TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2006-000081

En fecha 23 de febrero de 2006 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional y subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Rafael Badell Madrid, Camilla Rieber Ricoy y Daniel Badell Porras, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.748, 112.736 y 117.731, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL, inscrita ante el entonces Juzgado de Comercio del Distrito Federal en fecha 3 de abril de 1925, bajo el Nº 70, Tomo 200-A Pro, contra la Resolución “Nº 105-0(ilegible)” de fecha 1° de marzo de 2006, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 582-05, de fecha 16 de noviembre de 2005.

Previa distribución de la causa, en fecha 9 de marzo de 2006 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 9 de marzo de 2006 se pasó el presente expediente a la Jueza ponente.

El 11 de abril de 2006, el abogado Daniel Badell, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, presentó escrito mediante el cual reformó el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos.

Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS

Mediante escrito presentado en fecha 23 de febrero de 2006, reformado el 11 de abril de 2006, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente incoaron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución “Nº 105-0(ilegible)” de fecha 1° de marzo de 2006, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que mediante Resolución “Nº 105-0(ilegible)” de fecha 1° de marzo de 2006, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, fuera del término legalmente previsto, declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por su representada en fecha 30 de noviembre de 2005 contra la Resolución Nº 582-05 de fecha 16 de noviembre de 2005, por medio de la cual se le impuso multa por la cantidad de Ciento Treinta y Cuatro Millones Ciento Setenta y Dos Mil Cuatrocientos Quince Bolívares (Bs. 134.172.415,00) equivalente al cero coma un por ciento (0,1%) de su capital pagado, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 416 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Que la referida Resolución Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-03739 de fecha 1° de marzo de 2006 “(…) [al] imponer una sanción con fundamento en presuntas infracciones no previstas como tales de manera expresa por la Ley, viola abiertamente (…) el principio de tipicidad como contenido del derecho al debido proceso previsto en el artículo 49.6 de la Constitución (…)” por cuanto las normas que utilizó la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras como fundamento de su decisión “(…) nada tienen que ver con el supuesto por el cual se impone la sanción (…)” (Subrayado y negrillas del original).

Que la conducta de la Superintendencia recurrida, al imponerle una sanción a su representada con fundamento en normas que no tienen que ver con el supuesto por el cual se impone la sanción, se configuraba como una flagrante violación del principio de tipicidad exhaustiva, en razón de lo cual, no podía invocarse el artículo 43 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, “como el cumplimiento que da lugar a la sanción aplicada en este caso, pues los hechos imputados no guardan relación expresa, clara y precisa, con los supuestos de hecho de esa norma”, tal como sucede con los artículos 192 eiusdem y 10 de las Normas Relativas al Funcionamiento del Sistema de Información Central de Riesgos.

Que de conformidad con los artículos 1 y 2 del Decreto N° 2.558 dictado por la Presidencia de la República y publicado en la Gaceta Oficial N° 36.479 del 19 de junio de 1998, en concordancia con el artículo 8 de las Normas Relativas al Funcionamiento del Sistema de Información Central de Riesgos, publicada en la Gaceta Oficial N° 36.484 del 29 de junio de 1998, los datos de cada ciudadano que se registran en el aludido Sistema pueden ser usados únicamente con la finalidad de evaluar su status crediticio, por lo que de habérsele ocasionado algún perjuicio al denunciante, esto sería una falta de las personas que se habrían fundamentado en esta posición para establecer o no relaciones con el denunciante, lo cual no puede ser considerado como una falta del Banco Mercantil.

Que la Resolución recurrida incurre en un grave vicio de falso supuesto de hecho por cuanto los hechos denunciados no están probados en el expediente del caso “y, en segundo lugar, (…) de haberse producido algún perjuicio, éste no le sería en absoluto imputable a [su] representada, desde que la misma nada tiene que ver con la finalidad, uso con destino que se le hubiere dado por terceros a los records de los ciudadanos en el SICRI, ni con el proceder ilegítimo de las demás instituciones financieras para proceder a aperturar (sic) cuentas u otorgar créditos”.

