EXPEDIENTE N° AP42-N-2006-000100 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 10 de marzo de 2006 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada por los ciudadanos ASCANDER CONTRERAS UZCÁTEGUI y JOSÉ FRANCISCO BOTELLO WILSON, identificados con las cédulas de identidad Nos. 925.452 y 3.292.424, respectivamente, asistidos por los abogados Mauricio Isaacs Tovar, Francisco Barraza Espinoza y Alberto Cedeño Rigual, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 31.034, 48.660 y 3.169, respectivamente, contra las actuaciones materiales emanadas de la UNIVERSIDAD DE CARABOBO. En fecha 16 de marzo de 2006 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y en virtud de la distribución automática de la causa se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En fecha 17 de marzo de 2006 se pasó el expediente al Juez ponente. Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Corte observa: I FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los apoderados actores fundamentan la acción interpuesta, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que a pesar de estar vigente la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, la administración de la Universidad de Carabobo, luego del 30 de diciembre de 2002, siguió descontando por nómina los montos jubilatorios al personal Docente y de Investigación Jubilado y Pensionado de la Universidad de Carabobo, cantidades por concepto de cotización o “aporte Personal” con destino al Fondo de Jubilaciones y Pensiones del Personal Docente y de Investigación de la Universidad de Carabobo (FOPEDIUC), a pesar de lo dispuesto en el último aparte del artículo 119 de la referida Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social. Aducen que el recurrente Ascander Contreras Uzcátegui, en su condición de profesor o docente Jubilado de la Universidad de Carabobo, desde mayo de 2003 hasta enero de 2006 inclusive, se dirigió personalmente al Rector de la Universidad recurrida, a los fines de solicitarle se acogiera a lo dispuesto en el artículo 119 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, específicamente lo expresado en el último aparte de ese artículo, y demandándoles que no se le siguiera descontando el aporte personal correspondiente, y en tal sentido se le reintegraran dichos aportes indexados, a partir del 30 de diciembre de 2002, fecha en que entró en vigencia la mencionada Ley. Señalan que de igual forma, el profesor José Botello Wilson, en su condición de Presidente del Consejo de Profesores Jubilados de la Universidad de Carabobo, dirigió comunicación al rector de la nombrada Casa de Estudios, resultando infructuosas todas las gestiones que realizara. Señalan que en fecha 12 de noviembre de 2004 el Consejo Nacional de Universidades declaró como ilegales los descuentos del Fondo de Jubilaciones y Pensiones de Personal Docente y de Investigación Jubilado y Pensionado de la Universidad de Carabobo (FOPEPIUC). Que en efecto el mencionado Consejo, recibió comunicación de la Comisión Permanente de Consultores Jurídicos del Consejo Nacional de Universidades, referente a la incidencia del artículo 119 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social sobre el régimen de cotizaciones del personal pensionado y jubilado, fundamentado en los regímenes especiales preexistentes en las Universidades Nacionales. Que entre las consideraciones que hizo dicha Comisión, se tiene que los reglamentos de pensiones y jubilaciones aprobados por las Universidades Nacionales quedaron derogados a partir del 30 de diciembre de 2002, no obstante tendrán vigencia ultractiva a efectos de respetar los derechos adquiridos y los de formación, como lo señala la misma Ley. Señaló igualmente la aludida Comisión, que cumplida la condición suspensiva prevista para adquirir el derecho de pensión o de jubilación, el interesado adquiere ese derecho a percibir la correspondiente pensión, sin que pueda imponérsele nuevas condiciones, como el pago de nuevos aportes. Que independientemente de lo previsto en el artículo 119 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, los reglamentos universitarios no deben, ni debieron, establecer que los pensionados continuaran aportando a los Fondos de Pensionados Universitarios, toda vez que ello contradice la naturaleza y la finalidad de todo régimen de pensiones; razón por la que concluyó dicha Comisión en que, teniendo en consideración que los Consejos Universitarios u órganos equivalentes de las universidades, eran los competentes para aprobar los regímenes especiales de pensiones y jubilaciones en cada universidad, con sujeción a las pautas que imparta el Consejo Nacional de Universidades, a quien consideró conveniente recomendar que con fundamento en el artículo 26 numeral 18 de la Ley de Universidades, se exhorte a los Consejos Universitarios y demás órganos con competencia reglamentaria en las universidades nacionales, para que se abrogue las normas que establecen las cotizaciones por parte del personal académico, administrativo y obrero, pensionado y jubilado en la universidad correspondiente, a fin de interrumpir tales cotizaciones a partir de la aprobación del acto abrogatorio. Indicaron los recurrentes que la Universidad de Carabobo violó flagrantemente lo dispuesto en el artículo 119 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, al seguir descontando por nómina los aportes correspondientes al personal docente jubilado y pensionado de dicha Universidad. Solicitaron la citación, en calidad de tercero, del Vicerrector Administrativos de la Universidad recurrida, en su condición de Presidente del Fondo de Jubilaciones y Pensiones del Personal Docente y de Investigación de la Universidad de Carabobo. Fundamentaron su recurso en los artículos 2, 7, 22, 25, 51, 86, 244 y 247 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 18 numerales 1 y 7, 19 numerales 1 y 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y en el artículo 382 del Código de Procedimiento Civil. Solicitaron se ordene el reintegro inmediato de las cantidades