TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2005-001830
En fecha 2 de noviembre de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1624 de fecha 28 de septiembre de 2005, emanado del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARÍA CELIA MONTILLA, titular de la cédula de identidad N° 14.391.785, debidamente asistida por los abogados César Augusto Ramírez Rodríguez y Félix Antonio Gómez Chacón, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 83.723 y 71.410, respectivamente, contra la “ALCALDIA DEL MUNICIPIO CRUZ PAREDES DEL ESTADO BARINAS”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la ciudadana María Guadalupe Fernández Acuña, en su condición de Alcaldesa del mencionado Municipio, debidamente asistida por el abogado Omar Gatrif El Soughayer, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 83.624, contra “(…) la sentencia definitiva dictada en autos”, mediante cual declaró con lugar la querella funcionarial ejercida.
En fecha 7 de febrero de 2006, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente, previa la distribución correspondiente, al Juez Alexis José Crespo Daza, dándose inicio a la relación de la causa, la cual tuvo una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales el apelante debió presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 28 de marzo de 2006, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho, transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta en la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo del recibo del expediente, exclusive, hasta el día en que concluyó la relación de la causa, inclusive.
En esa misma fecha la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó: “que desde el día en que se dio cuenta en la Corte del recibo del expediente (…) exclusive, hasta el día en que terminó la relación de la causa (…) inclusive, han transcurrido 15 días de despacho, correspondientes a los días 14, 15, 16, 21, 22 y 23 de febrero de 2006, y 01,02, 07, 08, 09, 14, 15, 16 y 21 de marzo de 2006”.
El 29 de marzo de 2006, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I
ANTECEDENTES
Mediante escrito presentado en fecha 23 de febrero de 2005, la ciudadana María Celia Montilla, asistida por los abogados César Augusto Ramírez y Félix Antonio Gómez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, por ante el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes.
Por auto de fecha 1° de marzo de 2005, se admitió la querella funcionarial de conformidad con lo dispuesto por los artículos 95 al 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha 31 de mayo de 2005, se fijó el quinto (5to.) día de despacho siguiente, para que tuviera lugar la audiencia preliminar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 103 ejusdem.
El 8 de junio de 2005, oportunidad fijada para que tuviera lugar la audiencia preliminar, se dejó constancia de la asistencia de los apoderados judiciales de la parte actora, y solicitaron la apertura del lapso probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes ordenó la continuación de la causa.
Mediante auto de fecha 30 de junio de 2005, se admitieron las pruebas promovidas.
En fecha 21 de julio de 2005, se fijó el quinto (5to.) día de despacho siguiente, para que tuviese lugar la audiencia definitiva.
Mediante Acta de fecha 1° de agosto de 2005, se dejó constancia que siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar la audiencia definitiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, comparecieron sólo los apoderados judiciales de la ciudadana María Celia Montilla Vitoria, asimismo se declaró, en dicho acto “(…) Primero: …omissis… CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana MARÍA CELIA MONTILLA en contra de la ALCALDIA (sic) DEL MUNICIPIO CRUZ PAREDES DEL ESTADO BARINAS, en contra de los actos administrativos contenidos en Decreto N° 01/2004 de fecha 08-11-2004 y de la Resolución N° 11 de fecha 12-11-2004. SEGUNDO: Se declara Nulo de Nulidad absoluta la Resolución N° 27 de fecha 22-11-2004. Los efectos de ésta nulidad son hacia el futuro, es decir, que a partir de la fecha de la firmeza del presente fallo, se considera Nulo el Decreto impugnado. TERCERO: Se le ordena a la Alcaldía del Municipio Cruz Paredes del Estado Barinas la reincorporación inmediata de la ciudadana MARÍA CELIA MONTILLA, al cargo de Secretaria Asistente de la Dirección de Servicios Públicos, que ocupaba para el momento de su ilegal remoción o en su defecto se le ubique en otro cargo de igual o mayor jerarquía y remuneración, asimismo se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde su irrita (sic) remoción hasta la reincorporación definitiva al referido cargo, así como el pago de los intereses y demás beneficios contractuales, los cuales serán calculados mediante experticia complementaria al fallo. Tercero: No hay condenatoria en costas en virtud de que la parte querellada es un Municipio. Cuarto: Se establece un plazo de diez (10) días de despacho para la publicación del presente fallo…omissis…”. (Resaltado del a quo).
En fecha 9 de agosto de 2005, la ciudadana María Guadalupe Fernández Acuña en su condición de Alcaldesa del Municipio Cruz Paredes, apeló “(…) de la sentencia definitiva dictada en autos.”
Posteriormente, el 12 de agosto de 2005, se dictó el cuerpo del fallo.
Mediante auto de fecha 28 de septiembre de 2005, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, oyó la apelación ejercida, y acordó la remisión del expediente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL INTERPUESTO.