Solicitan se otorgue medida cautelar de amparo constitucional a los fines de suspender los efectos de la Resolución impugnada.

Que el fumus boni iuris “se constata en el presente caso desde que existen fundados indicios que hacen presumir la violación del principio de tipicidad lo cual se verifica con la simple lectura de los artículos en que se fundamenta presuntamente el acto sancionador y, además, con el simple razonamiento relacionado con la persona que en definitiva desarrolla la conducta infractora que no es, ni puede ser, en modo alguno, [su] representada”.

Que para resguardar los derechos de su representada “mientras se tramita el presente proceso, es preciso suspender los efectos del acto recurrido ya que (…) le impone una altísima multa por una actuación que ella no esta llevando a cabo y con fundamento en normas que no son objeto de tan (sic) sanción”.

Subsidiariamente, en caso de estimarse improcedente la solicitud de amparo cautelar, solicitan “de conformidad con lo previsto en el artículo 19 párrafo 11 de la LOTSJ (sic), medida cautelar de suspensión de efectos”.

En ese orden de ideas, reiteran la violación de la tipicidad exhaustiva prevista como contenido de la garantía del debido proceso, específicamente, en el artículo 49 numeral 6 de la Carta Magna.

Con respecto al periculum in mora, señalan que “es evidente que en los casos en que la Superintendencia de Bancos (sic) imponga una multa de las previstas en la LGB (sic) y cuyo monto está fijado en porcentajes mínimos del capital pagado de la institución financiera a sancionar, difícilmente se configurará el requisito de peligro irreparable por la imposición de la sanción, desde que el juez nunca considerará que una sanción que represente el 0,1% del capital del banco pueda configurarse como un peligro de tal entidad”, ante lo cual lo “preferente es realizar un análisis profundizado del fumus boni juris (sic) y hacer la debida ponderación de intereses y no requerir que la institución demuestre únicamente la quiebra como presunta consecuencia de la imposición de la sanción”.

Finalmente solicitan se admita el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y se declare con lugar la medida cautelar de amparo constitucional o, en caso de ser improcedente, se ordene la suspensión de efectos solicitada.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I.- En primer lugar debe esta Corte definir su competencia para el conocimiento del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos.

En tal sentido, el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, estatuye en torno al órgano jurisdiccional competente para conocer en primer grado de jurisdicción de los recursos contenciosos interpuestos contra las decisiones emanadas del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, lo siguiente:

“Artículo 452. Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras o de aquella mediante a cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”.

Como puede observarse, la competencia para conocer en las decisiones emanadas del Superintendente de Banco y Otras Instituciones Financieras, deviene de norma expresa, siendo que en el caso de autos se interpone el presente recurso contra “la Resolución “Nº 105-0(ilegible)” de fecha 1° de marzo de 2006 emanada del Superintendente, y dado que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta las mismas competencias que el ordenamiento jurídico atribuye a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (ex artículo 1 de la Resolución Nº 2003-00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 10 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004), es forzoso para esta Corte declarar su competencia para conocer en primer grado de jurisdicción la pretensión deducida, y así se declara.

II.- Precisado lo anterior, pasa de seguidas esta Corte a pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso y, en tal sentido, este Órgano Jurisdiccional debe efectuar el análisis de los requisitos establecidos en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, con excepción del requisito relativo a la caducidad del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Ello así, se evidencia de autos que el recurrente, sociedad mercantil Banco Mercantil C.A. Banco Universal, es la persona jurídica directamente afectada de la Resolución “Nº 105-0(ilegible)” de fecha 1° de marzo de 2006 impugnada.

Asimismo, observa esta Corte, que no existe prohibición legal alguna para su admisión; que en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; que no se evidencia la falta de algún documento indispensable para verificar si la acción es admisible; que el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo inteligibles que resulte imposible su tramitación; que la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso, que no existe cosa juzgada y cumple con los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, razones por las cuales, debe esta Corte admitir preliminarmente el presente recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con amparo constitucional y, subsidiariamente, con medida cautelar de suspensión de efectos, con excepción de la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad. Así se declara.