indebidamente descontadas a partir del 31 de enero de 2003, a todos y cada uno de los miembros del Personal Docente y de Investigación Jubilados o Pensionados de la Universidad de Carabobo, debidamente corregido por la indexación de valor, por inflación, devaluación monetaria, entre el tiempo en el cual ocurrió cada descuento hasta la fecha de su cancelación. Igualmente solicitó que la Universidad de Carabobo sea condenada en costas. De la Medida Cautelar solicitada De conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitaron se ordene a la Rectora de la Universidad de Carabobo, como máxima autoridad administrativa, la suspensión inmediata de los descuentos de cantidades monetarias de los montos jubilatorios o pensiones jubilatorias al personal Docente y de aportes personales para el Fondo de Pensiones y Jubilaciones del Personal Docente y de Investigación de la Universidad de Carabobo (FOPEDIUC), o de cualquier otra cuota o contribución para el financiamiento de la Seguridad Social del Personal Docente y de Investigación Jubilado de la Institución, o para cualquier otro ente semejante, efectuado a través de la nómina, y o de cualquier otra forma de descuento a todos y cada uno de los miembros del Personal Docente e Investigación Jubilado o Pensionado, de la propia universidad, hasta tanto se dicte sentencia definitivamente firme. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente medida cautelar innominada contra la Universidad de Carabobo, y al efecto, se observa: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 0242 de fecha 20 de febrero de 2003, recaída en el caso Endy Villasmil Soto contra la Universidad del Sur del Lago “Jesús María Semprúm”, precisó que las acciones que interpongan los docentes universitarios con ocasión de la relación laboral que mantienen con las Universidades “deben ser conocidas conforme al régimen de competencia establecido en el artículo 185, ordinal 3º de la [derogada] Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (…), (ya) que existen relaciones laborales que requieren un tratamiento especial respecto del régimen competencial aplicable, como es el caso de los Docentes Universitarios, quienes desempeñan una labor fundamental y muy específica al servicio de las Universidades y de la Comunidad”, de allí que se le haya atribuido la competencia a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer de aquellas pretensiones o “acciones de nulidad” contra los actos administrativos emanados de los órganos de la Administración Pública Nacional -centralizada o descentralizada- cuyo control jurisdiccional no estuviere atribuido por los artículos 42 y 181 eiusdem a otro Tribunal, dentro de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ahora bien, es importante destacar que el 20 de mayo de 2004, entró en vigencia la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el N° 37.942, y, posteriormente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes’ Card, reiteró la competencia residual de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, que estaba prevista en la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. La referida Sala en sentencia N° 1.030 de fecha 11 de agosto de 2004 recaída en el caso Jorge José Finol Quintero contra la Universidad Central de Venezuela, ya se había pronunciado sobre la competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir las pretensiones de nulidad ejercidas contra los actos administrativos u omisiones emanadas de las Universidades Nacionales “atendiendo a la naturaleza del ente del cual eman[a] el acto recurrido”, que de acuerdo con la doctrina nacional, son corporaciones de Derecho Público, dotadas de personalidad jurídica conforme a lo establecido en el artículo 19 del Código Civil. (Ver entre otras, sentencia N° 1.611 de fecha 29 de septiembre de 2004, caso: Milagros Josefina Pestano Hernández vs. Universidad Nacional Abierta). En consecuencia, asumiendo el criterio jurisprudencial ut supra citado, este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se declara. De la Admisibilidad Aceptada la competencia para asumir el conocimiento del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, esta Corte debe señalar que en la sustanciación de las pretensiones propuestas por los docentes universitarios, se aplicará el procedimiento de nulidad de actos administrativos de efectos particulares establecido en el aparte 8 y siguientes del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de la República Bolivariana de Venezuela. (En atención al criterio establecido en la sentencia N° 2006-00208 dictada por esta Corte el 16 de febrero de 2006 caso María Eugenia Alarcón Galleguillos vs Consejo Universitario de la Universidad de Carabobo). Determinado lo anterior pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir en torno a su admisibilidad por lo que entra a verificar si en el presente caso se encuentra presente alguna de las causales de inadmisibilidad de la acción previstas en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como los requisitos de la demanda exigidos en el artículo 21 aparte 9 eiusdem. En tal sentido, debe señalarse que revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, se observa que la acción no se encuentra evidentemente caduca, toda vez que consta al folio 73 solicitud del recurrente de fecha 10 de febrero de 2006, dirigida a la Universidad accionada reiterando los alegatos esgrimidos en el presente libelo, y la interposición del recurso es de fecha 10 de marzo de 2006, por lo que la acción fue interpuesta tempestivamente; asimismo cabe destacar que el conocimiento del asunto corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; los recurrentes ostentan suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentran debidamente representados y no hay cosa juzgada, razón por la cual esta Corte admite el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. - De la solicitud de medida cautelar innominada: Admitido como ha sido el presente recurso contencioso administrativo de anulación, evidencia esta Corte que