JUEZ PONENTE: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ EXPEDIENTE Nº AP42-O-2005-000846 El 08 de agosto de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 05-696 de fecha 18 de julio de 2005, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, anexo al cual se remitió copias certificadas del expediente contentivo de la acción de amparo cautelar interpuesta por la empresa CONSTRUCTORA PEDECA, C. A., domiciliada en Caracas e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 20 de julio de 1955, bajo el número 19, Tomo 16-A, anteriormente denominada Constructora Tupec C.A., representada por los Abogados Jesús Caballero Ortíz, Yajaira Yrureta Ortíz, Santiago Ginón Estrada y Enrique Troconis Sosa, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 2.085.363, 4.578.579, 6.900.653 y 9.879.654, respectivamente, e inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 4.646, 20.860, 35.477 y 39.626, respectivamente, en contra del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° GEB-629-2005, de fecha 23 de junio de 2005, dictado por el GOBERNADOR DEL ESTADO BOLÍVAR, mediante el cual se rescindió el contrato de concesión que el Gobierno Regional celebró con la citada empresa en fecha 12 de noviembre de 1996. Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida por el apoderado judicial de la parte recurrente en nulidad en fecha 13 de julio de 2005, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 11 de julio de 2005, en la cual declaró improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad. Por auto de fecha 09 de agosto de 2005, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente. Constituida la Corte en fecha 19 de octubre de 2005, por la designación de los nuevos Jueces efectuada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, la misma quedó conformada de la manera siguiente: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vice-Presidente; y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez. Esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y reasignó la ponencia al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: -I- ANTECEDENTES Se inició la presente causa mediante escrito presentado por los apoderados judiciales de la empresa Constructora Pedeca, C.A., por ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con acción de amparo cautelar contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución identificada con letra y número GEB-629-2005, de fecha 23 de junio de 2005, dictado por el Gobernador del estado Bolívar, mediante el cual se rescindió el contrato de concesión cuyo objeto es la ampliación, administración y aprovechamiento del Sistema Vial Heres-Caroní-Upata. En fecha 07 de julio de 2005, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, se declaró competente y admitió el presente recurso. El 11 de julio de 2005, el mencionado Juzgado declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar, por considerar que la parte actora fundamentó la referida acción con los mismos argumentos en que formuló el recurso de nulidad contra la Resolución impugnada, lo que llevaría al Tribunal a pronunciarse sobre el fondo de la controversia. Por diligencia de fecha 13 de julio de 2005, el apoderado de la parte actora, apeló de la decisión dictada en fecha 11 de julio de 2005, en la cual declaró improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad. Mediante auto de fecha 18 de julio de 2005, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, oyó en un solo efecto la apelación interpuesta y ordenó la remisión del expediente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Por escrito de fecha 02 de septiembre de 2005, los apoderados de la parte actora, consignaron escrito de informes en virtud de la apelación interpuesta contra la decisión del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. -II- FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DEL AMPARO CAUTELAR La parte actora fundamentó su acción en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Expresaron, que las inspecciones judiciales y extrajudiciales en que se sustentó la rescisión del contrato, se realizaron antes de comenzar el procedimiento administrativo, violándoseles el derecho a la defensa y al control de la prueba, y sin cumplir la exigencia establecida en el artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Indicaron, que la funcionaria que solicitó las inspecciones judiciales, la Secretaria de Infraestructura, no poseía delegación del Gobernador para actuar en un procedimiento administrativo de extinción o rescisión del contrato de concesión, por lo que denunciaron la infracción del artículo 50 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones, y los artículos 34, 35, 38 y 42 referidos a la delegación de competencias previstos en la Ley Orgánica de la Administración Pública. Manifestaron, que las inspecciones solicitadas por un funcionario manifiestamente incompetente son nulas y no surten efectos, de conformidad con el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Señalaron, que en el procedimiento administrativo se violó el artículo 52 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica sobre Promoción Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones, al incumplir con la designación de un interventor, lo que acarrea la nulidad del acto. Refirieron, que el acto impugnado no les indicó los recursos administrativos que contra él procedían, por el contrario, se les