Mediante escrito presentado en fecha 23 de febrero de 2005, la ciudadana María Celia Montilla, asistida por los abogados César Augusto Ramírez y Félix Antonio Gómez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, en los siguientes términos:
Alega la referida ciudadana, que interpuso la presente querella en contra de la Resolución N° 27, de fecha 22 de noviembre de 2004, emanada de la Alcaldía del Municipio Cruz Paredes del Estado Barinas, mediante la cual fue removida del cargo de Secretaria Asistente de la Dirección de Servicios Públicos, alegando que ingresó al servicio de la Alcaldía del Municipio Cruz Paredes del Estado Barinas como Secretaria I según Resolución N° 115-A-2000 de fecha 1° de septiembre de 2000, que luego por disposición del ciudadano Alcalde fue pasada al cargo de Secretaria Asistente de la Dirección de Servicios Públicos, aludiendo para ello un proceso de rotación de acuerdo con lo establecido en la Resolución N° DA 0013/2003 de fecha 1° de enero de 2003; que el cargo que venía desempeñando es de carrera, de conformidad con el artículo 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que el cargo de Secretaria Asistente de la Dirección de Servicios Públicos lo ocupó de manera permanente hasta el momento de su remoción en fecha 23 de noviembre de 2004; lo cual ocurrió sin haberse cumplido los extremos de ley.
Manifiesta la recurrente, que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto, que el Decreto N° 01/2004 de fecha 8 de noviembre de 2004, en el cual se fundamenta su remoción adolece del vicio de inmotivación, alega asimismo, la nulidad absoluta de la Resolución N° 11 de fecha 12 de noviembre de 2004, por cuanto no se funda en los supuestos normativos contenidos en el artículo 78 numeral 5° de la Ley del Estatuto de la Función Pública y agrega que la notificación del acto administrativo impugnado ha sido defectuosa por no cumplir los requisitos formales o esenciales contenidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Denuncia la violación del debido proceso y el derecho a la defensa, que la Administración incumplió el procedimiento de disponibilidad y reubicación que establece el Reglamento General de la Ley de la Carrera Administrativa. Finaliza solicitando que se declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el Decreto N° 01 y de la Resolución N° 11 y en consecuencia la nulidad de la Resolución N° 27 de fecha 22 de noviembre de 2004, y que se ordene su reincorporación inmediata al cargo de Secretaría Asistente de la Dirección de Servicios Públicos o se le ubique en otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración; que asimismo la parte querellada sea condenado al pago de los salarios dejados de percibir desde su remoción hasta la reincorporación definitiva al cargo, con el consiguiente cálculo de los intereses de mora y demás beneficios contractuales.

III
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 12 de agosto de 2005, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
“(…) la Resolución mediante la cual es removida la querellante se fundamenta en su cuarto considerando, en la nulidad absoluta del acto de nombramiento de la ciudadana MARÍA CELIA MONTILLA VILORIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por no haberse realizado el concurso previo para ingresar a la administración pública, en el considerando cuarto se hace mención de los artículos 19, 21 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales se refieren a los funcionarios de libre nombramiento y remoción y la selección de personal mediante la realización de concursos públicos sin discriminación de ninguna índole, no se desprende de los autos que el cargo que venía desempeñando la querellante sea de libre nombramiento y remoción, y en relación con el hecho de que la querellante fue nombrada en el cargo de Secretaría Asistente de la División de Servicios Públicos, sin haber concursado, esta situación escapa de la responsabilidad del administrado, ya que lógicamente el trabajador no es responsable de los errores en que pueda incurrir la administración; en razón de lo cual el ente municipal estaba en la obligación de abrir a concurso el referido cargo, dándosele la oportunidad a la recurrente de participar en el mismo y así dar cumplimiento al procedimiento previstos en los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para ingreso a la administración pública(…).
En este orden de ideas, concluye este Tribunal que está en presencia de una vía de hecho, ya que el ente administrativo no cumplió con lo previsto en los artículos 118 y 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa Nacional, por lo que de conformidad con el ordinal primero del artículo 19 de la Ley de Procedimientos Administrativos debe declararse la nulidad absoluta del Decreto(…)”.
III
DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE
Corresponde a esta Corte, en primer lugar, pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la apelación interpuesta, por la parte querellada y sobre lo cual se observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en torno al órgano jurisdiccional competente para conocer en segundo grado de jurisdicción de los recursos sustanciados y decididos con arreglo a este texto legal, lo siguiente:
“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Ello así, resulta oportuno destacar lo establecido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C.A., en la que se señaló lo siguiente:
“(…) las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…omissis…
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004) (…)”.
Con relación a la norma citada y al criterio competencial, parcialmente trascrito, según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada anteriormente la competencia pasa esta Corte a pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la parte querellada.
