considera necesario entrar a revisar su competencia para conocer de actos emanados de universidades nacionales, para lo cual pasa a realizar las siguientes precisiones:

Observa esta Corte, que antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el órgano jurisdiccional competente para conocer de las acciones de nulidad contra actos administrativos emanados de establecimientos públicos corporativos, como lo son las universidades nacionales, era la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en aplicación de la competencia residual que le otorgaba el artículo 185, numeral 3, de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual señalaba:

Artículo 185.- La Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, será competente para conocer:
(…)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los ordinales 9º, 10, 11 y 12 del artículo 42 de esta Ley, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal;

En ese sentido, esta Corte, en Sentencia N° 1.127 del 4 de junio de 2001, sostuvo que:

“ (…) el artículo 20 del Reglamento de Normas y Procedimientos para la equivalencia de estudios de la Universidad Nacional Experimental de Guayana (UNEG) que el recurrente impugna por vía de ilegalidad y que estima lesivo a su esfera de derechos, emanó del Consejo de Gerencia Universitaria de la UNEG. De otra parte, también observa esta Corte que la comunicación N° CAC/036, identificado, como informe de Equivalencia, de fecha 1° de marzo de 2000 emanó de la Comisión de Equivalencias adscrita al Vicerrectorado Académico de la Universidad Nacional Experimental de Guayana (UNEG) atacado mediante el recurso contencioso administrativo de nulidad.
Ello así, se evidencia que ambos actos emanan de un órgano que se encuentra sometido al control jurisdiccional de esta Corte en virtud de la competencia residual atribuida por el ordinal 3° del artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, abarcando el conocimiento de las acciones de nulidad de todos los actos de imperio y dotados de ejecutoriedad que emanan de cualquier autoridad distinta de las señaladas en los ordinales 9, 10, 11 y 12 del artículo 42 eiusdem, sean éstas de naturaleza pública o privada, siempre que actúen como verdaderas autoridades, es decir, en ejercicio de potestades públicas atribuidas por la Ley y definidas por ésta. (Resaltado de esta Corte)

Ahora bien, mediante decisión N° 01030 del 10 de agosto de 2004, caso: José Finol Quintero Vs. la Universidad Central de Venezuela, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia señaló:

“Al respecto, se observa que entre las competencias asignadas a esta Sala Político-Administrativa en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada Gaceta Oficial N° 37.942 de fecha 20 de mayo de 2004 (artículo 5, numerales 24 al 37), no se encuentra la competencia para conocer de los actos emanados de las Universidades Nacionales. Cabe destacar que de acuerdo a la Doctrina Nacional, las Universidades son corporaciones de Derecho Público, dotadas de personalidad jurídica propia de conformidad con lo establecido en el artículo 19 del Código Civil, noción que no encuadra dentro de lo previsto en el numeral 31 del Artículo 5 de la Ley que rige este Alto Tribunal, al no tratarse de un órgano que ejerza el Poder Público de rango nacional.
Aunado a lo anterior, se observa que la mencionada ley, no hace referencia a las competencias tanto de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, recientemente creadas, como la que correspondería a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, órganos jurisdiccionales cuyas competencias se encontraban distribuidas sistemáticamente en la normativa prevista en los artículos 181, 182 y 185 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, además de otras competencias previstas en las demás leyes especiales.
Sin embargo, ante tal vacío legislativo, y mientras se dicte la ley que regule el contencioso administrativo, esta Sala, actuando como cúspide de la jurisdicción contencioso administrativa, juzga necesario seguir aplicando el criterio jurisprudencial según el cual, este Alto Tribunal había señalado que entre las actuaciones de las autoridades que le correspondía conocer a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, hoy Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la competencia residual establecida en el entonces artículo 185, ordinal 3º de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se encontraban las emanadas de las Universidades, ya sean éstas públicas o privadas (en el caso de actos de autoridad) y del Consejo Nacional de Universidades. (Sentencia Nº 00328 del 5 de marzo de 2003, caso: William Fernando Uribe Regalado).
De tal forma que, atendiendo a la naturaleza del ente del cual emanó el acto recurrido, debe señalar esta Sala que en materia contencioso administrativa, el control judicial de los actos y abstenciones que realizan las Universidades Nacionales, no está atribuido a esta Sala, pues no se trata de ninguna de las autoridades establecidas en el artículo 5 de la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela o de los casos señalados en el artículo 266 de la Constitución de 1999, por lo tanto correspondería a las Cortes de lo Contencioso Administrativo conocer de los mismos, y así se decide”. (Subrayado de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo).