No obstante lo anterior, debe advertirse que por cuanto en el presente caso fue interpuesto recurso de reconsideración la Resolución “Nº 105-0(ilegible)” de fecha 1° de marzo de 2006, cabe observar con respecto al agotamiento de la vía administrativa que el artículo 451 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras vigente prevé la recurribilidad en sede administrativa de las decisiones dictadas por el Superintendente de Bancos, señalando al efecto:

“Contra las decisiones del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras sólo cabe ejercer, en vía administrativa, el recurso de reconsideración.
En todo caso, para acudir a la vía contencioso administrativa no es necesario interponer el recurso de reconsideración”.

Por otra parte, cabe señalar que la exigencia de dicha condición de admisibilidad fue excluida de los presupuestos procesales exigidos en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, contrariamente a lo establecido en el derogado artículo 124, numeral 2 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, lo cual fue asumido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en el sentido de no exigir el ejercicio previo de los recursos en sede administrativa, como se refleja en sus sentencias números 786 del 7 de julio de 2004, caso: Farmacia Big Low S.R.L., contra el Ministerio de de Salud y Desarrollo Social; sentencia y 944 del 29 de julio de 2004, caso: Pedro Vicente Soto Fuentes contra Ministerio de la Defensa.

Tal postura ha sido reforzada por la Sala Constitucional del Alto Tribunal de la República, quien sin embargo ha matizado la total inobservancia de este requisito, a favor de la optatividad de su ejercicio, concluyendo en favor de ello que “…en la actualidad, según lo ha señalado la Sala Político-administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia -en su sentencia n° 1609, del 29.09.04-, la nueva Ley Orgánica que rige las funciones de este Alto Tribunal no contempla el agotamiento de la vía administrativa como un requisito de admisibilidad de los recursos que se interpongan ante los Tribunales contencioso-administrativos, de modo que hoy día, salvo en el caso del llamado antejuicio administrativo que precede a las demandas contra la República, es optativo para el interesado interponer los recursos administrativos o acudir directamente a la vía judicial, y sólo si acude a la vía administrativa deberá agotar los recursos administrativos, antes de ir al contencioso-administrativo…” (Cfr. SC/TSJ N° 3257/2004 del 16 de diciembre, recaída en el caso: María Dorila Canelon y otros).

Como se observa del precedente citado, la exigibilidad del agotamiento de la vía administrativa -como presupuesto procesal de la acción contencioso administrativa- dependerá de la actitud asumida por el particular, esto es, si opta por ejercer los recursos en sede administrativa para lo cual deberá esperar que se venzan los plazos legalmente previstos para su resolución a los fines de interponer las acciones judiciales a que haya lugar o, si por el contrario, prescinde de tales mecanismos a los fines de hacer valer su pretensión directamente ante los órganos jurisdiccionales para lo cual el Juez Contencioso Administrativo no podrá supeditar la admisión del recurso al ejercicio previo de los recursos previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y demás leyes.

Por otra parte, advierte esta Corte que al haber sido interpuesto el recurso contencioso administrativo de anulación conjuntamente con acción de amparo constitucional, la revisión del requisito de la caducidad queda condicionado a la improcedencia de la acción de amparo constitucional, conforme a lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

III.- Admitido preliminarmente el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, le corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estimar la procedencia o no del amparo cautelar interpuesto, a cuyo efecto se observa:

Conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que aquel alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, el cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

Al efecto, se observa que la parte recurrente en principio basa la existencia del fumus boni iuris, como fundamento en la acción de amparo constitucional, señalando que “se constata en el presente caso desde que existen fundados indicios que hacen presumir la violación del principio de tipicidad lo cual se verifica con la simple lectura de los artículos en que se fundamenta presuntamente el acto sancionador y, además, con el simple razonamiento relacionado con la persona que en definitiva desarrolla la conducta infractora que no es, ni puede ser, en modo alguno, [su] representada”.