En primer lugar y como punto previo al pronunciamiento sobre la apelación esta Corte observa que a través de diligencia de fecha 9 de agosto de 2005, la ciudadana María Guadalupe Fernández Acuña, antes identificada, asistida de abogado, apeló de“(…) la sentencia definitiva dictada en autos”, la cual fue proferida por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta, dictada en fecha 12 de agosto de 2005, evidenciándose que la apelación fue ejercida antes de pronunciarse el fallo definitivo, pues lo que se había levantado era el Acta de la audiencia definitiva (folios 45 al 47) sin embargo, dicha apelación fue oída por el Juzgado a quo mediante auto de fecha 28 de septiembre de 2005 (folio 53), en consecuencia, en aras de garantizar el principio de la doble instancia y el acceso a la justicia que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ésta Corte entiende que dicha apelación fue presentada con extremada diligencia, esto es demostrándose una conducta como la del mejor padre de familia y por tal motivo pasa a conocer de la misma. (Vid. Sentencia N° RC.00089, de fecha 12 de abril de 2005, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, caso: (Mario Castillejo Muelas Vs. Juan Morales Fuentalba) Así se decide.
Ahora bien, consta al folio 58 del expediente, auto de fecha 28 de marzo de 2006, por el cual la Secretaría de esta Corte dejó constancia que desde la fecha que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, esto es, 7 de febrero de 2006, exclusive, hasta el día en que terminó la relación de la causa, 21 de marzo de 2006, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y derecho en las cuales fundamentaba su apelación. Por lo tanto, resulta aplicable el caso bajo estudio la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Dicha norma establece que:
“Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia se seguirá los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, de contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considera como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte”.
Ello así, por cuanto del cómputo efectuado por la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, consta que transcurrieron quince (15) días de despacho sin que la parte apelante consignara el correspondiente escrito de fundamentación de su apelación, se configura el supuesto previsto en la norma transcrita ut supra. En consecuencia, se declara desistida la apelación interpuesta. Así se decide.
No obstante lo anterior, esta Corte advierte que la presente querella fue decidida en fecha 12 de agosto de 2005, esto es, bajo la vigencia de la novísima Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 de fecha 8 de junio de 2005, en su Título V, Capítulo IV, referido a la “Actuación del Municipio en juicio”, contiene las normas de procedimiento que deben ser aplicadas a los juicios en los cuales sea parte el Municipio, incluyendo, entre otros, un catálogo propio de privilegios y prerrogativas procesales a favor del Municipio, no así, se encuentra la derogatoria de la norma que prescribía la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República en el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, el artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal.
Ahora bien, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal carece de una norma similar que prevea como regla general la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República y, en razón de que la aplicación de tales dispensas a favor de la República debe ser materia de interpretación restrictiva, en tanto supone una limitación legal a los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, debe entenderse que en los juicios donde sea parte el Municipio, sólo serán aplicables los privilegios y prerrogativas procesales que de forma expresa señale la referida Ley Municipal.
Ello así, visto que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal no prevé regulación alguna respecto a la consulta obligatoria de las sentencias que resulten contradictorias a los intereses del Municipio en los juicios en los cuales éste forme parte y, ante la ausencia de previsión legal alguna que consagre la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales concedidos a favor de la República, se colige que, en el caso de autos, no es posible pasar a revisar -en virtud de la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República- el fallo emanado del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, en fecha 12 de agosto de 2005, por cuanto, no existe fundamento legal que extienda la prerrogativa procesal acordada a favor de la República al Municipio. Así se decide.
Adicional a lo anterior, vale destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1.542, de fecha 11 de junio de 2003, caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas, estableció que es obligación de todos los Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, que en los casos en que opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, hoy aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, debe examinar de oficio y de forma motivada, el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, sobre el sentido y la aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional. (Artículo 87 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, aparte 17 del artículo 19 de la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela).
A este respecto, observa esta Corte que el fallo dictado por el a quo no viola normas de orden público, ni contradice criterios establecidos por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, acogidos por esta Corte y los demás Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa, en consecuencia, al estar desistida la apelación aquí tratada, queda firme el fallo apelado. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer la apelación interpuesta por la ciudadana Maria Guadalupe Fernández Acuña, en su condición de Alcaldesa del Municipio Cruz Paredes del Estado Barinas, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en fecha 1° de agosto de 2005, mediante la cual se declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, contra el acto de remoción de fecha 22 de noviembre de 2004, contenido en la Resolución N° 27, el cual fue notificada el 23 de noviembre de 2004, emanada de la Alcaldesa del MUNICIPIO CRUZ PAREDES DEL ESTADO BARINAS
2.- DESISTIDA la apelación interpuesta.
3.- FIRME el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de abril del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
La Presidenta,

ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
La Secretaria,

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ
AJCD/16
Exp. Nº AP42-R-2005-001830
En la misma fecha veinte (20) de abril de dos mil seis (2006), siendo la (s) 1:55 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-1009.
La Secretaria