conjuntamente con el mismo, los apoderados judiciales de los recurrentes solicitaron, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, la “(…) suspensión inmediata de los descuentos de cantidades monetarias de los montos jubilatorios o pensiones jubilatorias (…)”. Al respecto, resulta importante destacar que el mencionado artículo 19, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece la forma genérica mediante la cual los justiciables pueden solicitar a los órganos jurisdiccionales las medidas cautelares incluyendo las medidas cautelares nominadas y las innominadas esto de manera genérica. Ahora bien, se desprende de los autos que la parte accionante a través de su escrito libelar solicitó se dicte “suspensión inmediata de los descuentos de cantidades monetarias de los montos jubilatorios o pensiones jubilatorias”, como medida cautelar típica para el contencioso administrativo. En tal sentido observa esta Corte que las medidas cautelares son un instrumento necesario para la eficiencia de la justicia, erigiéndose como una garantía de protección de los derechos presuntamente violados hasta tanto se dicte el fallo definitivo, evitando así que el mismo pueda resultar ineficaz; garantía ésta que debe operar en aquellos casos en los que se compruebe la existencia de un medio de prueba del cual se evidencie la presunción grave de violación o amenaza de violación de un derecho, lo que corresponde al fumus boni iuris, así como la existencia del temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, el cual se hace necesario eliminar en razón de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo que resuelva el fondo de la controversia, lo cual corresponde al periculum in mora. Cumplidas entonces las condiciones de procedencia legalmente dispuestas, resulta un imperativo legal para el Juzgador acordar una protección cautelar suficiente con el fin de preservar y que puedan ser protegidos, por el fallo definitivo, los derechos sobre los que se solicita tutela judicial, o para precaver el surgimiento de perjuicios a una de las partes por el transcurso del tiempo. Ello así, esta Corte Segunda pasa a examinar en el caso bajo análisis, si existen o no los presupuestos necesarios para acordar una medida como la solicitada por la organización recurrente, es decir, si existe en autos prueba suficiente que constituya presunción de: a) el derecho que se reclama (fumus boni iuris), y, b) el riesgo manifiesto de que el fallo quede ilusorio (periculum in mora), ello atendiendo a las condiciones previstas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 19, apartes primero y décimo, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Hechas las consideraciones anteriores, esta Corte pasa a analizar si en el caso de autos se encuentran presentes los requisitos necesarios para la procedencia de la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido. A saber: Se observa que los apoderados judiciales de los recurrentes solicitaron que se acuerde a favor de sus mandantes la “suspensión inmediata de los descuentos de cantidades monetarias de los montos jubilatorios o pensiones jubilatorias al personal Docente y de Investigación Jubilado, y por extensión a los pensionados, titulados como ‘Aportes Personales’ para el Fondo de Pensiones y Jubilaciones del Personal de cualquier otra cuota o contribución para el financiamiento de la Seguridad Social del personal Docente y de Investigación jubilado de la Institución, o para cualquier otro ente semejante, efectuado a través de la nómina, y o de cualquier otra forma de descuento a todos y cada uno de los miembros del Personal Docente e Investigación Jubilado, y Pensionado, de la propia universidad, hasta tanto se dicte sentencia definitivamente firme”. Planteada la solicitud cautelar en los términos expuestos, considera esta Corte, dejando siempre a salvo la apreciación que en la oportunidad de dictar decisión definitiva pueda tener sobre la base de los alegatos y pruebas que las partes presenten durante el proceso, que no se desprenden indicios suficientes que permitan presumir el buen derecho a favor de la parte recurrente, necesario para decretar la suspensión de los efectos en el presente caso, razón por la cual considera esta Corte que no se encuentra satisfecho el requisito relativo a fumus boni iuris. Así se declara. Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, al haber quedado desvirtuada la existencia del fumus boni iuris, deviene innecesario el análisis del restante requisito concerniente al periculum in mora, por ser éstos requisitos concurrentes. En razón de lo antes expresado, este Órgano Jurisdiccional declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada formulada por los apoderados judiciales de los recurrentes, y así se decide. IV DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA, para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar por los ciudadanos ASCANDER CONTRERAS UZCÁTEGUI y JOSÉ FRANCISCO BOTELLO WILSON, identificados con las cédulas de identidad Nos. 925.452 y 3.292.424, respectivamente, asistidos por los abogados Mauricio Isaacs Tovar, Francisco Barraza Espinoza y Alberto Cedeño Rigual, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 31.034, 48.660 y 3.169, respectivamente, contra las actuaciones materiales emanadas de la UNIVERSIDAD DE CARABOBO. 2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad. 3. IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada. 4. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines legales consiguientes. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de abril del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. La Presidenta ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ El Vicepresidente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Acc., NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ Exp. N° AP42-N-2006-000100 ASV/l En la misma fecha veinticinco (25) de abril de dos mil seis (2006), siendo la (s) 11:13 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-1014. La Secretaria Acc.