En idéntico sentido, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia de fecha 5 de octubre de 2004, Caso: Jorge Romero Valbuena vs. Escuela de Formación de Oficiales de la Guardia Nacional (EFOFAC) dispuso:

“…sobre la base de los razonamientos antes expresados, resulta forzoso para esta Corte establecer como criterio jurisprudencial, que hasta tanto sea dictada la ley adjetiva especial en la materia, esto es, la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al no existir Texto Normativo alguno que contemple o atribuya a otro Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela las competencias que tenía asignadas este Órgano Jurisdiccional en la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en aras de garantizar a los justiciables el derecho constitucional a la Tutela Judicial Efectiva consagrado en el artículo 26 del Texto Fundamental, se mantienen dichas competencias para las Cortes de lo Contencioso Administrativo; en cuanto al procedimiento que debe seguirse en los juicios incoados ante los mencionados Tribunales, atendiendo a lo previsto en el artículo 4 del Código Civil Venezolano, por analogía, se aplicará el procedimiento estatuido en los artículos 19 y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia por ser el más afín al procedimiento que venía aplicándose en las causas ventiladas ante esta Corte, dada la especialidad de la materia contencioso administrativa. Así se decide.

Así, se desprende del análisis de la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de nuestro máximo Tribunal, que el conocimiento de los actos emanados de las Universidades Nacionales, corresponde de manera indudable, a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en razón del criterio jurisprudencial competencial que se venía siguiendo antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Por tanto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer del presente recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos. Así se declara.

Determinada la competencia de la Corte para conocer de la presente causa, corresponde entrar a pronunciarse acerca de la admisibilidad del recurso, en virtud que el pase del expediente al Juzgado de Sustanciación implica un retardo innecesario que desnaturaliza el carácter precautelativo de las medidas cautelares solicitadas y atenta contra los principios constitucionales a la tutela judicial efectiva, celeridad e inmediación, de conformidad con lo establecido en la sentencia dictada por esta Corte, en fecha 22 de febrero de 2000, caso Jumbo Shipping Company de Venezuela, C.A.; en este sentido, resulta pertinente transcribir el artículo 19, numeral 6, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual establece:

“Se declara inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recurso es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante recurrente o accionante; o en la cosa juzgada”.

Visto el citado artículo, esta Corte observa, sin revisar la causal de inadmisibilidad referente a la caducidad de la acción visto que el presente recurso ha sido interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que el presente recurso no incurre en causal alguna de las consagradas en el mismo, las cuales puedan impedir expresamente su admisión, en consecuencia, se admite dicho recurso. Así se declara.

2.) En lo atinente a la solicitud de amparo cautelar, esta Corte, observa:

Por el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir dicha solicitud en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

De esta manera observa esta Corte, que sobre la base de la potestad cautelar (poder-deber) de los Órganos Jurisdiccionales, mucho más para la tuición de bienes jurídico-constitucionales, que el juez del amparo cautelar puede disponer no sólo la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad sino todas las medidas que fueren necesarias, adecuadas y pertinentes para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales.

En este sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia “cautelar” del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma:

“…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.

Respetando el núcleo esencial del criterio de la Sala Político-Administrativa, se permite esta Corte realizar algunas precisiones necesarias sobre los requisitos de procedencia de la tutela cautelar constitucional.

Como requisitos de procedencia, tanto la doctrina judicial de la Sala como esta misma Corte, han precisado que son dos sus condiciones de procedencia: el fumus boni iuris constitucional, y el periculum in mora.

En cuanto al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, es menester recordar que esta figura implica la carga del solicitante de alegar y probar que la actividad o inactividad administrativa de los órganos del Poder Público, constituyen una aparente contravención del ordenamiento jurídico que justifique la adopción de una tutela cautelar.

Así las cosas, a diferencia del resto del elenco cautelar en nuestro ordenamiento, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier otra índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela, tenga rango y fuente directa en la Constitución. En caso contrario, el querellante debe acudir a los medios ordinarios de tutela cautelar (suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21 párrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cautelares innominadas previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil). La tutela constitucional cautelar es tan extraordinaria y especial como lo es la acción de amparo autónomo, y de allí que el fumus boni iuris tenga estas características que la cualifican.

Respecto al segundo requisito de procedencia, esto es, el periculum in mora o riesgo de inejecución del fallo, se puede definir como la probabilidad de perjuicio que pueda ser causado a las partes, tanto en sus derechos como en su patrimonio, en consecuencia del retardo judicial o de otras circunstancias que afecten de modo irremediable la eficacia del dispositivo de la decisión definitiva.

Realizadas estas precisiones, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas.

