EXPEDIENTE N°: AP42-R-2006-000284
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 3 de marzo de 2006 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio No. 06-0161 de fecha 31 de enero de 2006, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar interpuesto por la ciudadana MIRIAM ALVARADO CABRERA, portadora de la cédula de identidad N° 4.888.848, asistida por el abogado IVAN RAUL GALIANO inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 78.336, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión obedeció a la apelación realizada por la parte recurrente en fecha 12 de enero de 2006 contra la decisión dictada el día 11 de enero de 2006 por el referido Juzgado, mediante la cual declaró improcedente el amparo cautelar solicitado.
El 7 de marzo de 2006 se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
El 9 de marzo de 2006 se pasó el expediente al Juez ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR
La ciudadana MIRIAM ALVARADO CABRERA, ya identificada en autos, asistida por el abogado Ivan Raul Galiano, fundamentó su escrito recursivo en los siguientes términos:
Que el 2 de septiembre de 2005 ingresó en el Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital en el cargo de Asistente Ejecutivo, adscrita a la Comisión Permanente para el Bienestar del Niño, Niña y Adolescente, la Mujer y Personas de la Tercera Edad.
Señaló que el 1° de octubre de 2005, le fue otorgado reposo por el lapso de veintiún (21) días, el cual la Comisión Permanente mencionada se negó a recibirlo, así como la Dirección de Personal, por lo que se dirigió a la Defensoría del Pueblo y por intermedio de uno de sus funcionarios se logró que le fuera aceptado.
Alegó que el 10 de octubre de 2005, apareció publicado en el Diario Ultimas Noticias, página 79, un Cartel de Notificación de Remoción y Retiro, dirigido a su persona, debidamente suscrito por el ciudadano Julio César Salazar Zapata, en su condición de Jefe de la Dirección de Personal del referido Concejo Municipal, señalando que “(…) de conformidad con lo ‘señalado en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el Artículo 4 del numeral 10° (sic) de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital’ (…)”. (Negrillas y subrayado del texto).
En ese sentido, agregó que su labor estaba circunscrita a cubrir las actividades de la Concejala Presidenta de la Comisión y servir de enlace entre la comisión y los diferentes medios de comunicación, por lo que “(…) es falso de toda falsedad el que manejara información de estricta confidencialidad, cuando [su] función era todo lo contrario pública y transparente, como comunicadora social (…)”.
Asimismo, manifestó que de la lectura del Cartel de Notificación se aprecia que el mismo no cumple con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al no transcribirse íntegramente el texto del acto, por lo cual consideró que es nulo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 eiusdem.
Igualmente, denunció que el acto impugnado adolece de los vicios de inmotivación y falso supuesto, a lo cual expresó que el ente querellado fundamentó el acto administrativo en el artículo 4 numeral 10 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, instrumento este derogado con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo, pidió la suspensión de los efectos de la notificación que fue realizada por prensa, de conformidad con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que solicitó medida cautelar a su favor y en consecuencia se suspendieran los efectos del acto administrativo hasta tanto se dicte sentencia definitiva y se ordenara al ente querellado mantener a la hoy querellante en situación activa “(…) disfrutando de [su] sueldo y demás beneficios contractuales vigentes, como el poder disponer de las prerrogativas médicas, toda vez que [se] encuentra de reposo médico y por ende al haber[le] retirado de la nómina se [le] está vulnerando un derecho Constitucional y Humano como lo es LA SALUD, desarrollado en el artículo 83 y siguientes de la Constitución Nacional (sic) (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Adujo que se encuentran cubiertos los presupuestos establecidos en la Ley para que sea decretada la medida cautelar solicitada, como lo representa “(…) el fumus boni iuris, la cual constituye la presunción de buen derecho por [su] parte en relación a lo pretendido, es decir, DERECHO A LA SALUD (…) y “(…) como periculum in mora, el mismo constituye el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente o inmediato en el ámbito jurídico y personal del recurrente, que se hace necesario prevenir, de modo que no basta el simple alegato de la supuesta irreparabilidad del daño, sino la convicción de que la cautela solicitada es necesaria para evitarlo, no procediendo en consecuencia sin la evidencia o prueba de su presupuesto, esto es, la irreparabilidad o dificultad de la reparación del daño por la sentencia definitiva (…)”.
Seguido a ello, afirmó que una vez que el órgano querellado procedió a retirarla, igualmente fue retirada del Seguro social, por lo cual no disfruta de los beneficios contractuales como la póliza de seguros de hospitalización, cirugía y maternidad, que todavía cotiza tal y como se desprende de los recibos de pago que cursan en el expediente, “(…) lo que hace necesario prevenirlo y como se puede apreciar esta superioridad aún continuo de reposo y necesito de tan irremplazable servicio (…)”.
Por todo lo anteriormente expuesto, solicitó la nulidad del acto administrativo de remoción del cual fue objeto y en consecuencia se ordene su reincorporación al cargo de Asistente Ejecutivo adscrita a la Comisión Permanente para el Bienestar del Niño, Niña y Adolescente, la Mujer y Personas de la Tercera Edad o a otra de similar o superior jerarquía y remuneración, con el correspondiente pago de los salarios dejados de percibir en forma integral desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 11 de enero de 2006, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar interpuesta, con fundamento en lo siguiente:
Que visto el petitorio del amparo cautelar solicitado, se observó que las denunciadas violaciones constitucionales están fundamentadas en hechos que requieren ser revisados a la luz de la normativa legal, lo que sólo puede derivarse del análisis del fondo del asunto debatido, porque ya no se trataría de una medida instrumental de prevención de un daño irreparable o de difícil reparación, sino de la satisfacción misma del derecho reclamado, que constituye el merito principal de la pretensión.