impidió el ejercicio del recurso de reconsideración, al establecer el lapso de 7 días para la entrega de bienes en concesión, violando el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Con relación a la denuncia del vicio en la causa o motivo, alegaron que el artículo 50 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones, dispone que la declaratoria de extinción del contrato por incumplimiento grave sólo podrá acordarse previa audiencia del concesionario y mediante procedimiento que les asegure el ejercicio de sus garantías constitucionales. Adujeron que en el procedimiento de sustanciación nunca quedó reconocido ni probado el incumplimiento contractual y los alegatos y pruebas que esgrimieron no fueron valorados en el acto administrativo impugnado, por lo que consideran que el acto partió de un falso supuesto hecho. En cuanto a la denuncia de ausencia de base legal, expusieron que el acto impugnado ordenó la restitución de los bienes sin diferenciar los bienes que le pertenecen, ni cuáles han sido amortizados y cuáles no, incumpliendo con lo establecido en la cláusula trigésima tercera del contrato de concesión, y el artículo 60 del Decreto con Rango y de Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones. Se refirieron al vicio de desviación de poder, expresando que mediante el acto impugnado el Gobernador del estado Bolívar, tomó la decisión de extinguir el contrato de concesión celebrado no para cumplir con las finalidades previstas en el Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica sobre Promoción de Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones de evitar que el incumplimiento afecte a la comunidad, sino para otro fin, consistente en no cancelarle la cantidad de 49.937.859.231,70, que le adeuda la Gobernación, por concepto de valuaciones de obras terminadas y aprobadas, según se evidencia de estados financieros de mayo de 2005. Solicitaron decreto de amparo cautelar, fundamentándose en la violación del derecho al debido proceso administrativo y a la defensa, en los términos que expresaron en la motivación de los vicios de nulidad del acto. Asimismo alegaron violación del derecho a la propiedad, en cuanto a la orden de devolución de los bienes objeto de la concesión, y violación del derecho a la libertad económica previstos en los artículos 49, 115 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Con relación a la violación del debido proceso administrativo y a la defensa, alegaron que el acto se fundamentó en dos inspecciones extrajudiciales practicadas a instancia de un funcionario incompetente, según lo dispuesto en el artículo 50 Decreto con Rango y Fuerza de la Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones, que no se le permitió controlar la prueba, aunado que el Gobernador no las ratificó dentro del procedimiento administrativo, conforme la obligación prevista en el artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Asimismo aducen que les fueron violados los referidos derechos, por cuanto el acto impugnado no resolvió todas las cuestiones que plantearon, ni valoró las pruebas que consignaron, tal como lo señalaron en el capítulo referente al vicio en la causa y que ratificaron como fundamento de la solicitud de amparo. Mencionaron que el acto impugnado obvió indicar la posibilidad de ejercer recurso de reconsideración, y le ordenaron entregar los bienes relacionados con la concesión dentro de los siete días continuos, sin dejar transcurrir el lapso de 15 días establecido para el ejercicio del recurso, previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual manifiesta que violó el debido procedimiento administrativo y el derecho a la defensa. Denunciaron la violación al derecho a la libertad económica y a la propiedad, por cuanto el acto administrativo impugnado les ordenó la devolución de todas las instalaciones que conforman el sistema vial Heres-Caroní-Upata, de las obras permanentes ejecutadas por la empresa y todos los bienes a que se contrae el contrato de concesión; el traspaso gratuito y libre de todo gravamen a la Gobernación del Estado Bolívar, de los bienes muebles e inmuebles que hayan adquirido durante y por intermedio del ejercicio de la concesión; todas las acciones legales que tenga o que hayan podido tener durante la prestación del servicio; el fondo fiduciario; los recaudos que demuestren su solvencia; el cumplimiento de sus obligaciones a objeto de extinguir las fianzas y lograr los finiquitos correspondientes, en un plazo de siete (07) días continuos, sin tomar en cuenta lo pactado en la cláusula trigésima tercera del contrato de concesión y el artículo 60 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones. Igualmente expusieron, que la Gobernación tomó arbitrariamente el 28 de junio de 2.005, con efectivos de la Guardia Nacional, las oficinas administrativas e instalaciones de la contratista en cada peaje. Alegaron que no existe motivo alguno para interrumpir arbitrariamente su actividad lucrativa y el derecho de propiedad sobre los ingresos del peaje, contractualmente previstos, y el uso de los bienes destinados a la administración y control del referido peaje, dado que el acto administrativo se basó en un supuesto incumplimiento que la Gobernación no demostró. Señalaron, que en caso de que existiera incumplimiento, no procede la devolución de todos los bienes relacionados con la concesión, tal como lo ordenó arbitrariamente el acto impugnado, sino solo de los