En primer lugar, advierte este Órgano Jurisdiccional que la acción de amparo constitucional persigue, más allá del análisis de la mera legalidad del acto administrativo, circunstancia ésta que sólo puede resolverse en el proceso contencioso de nulidad; la constatación por vía de presunciones de que se está en presencia de una lesión constitucional. De allí que, comparte el criterio según el cual, el Juez debe cuidarse de “no emitir pronunciamiento anticipado sobre la legalidad del acto, pues se reitera, la finalidad del amparo es evitar el acaecimiento de un daño o una situación constitucional (…)” (Vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Nº 1353 de fecha 19 de octubre de 2000).

Establecido lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera necesario precisar que, conforme a la jurisprudencia reiterada y pacífica del Máximo Tribunal la acción de amparo, ejercida de manera conjunta con la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad tiene naturaleza cautelar, pues en virtud de ella se pretenden suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión que resuelva el fondo de la controversia, a diferencia de la acción de amparo ejercida de manera autónoma, en el que dicha acción viene a tener un carácter restablecedor de situaciones jurídicas, de derechos y garantías constitucionales infringidas.

Debe señalar también esta Corte que, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el órgano jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación o amenaza de violación de aquellos derechos invocados, y que además, esta violación sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, ello, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción, en tal sentido, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional constatar tales presunciones.

Ahora bien, en el presente caso esta Corte observa que la parte actora pretende que a través de la acción de amparo constitucional de carácter cautelar se analicen, a los efectos de su declaratoria de procedencia o no, los mismos argumentos que esgrimió a los efectos del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, lo cual conllevaría a este Órgano Jurisdiccional a emitir un pronunciamiento anticipado del fondo del asunto, aunado a ello se observa que, la parte actora no consigna medio de prueba alguno que le haga presumir a este Órgano Jurisdiccional la violación de los derechos constitucionales señalados, pues sólo cursa en autos la Resolución cuya nulidad se solicita, es decir, no existe prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. Así se decide.

Examinados entonces los argumentos traídos por el apoderado judicial de la parte actora quien solicitó el mandamiento de amparo, así como las pruebas traídas a los autos y, visto que de ellos no se deriva presunción grave de violación de los derechos constitucionales reclamados, (fumus boni iuris), no es posible concluir la existencia de un riesgo inminente de causarse perjuicio irreparable a la parte recurrente, periculum in mora -al ser un requisito concurrente de procedencia de esta medida cautelar-, resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declarar improcedente la acción de amparo constitucional de carácter cautelar solicitado. Así se decide.

IV.- Pasa esta Corte a considerar la causal de inadmisibilidad dejada de examinar, esto es, la caducidad de la acción interpuesta de conformidad con lo establecido en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y, en tal sentido, observa esta Corte lo siguiente:

En cuanto a la caducidad de la acción, se observa, en primer lugar que, como ya se señaló, el artículo 452 del Decreto con Fuerza de la Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras prevé que las decisiones emanadas del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras serán recurribles “(…) dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión (…) o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”. Por su parte, el artículo 457 del mencionado Decreto, prevé que “Si la persona o el ente involucrado ha interpuesto el recurso de reconsideración a que se refiere el artículo anterior, sólo podrá acudir a la vía jurisdiccional, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión que resuelva el recurso, o cuado éste no haya sido resuelto oportunamente en el plazo establecido en este Decreto Ley”.

Ello así, observa esta Corte que la parte actora alega en su escrito libelar que interpuso en fecha 30 de noviembre de 2005 recurso de reconsideración “contra la Resolución número 582-05 de fecha 16 de noviembre de 2005, notificada (…) en esa misma fecha”, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sin que hubiere tenido respuesta alguna, siendo que el presente recurso fue interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo en fecha 23 de febrero de 2006, no obstante, aún cuando en fecha 11 de abril de 2006, la recurrente presentó escrito de reforma del recurso contencioso administrativo de nulidad incoado, se aprecia que su interposición se realizó dentro del plazo previsto en el artículo 457 del mencionado Decreto, que establece un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes para la interposición del recurso contados desde la fecha de “(…) la notificación de la decisión que resuelva el recurso, o cuado éste no haya sido resuelto oportunamente en el plazo establecido en este Decreto Ley”, esto es, “dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes al vencimiento del plazo previsto para la presentación del escrito”, de conformidad con el artículo 456 del Decreto con Fuerza de la Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, no obstante, ello no obsta para que con posterioridad -atendiendo a los recaudos que puedan presentar las partes- pueda emitir una declaración de inadmisibilidad sobrevenida, al constatar la fecha cierta en que el recurso de reconsideración fue debidamente interpuesto. Así se declara.