El accionante denuncia la violación al debido proceso y el derecho a la defensa menoscabados por la decisión del CONSEJO DIRECTIVO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL SIMÓN RODRÍGUEZ, por no sustanciar el expediente disciplinario pertinente. Los prenombrados derechos se encuentran consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

“Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
(…)
1. La defensa y la asistencia jurídica es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas con violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, salvo las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”.

Asimismo, esta Corte observa que el acto administrativo mediante el cual se le notificó al accionante de la suspensión de su contrato, señala expresamente:

“Me dirijo a usted en la oportunidad de informarle que el Consejo Directivo, en su reunión N° 358 de fechas 17.03.2004 y 31.03.2004, con base a los INFORMES presentados por la DIRECCIÓN DEL NÚCLEO CARICUAO y la CONSULTORÍA JURÍDICA, acordó DAR POR TERMINADO el CONTRATO suscrito con usted, adscrito al NÚCLEO CARICUAO de la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL SIMÓN RODRÍGUEZ, en razón de que, no existe necesidad en el referido Núcleo, para contratar sus servicios”.

En este orden de ideas y en aplicación de lo expuesto en el presente caso, observa este Órgano Colegiado, en cuanto al fumus boni iuris, que no existe una verosimilitud de buen derecho, por cuanto para constatar la violación de los derechos constitucionales denunciados por el accionante referidos al derecho a la defensa, al debido proceso, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conlleva a entrar a evaluar normas de rango legal, como son las que vinculan al accionante con el accionado de conformidad con el contrato suscrito, tal como lo reconoce el propio accionante, para lo cual esta vedado al juez constitucional, ya que ello constituye la materia de fondo a ser dilucidada en el recurso de nulidad, pues en el amparo cautelar lo que se persigue es la constatación por vía de presunciones de que se está en presencia de una lesión de un derecho constitucional, por lo que en el presente caso no se verifica la presunción de buen derecho alegada necesaria para el otorgamiento del amparo cautelar. Aunado a lo anterior, la recurrente no aportó instrumento alguno que permita verificar un daño grave.

Con relación al periculum in mora, observa esta Corte que en base a lo establecido por la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (ver entre otras sentencia N° 2002-0808 de fecha 26 de junio de 2003, caso: MANTENIMIENTOS, SERVICIOS Y DECORACIONES DECO 2000, C.A vs. P.D.V.S.A. PETRÓLEO Y GAS, S.A), una vez que no se ha comprobado el fumus boni iuris, resulta infructuoso entrar a analizar el periculum in mora en virtud de su carácter concurrente con el anterior.

De tal manera, en razón de que no se estiman cumplidos los requisitos de procedencia del amparo cautelar solicitado, esta Corte lo declara improcedente. Así se decide.

3.) La parte recurrente solicitó de manera subsidiaria una medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, sin embargo a juicio de esta Corte, los elementos mediante los cuales el recurrente fundamenta el fomus boni iuris como uno de los requisitos para su procedencia obligaría a esta Corte a entrar al conocimiento del fondo de la causa, ya que las denuncias que se plantean para solicitar la nulidad del acto administrativo, son prácticamente las mismas que se trazan para solicitar la medida cautelar, razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional debe negar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se declara.

Con relación al periculum in mora, observa esta Corte que con fundamento en lo establecido en la sentencia antes citada, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: MANTENIMIENTOS, SERVICIOS Y DECORACIONES DECO 2000, C.A vs. P.D.V.S.A. PETRÓLEO Y GAS, S.A), una vez que no se ha comprobado el fumus boni iuris, resulta infructuoso entrar a analizar el periculum in mora en virtud de su carácter concurrente con el anterior.

De tal manera, en razón de que no se estiman cumplidos los requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, esta Corte la declara improcedente. Así se decide.
-V-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta sentencia en los siguientes términos:

1.- ACEPTA la competencia para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por LUIS ENRIQUE SERRANO ALDANA, contra el acto administrativo de efectos particulares dictado por el CONSEJO DIRECTIVO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL SIMÓN RODRÍGUEZ, en reunión N° 358 celebrada en fechas 17 y 31 de marzo de 2004 y formalizado mediante Oficio N° 2731 del 04 de mayo de 2004, mediante el cual se acordó dar por terminado el contrato a tiempo indeterminado suscrito entre la prenombrada Institución y el recurrente.

2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido.

3.- Declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.

4.- Declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos.

5.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________________ ( ) días del mes de __________________de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Juez Vicepresidente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Ponente

La Secretaria Accidental,

MARIANA GAVIDIA JUÁREZ

EXP. N° AP42-N-2004-001114
NTL/14