En virtud de ello, ese Juzgado declaró improcedente el amparo cautelar solicitado, considerando que al no decretarse la medida solicitada, no se produciría un daño irreparable o de difícil reparación en la definitiva, ya que en caso de declararse procedente la solicitud de la parte actora en la querella, se ordenaría su reincorporación a la nómina del Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, así como el pago de todas aquellas remuneraciones y beneficios que le correspondan, incluyendo la póliza de reingreso al sistema de pólizas de seguros que corresponda.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a emitir cualquier pronunciamiento en torno al asunto sometido a su consideración en esta oportunidad, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la apelación ejercida en el presente caso, para lo cual se hace necesario mencionar que en sentencia N° 2271 del 24 de noviembre de 2004 (Caso Tecno Servicios YES’CARD, C.A) la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer “De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales (…)”.
De esta forma, se observa que el presente expediente ha sido remitido a esta Instancia, en atención a un recurso de apelación ejercido contra una sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en virtud de lo cual, esta Corte, vistas las consideraciones anteriormente expuestas, se declara competente para conocer de las apelaciones que, como en el presente caso, se interpongan contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo. Así se declara.
Declarada la competencia este Órgano Jurisdiccional pasa a emitir el respectivo pronunciamiento que el presente caso amerita y a tal efecto observa:
Evidencia este Órgano Jurisdiccional que conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, la recurrente solicitó amparo cautelar con el fin que se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado, como consecuencia de la supuesta vulneración del derecho constitucional a la salud, previsto en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Al respecto, el Juzgado a quo observó que las denunciadas violaciones constitucionales están fundamentadas en hechos que requieren ser revisados a la luz de la normativa legal, lo que sólo puede derivarse del análisis del fondo del asunto debatido, considerando que de otorgarse la referida medida cautelar se estaría adelantando el resultado final del proceso.
En ese sentido, debe advertir esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que cuando se interpone una solicitud de amparo cautelar conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación, al Juez de Amparo sólo le corresponde determinar la lesión de situaciones jurídicas constitucionales, y no aquellas referidas a la legalidad del acto administrativo, pues esta última, debe resolverse en el proceso contencioso de nulidad, y no por vía del procedimiento de amparo cautelar, donde lo principal es constatar la existencia de una presunción grave de violación a un derecho constitucional.
En el caso sub iudice, a los fines de determinar la existencia o no de presuntas violaciones a los derechos constitucionales denunciados por el apoderado judicial del accionante, se hace necesario acudir a un análisis de las disposiciones legales respectivas, lo cual por vía de amparo cautelar implicaría realizar un adelantamiento al pronunciamiento del fondo del recurso de nulidad, situación ésta que le está vedada al Juez que conoce acerca de esta modalidad de amparo constitucional.
En este orden de ideas, se ha pronunciado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 9 de marzo de 2000, (caso: José Daniel Celis Méndez, contra la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara), en la que se indicó:
“(…) como toda medida cautelar, y el amparo solicitado tiene tal carácter, (...) el Juez debe cuidarse de no prejuzgar sobre el mérito de la causa principal, y en el caso sub examine, se ha solicitado la nulidad de un acto administrativo fundamentado en que el mismo viola el debido proceso, mientras que la pretensión de amparo también se fundamentó en lo mismo (...) ello sin duda alguna resultaría un pronunciamiento anticipado sobre la validez del acto impugnado en nulidad lo cual no es permisible en nuestro estado de derecho (...).”
Atendiendo al criterio jurisprudencial, estima esta Corte que, por ser cautelar la naturaleza de los amparos ejercidos de forma conjunta con las acciones de nulidad, éstos no pueden ser acordados cuando para la determinación de su procedencia o no, se tenga que realizar un examen de las normas impugnadas que, de tal modo, se esté analizando cuestiones que corresponden al fondo del asunto, como lo sería en este caso el análisis del acto administrativo mediante el cual se remueve a la ciudadana Miriam Alvarado Cabrera del cargo de Asistente Ejecutivo, adscrita a la Comisión Permanente para el Bienestar del Niño, Niña y Adolescente, la Mujer y Personas de la Tercera Edad, razón por la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar la pretensión ejercida y en consecuencia confirma la sentencia dictada en fecha 11 de enero de 2006, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
IV
DECISIÓN
Sobre la base de las consideraciones que anteceden, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer la apelación ejercida contra la sentencia dictada en fecha 11 de enero de 2006, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar interpuesta por la ciudadana MIRIAM ALVARADO CABRERA, asistida por el abogado IVAN RAUL GALIANO, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
2.- SIN LUGAR la apelación ejercida.
3.- CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 11 de enero de 2006, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo Región Capital.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los dieciocho (18) días del mes de abril de dos mil seis (2006). Años 195º de la Independencia y 147º de la Federación.
La Presidenta,
ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
El Vicepresidente,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Juez,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
La Secretaria,
JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ
Exp. N° AP42-R-2006-000284
ASV/r
En la misma fecha dieciocho (18) de abril de dos mil seis (2006), siendo la (s) 10:15 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 947.
La Secretaria,
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