V.- Declarada como ha sido la improcedencia del amparo cautelar, resulta relevante analizar la procedencia o no de la medida cautelar de suspensión de efectos, solicitada subsidiariamente de conformidad con lo dispuesto en el “artículo 19 párrafo 11” de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En ese sentido, por tratarse el presente asunto de un recurso contencioso administrativo, entiende este Órgano Jurisdiccional que la recurrente solicita la suspensión de efectos prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual instituye la posibilidad de solicitar la suspensión de efectos de un acto administrativo conjuntamente con el ejercicio de un recurso en sede jurisdiccional, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación en la definitiva, ante lo cual el solicitante deberá constituir caución suficiente, a los fines de garantizar las resultas del juicio.

La suspensión de efectos de los actos administrativos prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, (ex artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia), constituye la medida preventiva por excelencia establecida por el ordenamiento jurídico para los procesos contencioso administrativos, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de su legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación que pueda sufrir el recurrente ante la ejecución del acto impugnado, en caso de una eventual decisión anulatoria del mismo por parte del órgano jurisdiccional competente, lo cual podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

Ello así, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio serio y real para el recurrente. Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y, que adicionalmente resulte presumible que la pretensión principal resultará favorable (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00468 de fecha 27 de marzo de 2001, caso: Matadero Yacambu, C.A.).

Precisado lo anterior, en aras de la tutela judicial efectiva prevista en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del derecho que tienen los ciudadanos de acceder sin trámites complejos a los órganos jurisdiccionales y que sus pretensiones sean atendidas conforme a las garantías constitucionales al debido proceso y a la defensa, esta Corte pasa a revisar la procedencia o no de la medida solicitada en atención a lo dispuesto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, de la revisión de las pruebas cursante en autos no se demuestra de manera alguna la existencia del fumus boni iuris, no se evidencia la violación del derecho constitucional invocado consagrado en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o la existencia de una presunción que conjeture preliminarmente, la ilicitud del acto administrativo impugnado, así se decide.

En atención a lo expuesto, esta Corte declara la improcedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, en virtud de que al no constatarse la existencia de unos de los requisitos concurrentes para otorgar la correspondiente medida, resulta inoficioso pronunciarse con respecto a los demás requisitos de procedencia, y así se decide.

No obstante, las consideraciones antes expuestas no constituyen impedimento para que la sociedad mercantil recurrente, conforme a lo dispuesto en el aparte 10 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, pueda en cualquier estado y grado del proceso solicitar nuevamente a esta Corte que acuerde las medidas cautelares que considere pertinentes a los fines de velar por la tutela efectiva de sus derechos y de garantizar las resultas del juicio.
III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional y subsidiariamente, medida cautelar innominada, por los abogados Rafael Badell Madrid, Camilla Rieber Ricoy y Daniel Badell Porras, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL, contra la Resolución “Nº 105-0(ilegible)” de fecha 1° de marzo de 2006, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 582-05, de fecha 16 de noviembre de 2005;

2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo constitucional y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, en los términos expuestos en la motiva del presente fallo;

3.- IMPROCEDENTE la pretensión cautelar de amparo constitucional;

4.- IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada subsidiariamente;

5.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de continuar con la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad, de conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dieciocho (18) días del mes de abril del año dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Presidenta,

ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria,

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ

Exp. Nº AP42-N-2006-000081
ACZR/b.-

En la misma fecha, dieciocho (18) de abril de dos mil seis (2006), siendo las dos y veintiocho minutos de la tarde (02:28 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2006-966.

La Secretaria