bienes destinados a la concesión, en los términos del articulo 60 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones, el cual indica que existen bienes adheridos a la concesión y bienes que no lo están, y la cláusula trigésima segunda del contrato de concesión señala que sólo serán restituidos los bienes que hayan sido totalmente amortizados; que sin embargo, el acto impugnado ordenó la devolución de todos los bienes relacionados con la concesión, violando su derecho a la propiedad, lo cual les ocasionó una lesión irreparable, ya que por declaraciones de prensa de fecha 1° de julio de 2005, el gobernador manifestó que no se ha nombrado un interventor y los bienes quedarían sujetos a un manejo ilegal. Aducen que la violación al derecho de propiedad existe al haber sido despojados arbitrariamente de los peajes en virtud de un acto ilegal, señalando el gobernador que no cobraría peaje por el transcurso de tres meses, por lo que al momento de anularse el acto impugnado, sería imposible recuperar el dinero dejado de percibir durante ese tiempo. Manifestaron que la urgencia en que sea declarado el decreto de amparo cautelar surge porque el plazo que le fue otorgado en dicho acto venció el 05 de julio de 2005 y de tales alegatos, se deriva su presunción de buen derecho. Expresaron que el peligro en la demora surge como consecuencia de la rescisión arbitraria del contrato de concesión, ya que dejarían de percibir, diariamente, las cantidades que cobraban por peaje, tal como lo indica la cláusula décima octava. Argumentaron que la inminencia del daño (periculum in damni,) se verificó porque dejarían de percibir diariamente dos millones de bolívares (Bs.2.000.000,00), a consecuencia de la rescisión arbitraria, dinero que seria imposible de recuperar si existe una decisión a su favor, pues no podrán cobrarle el peaje a aquellos vehículos que diariamente circularon por el sistema vial Heres-Caroní-Upata. Finalmente manifestaron, que el decreto de amparo cautelar de suspensión de los efectos del acto y la restitución a su representada en la administración y cobro de los peajes, no representa una violación constitucional para la Gobernación, pues en el supuesto negado que el estado tenga derecho a rescindir el contrato de concesión, de ninguna forma la suspensión provisional implicaría la imposibilidad de que el recurrente entregue los bienes objeto del contrato de concesión. -III- DEL FALLO APELADO En fecha 11 de julio de 2005, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar interpuesta, fundamentándose en las siguientes consideraciones: “…Con fundamento en las premisas sentadas este Tribunal analiza si en el caso de autos se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas, y al respecto observa: La parte actora fundamenta la presente protección cautelar en la violación a los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, a la propiedad y la libertad económica en los mismos argumentos en que solicitó la nulidad de la Resolución impugnada, que el acto se fundamentó en dos inspecciones extrajudiciales practicadas a instancia de un funcionario incompetente, según lo previsto en el artículo 50 del Decreto con Rango y Fuerza de la Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones, sin su participación, y por ende, no se le permitió controlar la prueba, ni fueron ratificadas por el Gobernador dentro del procedimiento administrativo, violando la carga de la prueba prevista en el articulo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que el acto impugnado no resolvió los alegatos ni pruebas que consignó, que se le impidió ejercer el recurso de reconsideración dada la orden entregar los bienes relacionados con la concesión dentro de los 7 días continuos, que se le ordenó la devolución de todas los bienes de la concesión sin tener en cuenta lo pactado en la cláusula trigésima tercera del contrato de concesión, y el artículo 60 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones, que la Gobernación tomó arbitralmente el 28 de junio de 2005, con efectivos de la Guardia Nacional, las oficinas administrativas e instalaciones de la contratista en cada peaje, que el acto administrativo se basó en un supuesto incumplimiento que la Gobernación no demostró. Considera este Tribunal que entrar al análisis de los vicios alegados por la recurrente implicaría indefectiblemente el análisis de las normas legales denunciadas infringidas en la motivación del recurso de nulidad, previstas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Ley Orgánica de la Administración Pública, el Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones, e incluso las cláusulas estipuladas en el contrato administrativo y por ende, entrar a conocer el fondo de la controversia, pues tales alegatos se encuentran dirigidos a demostrar la nulidad absoluta de la Resolución impugnada, y llevaría ineludiblemente a este Juzgado a dictar una sentencia previa sobre el fondo del asunto debatido, lo cual resulta discordante en este estado o grado del proceso, en virtud de la naturaleza preventiva y no definitiva de las medidas cautelares. En consecuencia resulta forzoso para este Tribunal declarar improcedente el amparo cautelar solicitado y, así se decide…”. -IV- DE LA APELACIÓN INTERPUESTA Mediante diligencia de fecha 13 de julio de 2005, el apoderado de la accionada apeló de la sentencia del 11 de julio de 2005, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, que declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar, consignando el 02 de septiembre de 2005, escrito mediante el cual fundamentó su apelación, señalando la violación de los derechos constitucionales al debido procedimiento administrativo, a la libertad económica y a la propiedad, contenidos en los artículos 49, 115 y 112, respectivamente, del texto fundamental. -V- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a este órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la apelación interpuesta, y a tal efecto destaca lo siguiente: La parte recurrente señaló, que solicitó la acción de amparo cautelar fundamentándose en la violación del derecho al debido proceso administrativo y a la defensa, señalando entre otros elementos, (i) que las actuaciones probatorias fueron realizadas en forma arbitraria y fuera del procedimiento administrativo constitutivo; (ii) se violó la normativa que regula la intervención de las concesiones, y por ende se lesiona el derecho a la propiedad y al debido procedimiento, y (iii) el procedimiento realizado por una autoridad incompetente. De igual forma indicó que la fase probatoria fue realizada en forma arbitraria en los términos que expresaron en la motivación de los vicios de nulidad del acto. Asimismo alegó la violación del derecho a la propiedad y el derecho a la libertad económica, en cuanto a la orden de devolución de las instalaciones que conforman el Sistema Vial Heres-Caroní-Upata, las obras realizadas y los bienes objeto de la concesión, previstos en los artículos 115 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A tal efecto, considera esta Corte en cuanto al alegato de violación del derecho al debido procedimiento de la empresa recurrente se refiere, que entrar a conocer los alegatos esgrimidos, esto es, presuntas arbitrariedades en la fase probatoria del procedimiento administrativo, presuntas violaciones a la norma especial en materia de concesiones y la presunta incompetencia del funcionario que inicio el procedimiento administrativo, sin duda implican tal como lo reconoció el a quo, el análisis indefectible de normas de rango legal, como lo son la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Ley Orgánica de Administración Pública, el Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones, así como también las Cláusulas del Contrato Administrativo suscrito por la recurrente y el Organismo recurrido, situación ésta que le está vedada al Juez en sede constitucional, por cuanto tales argumentos constituyen los fundamentos dirigidos a demostrar la nulidad del acto administrativo de efectos particulares objeto de la causa principal. Así se decide. Con respecto a la violación de los derechos a la libertad económica y a la propiedad, consagrados en los artículos 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la presunta conducta inconstitucional ordenada por el Órgano señalado por la recurrente como agraviante, considera esta alzada que tales conductas constituyen consecuencia directa del acto administrativo mediante el cual se decidió la rescisión del contrato administrativo suscrito por la recurrente y el Órgano recurrido, por ende, siendo consecuencia de éste, no se configura una situación irreparable o de difícil reparación en la esfera jurídica del recurrente de no acordarse la suspensión de los efectos del acto, pues de declararse la nulidad del acto impugnado, la Gobernación deberá reintegrar las cantidades derivadas del cobro de los peajes de los vehículos que diariamente circularon por el sistema vial Heres-Caroní-Upata, durante el lapso que duró el proceso hasta su conclusión definitiva, así como devolver los bienes, y las instalaciones objeto del contrato de concesión que le fueron solicitados. Con base en el análisis argumentativo anterior considera esta Corte que no se cumplen cabalmente las condiciones de procedencia para el otorgamiento de la tutela constitucional, y así se declara. Por lo antes expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo confirma, la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, mediante la cual declaró improcedente el amparo cautelar interpuesto en contra del Gobernador del estado Bolívar, mediante el cual se rescindió el contrato de concesión que el Gobierno Regional celebró con la citada empresa en fecha 12 de noviembre de 1996. Así se decide. -VI- DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. SIN LUGAR la apelación interpuesta la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la empresa CONSTRUCTORA PEDECA, C. A., contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2005, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, mediante la cual se declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad por la referida empresa, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° GEB-629-2005, de fecha 23 de junio de 2005, dictado por el GOBERNADOR DEL ESTADO BOLÍVAR. 2. CONFIRMA la decisión dictada por Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 11 de julio de 2005. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los..................( ) días del mes de....................... de dos mil seis (2006). Años 195º de la Independencia y 147º de la Federación. EL JUEZ PRESIDENTE, JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ PONENTE LA JUEZ VICE-PRESIDENTE, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA LA JUEZ, NEGUYEN TORRES LÓPEZ LA SECRETARIA ACCIDENTAL, MARIANA GAVIDIA JUÁREZ AP42-O-2005-000846 JTSR.